劉廣琪

（青島大學，山東 青島266071）

一、勞務派遣連帶責任的法理分析

受域外法學理論影響，我國法學界逐漸形成了一重勞動關(guān)系說和二重勞動關(guān)系說。這兩種學說以不同的方式影響著我國相關(guān)立法對勞務派遣中雇主責任的分配。[1]

（一）一重勞動關(guān)系理論

一重勞動關(guān)系論認為勞動關(guān)系在勞務派遣中，勞動關(guān)系只存在于勞動者和用人單位之間，勞動者和用工單位之間并不存在真正的勞動關(guān)系。該理論又衍生出三個比較有代表性的學說，分別是給付請求權(quán)讓與說、真正利他契約說和雙層運行說。

給付請求權(quán)讓與說認為，勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，被派遣至用工單位，此時用人單位依據(jù)與用工單位簽訂的勞務派遣協(xié)議，將勞動者的給付請求權(quán)移交至用工單位，用工單位因此得以享有該權(quán)利，從而也一并得到勞動者的指揮權(quán)及負有保障義務。但是，依照債法原理，對勞動者的勞動給付請求權(quán)是緊密依附于人身的權(quán)利，該權(quán)利能否進行轉(zhuǎn)讓目前仍未有定論。而且，權(quán)利和義務在合同法中可分為全部讓與和部分讓與，其中全部讓與又可以稱作債的概括承受，在完成這一讓與過程后，讓與人便從舊的合同關(guān)系中徹底退出，而受讓人則代替其成為新的合同關(guān)系方，同時繼受前者的原權(quán)利與義務，至此讓與人和債務人間的合同關(guān)系不復存在。依據(jù)這一原理，勞務派遣兩單位在訂立勞務派遣協(xié)議后，用工單位雖然獲得了暫時的對勞動者的指揮和監(jiān)督權(quán)，但用人單位卻未像合同法原理中那樣徹底退出這一勞動關(guān)系，勞動者依然與用人單位之間存在著緊密的聯(lián)系，因此這一學說目前還有待商榷。

真正利他契約說也贊成勞動關(guān)系僅僅介于用人單位和與被派遣的勞動者之間。不少學者認為用人單位基于派譴協(xié)議將勞動者派至用工單位從事約定的工作，勞動者因此為用工單位服務、創(chuàng)造勞動價值。由于用人單位和勞動者之間的合同，用工單位作為第三方卻獲得了對勞動者的履行請求權(quán)。該合同雖是用人單位和勞動者之間達成的，但是用工單位加入進來并享受了權(quán)利，因此構(gòu)成了利他合同?；趧趧诱邽橛霉挝惶峁﹦趧?、創(chuàng)造財富的事實，用工單位自然應為其提供必要的勤勉忠誠和保障義務，這些基本義務并不必然以雙方存在勞動關(guān)系為前提，因此這一學說在法理上的合理性還是值得肯定的。

雙層運行說則是王全興教授所提出的，在這一學術(shù)觀點下，勞動關(guān)系的數(shù)量取決于勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合情況。一個勞動力與一個單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合就有一重勞動關(guān)系；若與兩個甚至三個單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合則構(gòu)成二重、三重勞動關(guān)系。[2]在勞務派遣中，實際上勞動力只與一個單位的生產(chǎn)資料進行了結(jié)合，用人單位和用工單位是在這一重關(guān)系下的兩層，兩者之間既有分工又有重合。用人單位具體負責招募及派遣勞動者，作為勞動者的代理主體；用工單位則是管理和組織勞動者進行勞動，負責給付勞動報酬、發(fā)放福利以及提供必要的保障條件等。可見，勞動者與用人單位和用工單位拼湊起來才構(gòu)成一重完整的勞動關(guān)系，兩單位只是在其下雙層運行而已。

（二）二重勞動關(guān)系理論

我國的二重勞動關(guān)系理論借鑒了美國的“共同雇主”理論。在美國司法中，判斷用人單位和用工單位是否能夠成為共同雇主的要件是兩單位對勞動者擁有足夠的控制權(quán)，只要達到這一標準，兩單位就要承擔連帶責任。這也就是所謂的“控制權(quán)準則”。美國司法中對這一控制權(quán)的判斷標準是一種實質(zhì)上的控制，包含對工人的招聘、調(diào)度、指揮、監(jiān)管和懲戒以及給付應得的勞動報酬、福利、保險等。董保華教授將共同雇主理論引進并加以改造，提出了現(xiàn)在的二重勞動關(guān)系理論。用人單位不僅要招聘、指派勞動者，還承擔了一部分社會保險，在履行勞務期間全程處于勞動關(guān)系中，這種緊密的聯(lián)系自然可以獨立構(gòu)成一重勞動關(guān)系，而另一重勞動關(guān)系則在用工單位和勞動者之間達成。勞務派遣其實是將一個原本完整的雇主職能分配給了兩個單位，用人單位和用工單位是基于雙方的意思自治而分割職能，用工單位承擔用工期間的部分職能，可以構(gòu)成一重獨立特殊的勞動關(guān)系。兩單位這種分割職能的行為，自然應承擔連帶責任。

上述幾種理論都具有各自的合理性，雖然在勞動關(guān)系的認定上各有差異，但是都沒有否認一個事實，就是用工單位作為第三方主體，在勞動者的工作過程中負有保障義務，這部分義務并不能完全推給用人單位。至少在因用工單位的過錯損害勞動者的情況下，兩單位各自都負有責任，因此勞務派遣適用連帶責任的規(guī)定是完全合理的。

二、現(xiàn)行立法存在的不足分析

（一）沒有明確是何種連帶責任

連帶責任是存在于債權(quán)人和數(shù)個債務人之間的一種重要責任形式，各責任人都需對債權(quán)人承擔債務。同時，連帶責任最關(guān)鍵的分類，即一般連帶責任還是補充連帶責任往往是各方最關(guān)注的內(nèi)容。在一般連帶責任中，每個責任人承擔責任的順序不分先后，當債權(quán)人提出給付請求時，應當無條件地負責整個債務。在補充連帶責任中，要首先區(qū)分主債務人和從債務人，只有在主債務人無法履行全部債務時才由從債務人承擔責任，從順序上來說從債務人處于第二順位。[3]代入到勞務派遣關(guān)系中來，《勞動合同法》雖然規(guī)定了在何種情況下用人單位與用工單位承擔連帶責任，但對一般連帶還是補充連帶卻只字未提，并且在其他法律中也未對此作出規(guī)定，這個立法空缺會導致用人單位和用工單位的扯皮推諉，損害勞動者合法權(quán)益。

（二）沒有明確事后的內(nèi)部追償機制

由于連帶責任的承擔者為兩人以上，在部分責任人承擔了連帶責任后，多承擔的部分可以向其他責任人追償，追償制度在《擔保法》中有效地保障了保證人的合法權(quán)益。勞務派遣中既然規(guī)定了連帶責任，自然應配備事后的追償制度，不然在對勞動者進行賠償后，用人單位和用工單位之間會產(chǎn)生一筆“理不清”的賬。

（三）連帶責任劃分不平衡

2008年的《勞動合同法》直接規(guī)定用人單位和用工單位承擔連帶責任，而2012年的修正案中則加入了“用工單位給勞動者造成損害”這一限制性條件，從而免除了用工單位的部分責任。這一改動降低了用工單位的賠償風險，減少了后顧之憂，使用工單位可以更加放心地使用勞務派遣工，有利于促進勞務派遣這一模式的繁盛。但現(xiàn)在看來，實踐中用工單位更多處于更優(yōu)勢的地位，往往將派遣工安排到勞動環(huán)境差、缺乏保障的崗位上。其實大部分用工單位對勞務派遣風險的承受能力要比用人單位高得多，且“給勞動者造成損害”這一說法也并不明確，在現(xiàn)實中往往有許多復雜的情況，難以確定到底是哪一方的過錯，這時用工單位極有可能逃避應負的責任，這對用人單位來說并不合理。

（四）派遣工致第三人損害的規(guī)定有待完善

即將頒布的《民法典》將這一部分內(nèi)容由原來《侵權(quán)責任法》中的“承擔補充責任”改為“承擔相應的責任”。應如何定義“相應的責任”呢？原本的補充責任是與主責任相對應，在追償順序上位于最后，而《民法典》中“相應的責任”則是與過錯大小相對應的按份責任，在承擔順序上沒有了先后之分。這一改動實際上體現(xiàn)了立法在明晰用人單位和用工單位責任劃分上的意圖，按照各自的過錯大小擔責，而不是一味地由用人單位兜底，這在責任承擔上有利于實現(xiàn)公平分配。但這也不可避免地產(chǎn)生弊端，用人單位和用工單位都有過錯并且難以確定大小時，賠償責任的份額便難以確定。兩單位就承擔責任的份額問題產(chǎn)生爭執(zhí)，被侵權(quán)人短期內(nèi)難以從兩單位處獲得賠償，極有可能會刁難實施侵權(quán)行為的被派遣勞動者，甚至發(fā)生沖突，侵害勞動者的合法權(quán)益，就最終結(jié)果而言，這與我國勞動法體系一貫體現(xiàn)出的保護勞動者的立法精神可能并不契合。

三、完善我國立法的建議

（一）在法律中明文確定勞務派遣連帶責任的類別

若是一般連帶責任，兩單位不分順序先后，都要對受損勞動者承擔全部賠償責任；若是補充連帶責任，用人單位作為與勞動者簽訂合同方，自然應先由用人單位賠付，即使該損害事實是由用工單位造成，然后不足部分才由用工單位補足。這樣規(guī)定就可以確定勞動者索賠的順序，破除理論上的爭議。

（二）確立賠償后的內(nèi)部追償機制

在用人單位或用工單位向勞動者履行完畢賠償責任以后，必然需要就己方多承擔的部分向?qū)Ψ阶穬?，即確定責任的最終承擔者。關(guān)于如何追償，法律可以確定兩種方式，一種是就不同的情形，大致確立不同的責任承擔比例標準，兩單位可以根據(jù)具體的情形來對應法律標準；另一種則是有約從約，即在簽訂勞務派遣協(xié)議時，提前約定好具體情形下的連帶責任追償條款，這樣可以充分尊重意思自治原則。

（三）明確具體何種損害情形下承擔連帶責任

可以通過出臺相應的解釋或者部門規(guī)章細化勞務派遣中致勞動者損傷的情形，確定哪種損害下應當由兩單位承擔連帶責任，區(qū)分勞動者入職、派遣中途、工作場所等地點下的責任劃分，以及用工單位的何種過錯程度能夠達到承擔連帶責任的門檻等。[4]這樣可以合理確定連帶責任的適用，使責任分配更公平。

（四）將派遣工致人損害的雇主責任納入連帶責任范圍

在兩單位均有過錯的情形下，可以將派遣工致人損害的賠償責任規(guī)定為連帶責任，再設立相應的內(nèi)部追償機制，使民法與勞動法相統(tǒng)一起來。這樣既有利于防止用人單位和用工單位就侵權(quán)賠償責任扯皮推諉，維護被侵權(quán)人的合法權(quán)益，又能更好地保護被派遣勞動者。

四、結(jié)語

勞務派遣因其低成本、靈活的特點，在擴大就業(yè)和促進企業(yè)發(fā)展方面發(fā)揮了積極的作用，但因涉及三方主體，在承擔責任時易產(chǎn)生爭議。法律規(guī)定連帶責任的目的本就在于更好地保護勞動者，但模糊的規(guī)定并不足以應對現(xiàn)實中復雜的情況，只有通過立法進一步細化規(guī)定，勞動者的合法權(quán)益才能真正得到保障。