魏家淦 秦躍龍 林安源

（湖南師范大學(xué)，湖南 長沙410081；湖南云天律師事務(wù)所，湖南 長沙410000）

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與轉(zhuǎn)型產(chǎn)生了很多“僵尸企業(yè)”，隨著中央多次強(qiáng)調(diào)運(yùn)用市場機(jī)制實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰處置“僵尸企業(yè)”，賦予了重整制度新的重大使命。因此，重整制度進(jìn)入全新的發(fā)展時(shí)期，預(yù)重整制度作為重整制度重要的部分，也就從隱而不見的后臺逐漸走進(jìn)人們的視野，成為破產(chǎn)領(lǐng)域一個(gè)炙熱的課題，激起越來越多人的研究興趣。

一、預(yù)重整制度的界定

預(yù)重整制度如此熱門，一方面說明它在破產(chǎn)領(lǐng)域的關(guān)鍵地位，另一方面又決定了它在使用上的多樣與混亂，始終沒有清晰統(tǒng)一的認(rèn)識和界定。具體體現(xiàn)在從其原初的英語表達(dá)就存在多種形式到漢語多樣性的翻譯、理解和界定。既有prepackaged chapter 11 cases，也有prepackaged chapter 11 plans，還有prepackaged bankruptcy等。通?？梢院喎Qprepackaged、prepacks或者prepackaged plans。基于英語的表達(dá)方式不一樣，中文的翻譯、理解自然也不一樣。按其文本意思，可以譯為預(yù)先包裝的重整，預(yù)重整或者預(yù)先包裹式重整。因此，有必要界定與厘清其內(nèi)涵并對這些內(nèi)涵作適當(dāng)分類，界定它們之間的關(guān)系。

與其他很多制度一樣，預(yù)重整制度也是舶來品。其最初起源于美國，隨著1986年Crystal石油公司運(yùn)用預(yù)重整制度成功走出困境并崛起后，人們開始對此進(jìn)行廣泛的研究。但是，對于預(yù)重整制度至今尚未有統(tǒng)一的認(rèn)識與概念，因此，對預(yù)重整界定也是多種多樣。有人界定為“預(yù)先包裹式重整”，指當(dāng)債權(quán)人或者債務(wù)人通過談判商定符合債務(wù)清理法正式要求的計(jì)劃及其他文件，并得到大多數(shù)債權(quán)人支持時(shí)，如果該協(xié)議是在重整程序開始前已經(jīng)達(dá)成的，則法院將視其已按照破產(chǎn)法的規(guī)定達(dá)成重整方案，這一重整方案將拘束所有債權(quán)人、債務(wù)人和股東。[1]有人界定為“預(yù)先重整程序”，[2]指代在申請重整之前，債務(wù)人與債權(quán)人通過法庭外協(xié)商制定重整方案，在獲得債權(quán)人多數(shù)同意后，借助重整程序使重整方案發(fā)生約束全體債權(quán)人的效力，從而早日實(shí)現(xiàn)債務(wù)人復(fù)興的一種法律拯救機(jī)制。[3]有人界定為“預(yù)重整”，是指部分或者全部當(dāng)事人之間在正式向法院申請重整救濟(jì)之前已經(jīng)就重整事項(xiàng)進(jìn)行談判并達(dá)成重整方案（也可能沒有達(dá)成完整的計(jì)劃），然后在已經(jīng)達(dá)成的談判的條件下向法院正式申請重整。[4]還有人界定理解為“為使受到影響的債權(quán)人在啟動(dòng)程序之前的自愿重組談判中談判商定的計(jì)劃發(fā)生效力而啟動(dòng)的程序”。[5]無論是哪種界定，其基本內(nèi)涵都一樣：一是時(shí)間或順位在正式啟動(dòng)司法重整程序之前；二是參加人員是債權(quán)人、債務(wù)人等利害關(guān)系人；三是采取的手段或方式是自愿協(xié)商談判；四是活動(dòng)內(nèi)容制定預(yù)重整計(jì)劃；五是其目的使得制定重整計(jì)劃能夠?qū)λ邢嚓P(guān)人員發(fā)生效力，從而使得企業(yè)擺脫困境；六是終結(jié)方式方案獲得通過，申請法院對重整方案確認(rèn)，使得方案發(fā)生法律效力。

二、預(yù)重整制度的建立及專業(yè)中介機(jī)構(gòu)作用

（一）預(yù)重整制度的建立

我國目前實(shí)施的《破產(chǎn)法》沒有規(guī)定預(yù)重整程序，也就是說預(yù)重整制度在法律層面上沒有建立起來。但是并不意味著預(yù)重整沒有出現(xiàn)、發(fā)揮作用。從實(shí)踐方面來說，建立預(yù)重整制度有兩個(gè)層面：一是法律層面，即在《企業(yè)破產(chǎn)法》增加預(yù)重整制度條款，或者出臺相關(guān)司法解釋予以明確，只有在立法上或者司法解釋賦予預(yù)重整程序效力，才能有效約束預(yù)重整中進(jìn)行意思表示的債權(quán)人并固定預(yù)重整的成果，發(fā)揮預(yù)重整制度的優(yōu)勢。二是實(shí)務(wù)層面，受理法院和法官確認(rèn)預(yù)重整計(jì)劃。在沒有修改破產(chǎn)法和司法解釋沒有出臺之前，預(yù)重整制度建立前提取決于受理法院和法官的認(rèn)識，即受理法院和法官能否對各方以及它們委托的專業(yè)中介機(jī)構(gòu)協(xié)商產(chǎn)生的預(yù)重整方案給予認(rèn)可與確認(rèn)，使其對個(gè)案的所有利害關(guān)系人具有法律約束力。如果受理法院和法官能夠?qū)鶛?quán)人、債務(wù)人、重整投資人等利害關(guān)系人等在其委托的專業(yè)中介機(jī)構(gòu)的協(xié)助下，通過預(yù)重整方案予以確認(rèn)并賦予相關(guān)人員法律效力。預(yù)重整制度事實(shí)上已經(jīng)建立起來，否則，預(yù)重整制度永遠(yuǎn)只是理論上的探討。在司法實(shí)踐中，受理法院和法官對預(yù)重整制度一般都有較為深刻的認(rèn)識，預(yù)重整方案的通過不存在法律上的障礙。相反，希望通過預(yù)重整程序加快破產(chǎn)重整進(jìn)度、提高重整效率、減輕工作難度考慮的重心在于預(yù)重整過程中有沒有按照規(guī)范的程序進(jìn)行，有沒有遺漏必需的程序，有沒有因程序損害了利害關(guān)系人的利益，更讓法官顧慮的是會(huì)不會(huì)因?yàn)樗麄兊拇_認(rèn)預(yù)重整計(jì)劃，導(dǎo)致某些利害關(guān)系人喪失法定權(quán)利和受損利益。由于在預(yù)重整過程中利害關(guān)系人存在利益沖突，加之他們又不具備相關(guān)法律知識和其他專業(yè)知識，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)各種問題，導(dǎo)致受理法院和法官難以通過預(yù)重整計(jì)劃。所以，規(guī)范和完善預(yù)重整制度，使其計(jì)劃符合法院要求的程序合法、內(nèi)容完整，當(dāng)事人意思表達(dá)自愿、清楚成為預(yù)重整制度成亡關(guān)鍵。

（二）專業(yè)中介機(jī)構(gòu)在預(yù)重整制度建立過程中不可或缺

正如前文所述，預(yù)重整制度建立從理論上來說沒有什么問題，問題在于實(shí)務(wù)中預(yù)重整計(jì)劃能不能滿足受理法院和法官確認(rèn)的基本要求，能不能消除他們的顧慮，即能不能做到程序和實(shí)體合法、有效。單純由債權(quán)人、債務(wù)人、重整投資人等利害關(guān)系人協(xié)商制定預(yù)重整計(jì)劃，如果沒有專業(yè)直接機(jī)構(gòu)的參與、指導(dǎo)很難滿足或者根本無法滿足受理法院和法官確認(rèn)的基本要求。一是由于他們身處于利害沖突中，每一方都不可避免以自己的利益為出發(fā)點(diǎn)和歸宿方向，追求自身利益最大化，這樣作出的方案不可能公平、公正，而且很有可能損害其他方的權(quán)益；二是專業(yè)知識和專業(yè)技能的限制，也導(dǎo)致方案不完善，即便有公平公正的心也不具有這些能力；三是因?yàn)楦髯赃€要進(jìn)行自己的生產(chǎn)經(jīng)營，時(shí)間和精力也不允許；四是最為關(guān)鍵的，是單純由債權(quán)人、債務(wù)人、重整投資人等利害關(guān)系人協(xié)商制定的預(yù)重整計(jì)劃有沒有損害國家或者其他第三人的合法權(quán)益。基于這些情況，預(yù)重整制度建立第三方專業(yè)中介機(jī)構(gòu)介入顯得非常必要。因?yàn)閷I(yè)中介機(jī)構(gòu)本身沒有涉及預(yù)重整企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益，行業(yè)的約束有可能公平公正推動(dòng)預(yù)重整程序的進(jìn)行，至少保證不損害國家或者其他第三人的合法權(quán)益。由于其具備專業(yè)和豐富的經(jīng)驗(yàn)，時(shí)間及精力也有保障，更為關(guān)鍵的是，具有重整的法律和相關(guān)專業(yè)知識，協(xié)助作出預(yù)重整計(jì)劃能夠符合法律的規(guī)定，充分保障各利害關(guān)系人的權(quán)利和利益，同時(shí)依據(jù)法律法規(guī)滿足受理法院和法官確認(rèn)的條件和要求。

（三）專業(yè)中介機(jī)構(gòu)如何介入預(yù)重整程序

在破產(chǎn)重整中管理人是由受理法院指定而進(jìn)入破產(chǎn)重整的場域。但是在預(yù)重整程序中，法院沒有直接對各方行為進(jìn)行監(jiān)管，一切都由債權(quán)人、債務(wù)人、重整投資人等利害關(guān)系人自愿溝通、協(xié)商。那么，專業(yè)中介機(jī)構(gòu)什么時(shí)候以什么身份進(jìn)入？預(yù)重整制度的整個(gè)程序都是各利害關(guān)系人沒有外在強(qiáng)制力自愿協(xié)商的程序。特別是債務(wù)人本身財(cái)務(wù)狀況雖然遇到較大困難，但一般生產(chǎn)經(jīng)營還比較正常，沒有糟糕到無以為繼的程度，經(jīng)過預(yù)重整能夠走出困境恢復(fù)正常生產(chǎn)，各債權(quán)人的債權(quán)還有較大的比列受償。另外，由于債權(quán)人比較分散，不同的債權(quán)人所占債權(quán)的性質(zhì)和比例也不一樣，因而其訴求也不一樣。在這種情況下，由某個(gè)債權(quán)人聘請委托專業(yè)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行預(yù)重整啟動(dòng)，整個(gè)過程的管理以及終結(jié)決定有可能存在偏頗，損害其他債權(quán)人的利益。所以一般來說，應(yīng)由債務(wù)人聘請委托專業(yè)中介機(jī)構(gòu)代為進(jìn)行預(yù)重整過程的組織、管理、協(xié)調(diào)和談判，出具相關(guān)符合法律規(guī)定和法定程序的文書（重整計(jì)劃草案），向法院對預(yù)重整計(jì)劃的確認(rèn)最終達(dá)到重整目的。

三、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)介入模式下預(yù)重整制度的規(guī)范與完善

《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有規(guī)定預(yù)重整制度，即與重整制度沒有法定建立，更不用說如何規(guī)范這一制度，但是任何制度的運(yùn)行都離不開規(guī)范的保障。鑒于預(yù)重整制度與破產(chǎn)重整制度有著緊密關(guān)聯(lián)，即預(yù)重整計(jì)劃經(jīng)過受理法院和法官的確認(rèn)即可進(jìn)入破產(chǎn)重整程序，所以規(guī)范預(yù)重整制度必須以破產(chǎn)重整為參照，以滿足法院通過確認(rèn)為前提。在法院沒有實(shí)際介入時(shí)只有嚴(yán)格參照破產(chǎn)重整程序、規(guī)定，使預(yù)重整程序能夠符合法律規(guī)定和法定程序，這其中涉及法律、財(cái)務(wù)、稅務(wù)、資產(chǎn)評估等專業(yè)知識和技能，同時(shí)還需要與各政府部門、債權(quán)人、債務(wù)人和其他利害關(guān)系人、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)的參與。

（一）債權(quán)人會(huì)議制度的規(guī)范與完善

1.會(huì)前準(zhǔn)備工作

預(yù)重整債權(quán)人第一次會(huì)議的組織與主持由專業(yè)中介機(jī)構(gòu)完成。專業(yè)機(jī)構(gòu)接受債務(wù)人的委托，在做好相關(guān)溝通協(xié)調(diào)后，初步達(dá)成意義意見，就可以進(jìn)行會(huì)議的前期準(zhǔn)備工作。一是對債務(wù)人公司的基本信息尤其財(cái)務(wù)等信息按照預(yù)重整的要求進(jìn)行梳理，使其信息程序與內(nèi)容披露符合法律法規(guī)的要求。二是對所有債權(quán)人的債權(quán)進(jìn)行確認(rèn)與分類，做出準(zhǔn)確專業(yè)的判斷，有時(shí)甚至還需借助仲裁或者法院判決。三是確定會(huì)議時(shí)間與發(fā)出通知。在完成前兩項(xiàng)工作后，就可確定會(huì)議時(shí)間并向各位債權(quán)人發(fā)出通知。通知以書面通知為準(zhǔn)，并留下存根日后備查，在特殊的情況下，也可以使用電話、短信、微信或電子郵件等進(jìn)行通知，但需特別做好相關(guān)記錄。

2.債權(quán)人會(huì)議

第一次債權(quán)人會(huì)議結(jié)果的好壞是決定預(yù)重整程序能否進(jìn)行和完成的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。圍繞著預(yù)重整計(jì)劃通過的工作，是專業(yè)中介機(jī)構(gòu)一切工作的核心。首先是圍繞預(yù)重整計(jì)劃的通過確定是否成立債權(quán)人委員會(huì)。如果債權(quán)人人數(shù)不多，債權(quán)也不復(fù)雜，專業(yè)中介機(jī)構(gòu)就能夠很好地控制會(huì)議局面，能夠保證預(yù)重整計(jì)劃通過，就可以不成立債權(quán)人委員會(huì)；如果成立債委會(huì)不利于計(jì)劃草案的通過，就堅(jiān)決不能成立。債權(quán)人會(huì)議一般不能超過兩次，除非非常必要才召開三次。如第二次債權(quán)人會(huì)議以表決重整計(jì)劃草案雖然沒有通過，但有跡象表明再次表決很有可能通過，可召開第三次債權(quán)人會(huì)議。

第一次債權(quán)人會(huì)議上的重要內(nèi)容之一是專業(yè)中介機(jī)構(gòu)代表債務(wù)人對企業(yè)的運(yùn)營和財(cái)產(chǎn)情況做客觀、公正、充分、系統(tǒng)和完整的介紹和披露，對債務(wù)人債務(wù)做出專業(yè)通報(bào)，并對有異議債務(wù)處理確定救濟(jì)渠道。之二是對公司的財(cái)產(chǎn)評估以及方式，是需要聘請專業(yè)評估機(jī)構(gòu)評估還是依據(jù)公司財(cái)務(wù)報(bào)表，各方予以協(xié)商確認(rèn)等。之三是有無必要專業(yè)中介機(jī)構(gòu)介入預(yù)重整程序，以及是否要更換其他的專業(yè)中介機(jī)構(gòu)。如這些問題得以解決，預(yù)重整程序繼續(xù)進(jìn)行，否則，專業(yè)中介機(jī)構(gòu)退出預(yù)重整程序。

進(jìn)入預(yù)重整程序后，債務(wù)人的管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)都由專業(yè)中介機(jī)構(gòu)監(jiān)管，向債權(quán)人會(huì)議報(bào)告工作，并保持與債權(quán)人的溝通、協(xié)調(diào)，深入了解各位債權(quán)人的各自利益訴求，隨時(shí)調(diào)整預(yù)重整方案的相關(guān)事宜。

第二次債權(quán)人會(huì)議內(nèi)容就是對預(yù)重整計(jì)劃進(jìn)行表決。在三分之二表決權(quán)的債權(quán)人到會(huì)后，對預(yù)重整計(jì)劃表決，表決方式為書面無記名表決，須有代表多數(shù)債權(quán)同意通過。作為組織的專業(yè)中介機(jī)構(gòu)須存放好每個(gè)債權(quán)人的表決表，尤其對于沒有到達(dá)現(xiàn)場，以短信、電話、微信以及電子郵件等方式進(jìn)行表決的，要有專門的登記說明；委托授權(quán)表決的，須有授權(quán)委托書的，并將其授權(quán)書與表決表一同存放；對于不同意的表決，要專門存放。特別要注意的是，會(huì)議前要公開所有信息和相關(guān)的程序，不誤導(dǎo)債權(quán)人做出判斷，能夠保證他們依據(jù)自己意愿作出理性的選擇。

（二）預(yù)重整計(jì)劃制定與通過過程的規(guī)范和完善

預(yù)重整計(jì)劃草案的制定主體一般是債務(wù)人，沒有人比債務(wù)人更了解自身的經(jīng)營狀況和財(cái)務(wù)狀況以及最核心的需求，故更能夠據(jù)此制定切實(shí)可行的重整計(jì)劃。但是，它的通過要經(jīng)過債權(quán)人會(huì)議決議。這就涉及法律和其他相關(guān)知識以及技能，還涉及與各位債權(quán)人的溝通與債權(quán)重整對其近期與長遠(yuǎn)利益的考量。中間牽涉到的專業(yè)知識和技能，一般人難以所及，所以要使預(yù)重整計(jì)劃得以順利通過，專業(yè)中介機(jī)構(gòu)不可或缺。

預(yù)重整計(jì)劃也應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：債務(wù)人的經(jīng)營方案、債權(quán)分類、債權(quán)調(diào)整方案、債權(quán)受償方案、重整計(jì)劃的執(zhí)行期限、重整計(jì)劃執(zhí)行的監(jiān)督期限以及有利于債務(wù)人重整的其他方案。①其中，核心內(nèi)容即專業(yè)中介機(jī)構(gòu)需要重點(diǎn)關(guān)注的核心內(nèi)容是經(jīng)營方案、債權(quán)調(diào)整方案與債權(quán)受償方案。在司法實(shí)踐中，還可能包括出資人權(quán)益調(diào)整方案等，但這不是強(qiáng)制性必須制定的方案。②也就是說，權(quán)益調(diào)整方案不是必須包含的方案，而是可選擇方案，最終以債權(quán)人會(huì)議決定為準(zhǔn)。這是專業(yè)中介機(jī)構(gòu)最核心工作內(nèi)容，它直接關(guān)系到整個(gè)預(yù)重整計(jì)劃的進(jìn)行，乃至預(yù)重整制度實(shí)施。其重點(diǎn)內(nèi)容主要有：

1.債權(quán)調(diào)整方案。作為預(yù)重整計(jì)劃核心內(nèi)容之一的債權(quán)調(diào)整方案，涉及債權(quán)人核心利益，需給予更多關(guān)注。因此專業(yè)中介機(jī)構(gòu)在制定方案的時(shí)候，在遵循自愿原則的前提下還需考量“可行性標(biāo)準(zhǔn)、最大利益標(biāo)準(zhǔn)、填滿標(biāo)準(zhǔn)和絕對優(yōu)先原則等接受標(biāo)準(zhǔn)”。[6]雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有規(guī)定預(yù)重整計(jì)劃制定的任何實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則，僅規(guī)定了強(qiáng)制批準(zhǔn)的底線性標(biāo)準(zhǔn)，即重整計(jì)劃中普通債權(quán)清償比例不得低于清算程序下普通債權(quán)受償比例。③這是判斷預(yù)重整方案是否合法的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，任何預(yù)重整方案不得以任何名義提出與此不一樣的方案。

2.預(yù)重整程序清償程序。《企業(yè)破產(chǎn)法》對此也沒有直接規(guī)定，在預(yù)重整中一般遵循債權(quán)人的意思表示，即在債權(quán)人協(xié)商一致基礎(chǔ)上，確定清償比例，清償順位按照《企業(yè)破產(chǎn)法》債務(wù)清償序位進(jìn)行。如果債轉(zhuǎn)股是債權(quán)，那么要以市場化法治化方式開展債轉(zhuǎn)股，債轉(zhuǎn)股對象企業(yè)由各市場主體依據(jù)國家政策導(dǎo)向自主協(xié)商確定，實(shí)施“正面清單”和“負(fù)面清單”兩種管理模式，實(shí)行“三鼓勵(lì)、四禁止”。④專業(yè)機(jī)構(gòu)在制定完成股權(quán)調(diào)整方案后，引導(dǎo)各位債權(quán)人進(jìn)行表決，實(shí)現(xiàn)預(yù)重整目的。

3.預(yù)重整程序中重組方案。在預(yù)重整投資人在預(yù)重整計(jì)劃中有著非常重要的地位。但是重整投資人該不該擁有預(yù)重整計(jì)劃制定權(quán)，并沒有統(tǒng)一認(rèn)識。重整投資人與管理人、債務(wù)人以及債權(quán)人不一樣，但是其觀點(diǎn)與態(tài)度，尤其是利益的保障也直接決定預(yù)重整計(jì)劃的成功。因?yàn)橹卣顿Y人涉及重新投資額的多少、重新融資的使用和資產(chǎn)重組方案（即經(jīng)營方案）的實(shí)施，所以應(yīng)該與原債權(quán)人、債務(wù)人一樣，共同參與制定預(yù)重整方案。

4.預(yù)重整投資額的確定。預(yù)重整階段引進(jìn)投資人采取“預(yù)重整”模式。不必須通過公開招標(biāo)程序，可以選擇自愿形式溝通、協(xié)商，再由債權(quán)人會(huì)議表決通過方案。中介機(jī)構(gòu)判斷此投資方案的合法性、合理性，并確保符合相關(guān)法律規(guī)定和法定程序。

四、結(jié)語

預(yù)重整制度建立、規(guī)范和完善是一個(gè)不斷持續(xù)的過程，需要在實(shí)踐中不斷修正、不斷提升，最終形成一個(gè)較為合理的規(guī)范制度，推動(dòng)重整制度向前發(fā)展，同時(shí)，在整個(gè)過程中，始終離不開專業(yè)中介機(jī)構(gòu)參與、支持與和輔助等專業(yè)作用。

注釋

①參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第81條規(guī)定。

②參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第85條規(guī)定。

③參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條規(guī)定。

④參見2016年10月10日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于積極穩(wěn)妥降低企業(yè)杠桿率的意見》及《關(guān)于市場化銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的指導(dǎo)意見》。