張帥楠

（信陽師范學院，河南 信陽464000）

關(guān)于商標先用權(quán)的問題，世界各國都有相關(guān)立法規(guī)定，以美國的《蘭哈姆法》為例，因為美國的商標取得制度采取的是使用主義，所以美國更加注重商標的本質(zhì)和真正的價值。其在先使用人不僅可以繼續(xù)使用，還可以進行注冊，后注冊的商標權(quán)人是無權(quán)阻止的。英國的商標取得制度采取的是使用主義兼注冊主義，其關(guān)于商標先用權(quán)的行使主要規(guī)定在假冒訴訟制度中。

世界各國對商標權(quán)的取得主要采取注冊主義和使用主義這兩種方式。兩種方式各有優(yōu)缺點，商標使用取得制度相比于注冊取得制度而言，能夠更好地詮釋商標的本質(zhì)和價值功能，所以追求商標本質(zhì)功能的國家確立的仍然是商標使用取得制度。隨著時代的發(fā)展，使用取得制度雖有它的優(yōu)勢，但也逐漸暴露出了很多弊端，比如兩個相同或近似的商標出現(xiàn)后很難判斷出哪一個商標使用在先，究竟是誰侵犯了誰的商標取得權(quán)利，這就不利于商家自身權(quán)利的維護，也給消費者區(qū)分自身所信任的商家?guī)砹司薮罄щy，更甚者可能會出現(xiàn)“惡人先告狀”這種現(xiàn)象。

我國采取的是注冊主義，優(yōu)勢在于商標權(quán)利取得的先后有明確的記述，便于管理商標，維護市場秩序，從而避免了上述問題的發(fā)生，但商標注冊取得制度也并不是十全十美的，也有其不足之處。我國《商標法》在2013年確立了商標先用權(quán)制度，商標先用權(quán)是指“該商標雖由他人注冊，但如果在先使用人在他人申請注冊前實際使用該商標并產(chǎn)生一定影響力，那么在先使用人就可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標?！盵1]商標先用權(quán)制度克服了商標注冊取得制度的不足，但此條款規(guī)定過于抽象，尚有很多問題需要規(guī)范。

一、商標先用權(quán)的性質(zhì)

學界中關(guān)于商標先用權(quán)性質(zhì)的認定有所不同，主要有以下幾種：

（一）無效力說

無效力說認為在先使用不產(chǎn)生任何權(quán)利，不具有任何效力，也沒有任何法律意義。[2]此觀點奉行絕對的商標注冊取得原則，即法律只保護注冊的商標，而不保護未注冊商標。抹殺了商標在先使用人在長期的生產(chǎn)經(jīng)營中積累下來的商譽，會導致惡意搶注事件的增多。

（二）民事權(quán)利說

民事權(quán)利說認為在先使用人依法享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，其應屬于民事權(quán)利。[3]該學說把商標先用權(quán)歸屬于民事權(quán)利，沒有突出商標先用權(quán)的本質(zhì)，表面上是對其全面保護，實際上卻過于籠統(tǒng)。

（三）抗辯權(quán)說

抗辯權(quán)說認為商標先用權(quán)只是一種抗辯理由。[4]本文比較贊同抗辯權(quán)說這一觀點。因為先用權(quán)只是在先使用人滿足一定條件后繼續(xù)使用該商標的權(quán)利。并不能制止注冊人使用，也不能撤銷注冊人的權(quán)利。新《商標法》第59條第3款的規(guī)定并不是賦予未注冊商標在先使用人和注冊商標專有權(quán)人等價的權(quán)利，該規(guī)定只是抗辯指控其侵權(quán)的權(quán)利。還有，從新《商標法》中的結(jié)構(gòu)分布上來說，第59條的前兩款描述的是商標正當使用的情形，即屬于商標侵權(quán)的例外情形，由推理可得到第59條第3款所描述的也是商標侵權(quán)的例外情形，即未注冊商標侵犯商標專用權(quán)時，在滿足第59條第3款的前提下，可以作為抗辯理由。

二、商標先用權(quán)國外立法現(xiàn)狀

一國法律的確定與該國的政治、經(jīng)濟、社會文化等等息息相關(guān)，所以國際上不同法系甚至不同國家的商標先用權(quán)制度雖大多確立但又有不同之處，在立足于我國國情的基礎(chǔ)下，其國外的發(fā)展經(jīng)驗和理論研究對我國的商標先用權(quán)制度的發(fā)展也有積極的借鑒意義。

（一）美國

美國是英美法系代表國家之一，其仍然堅持使用取得商標權(quán)。不過美國的商標法也不是不能進行注冊，只不過其注冊制度仍然強調(diào)必須進行商業(yè)上的使用或者意圖使用。美國商標法上的注冊效力與我國商標法上的商標注冊取得制度是不同的，美國的《蘭哈姆法》雖然也涉及了商標注冊，但其本質(zhì)仍然還是使用取得。美國商標先用權(quán)有以下幾個途徑可以實現(xiàn)：第一，申請商標共存；第二，對已經(jīng)注冊的商標提起商標異議，因為《蘭哈姆法》規(guī)定經(jīng)過登記的商標在5年內(nèi)連續(xù)實際使用且沒有發(fā)生商標注冊無效的情形就可以作為不可爭辯的商標，反之，在這5年內(nèi)提出異議即可。

美國商標法看中商標的本質(zhì)，商標的本質(zhì)和實際價值體現(xiàn)于商標的實際使用，其實際使用就可獲得商標權(quán)，所以，美國對商標先用權(quán)保護力度很大。

（二）德國

德國最初采取的是商標注冊取得原則，但是隨著侵權(quán)案件的逐漸增加，商標先用權(quán)人和商標專用權(quán)人的糾紛也在增多，所以，隨后也吸取了英美法系的商標使用取得原則，以后的立法也有了明確規(guī)定，并且德國商標法對其含義也進行了相關(guān)規(guī)定。[5]

（三）日本

日本采取注冊主義，其商標先用權(quán)制度的發(fā)展較為完善。日本《商標法》把商標先用權(quán)歸入了“權(quán)利”部分，而不是“權(quán)利例外”，所以，日本《商標法》認為商標先用權(quán)是其一項商標“權(quán)利”。

三、完善我國商標先用權(quán)制度的建議

（一）規(guī)范商標先用權(quán)的認定標準

1.“使用”要求標準的具體化

商標先用權(quán)人的在先“使用”在法條中僅僅只是描述為“使用”一詞，并沒有進行具體化，而實際上此處的“使用”也應該有許多要求。英國《商標法》對在先使用中的“使用”就要求此處的使用必須是持續(xù)使用，不間斷地使用，筆者也認為“使用”必須要持續(xù)使用，具體原因上文已經(jīng)詳細描述；還有，此處的“使用”必須是以正當競爭為目的，日本的《商標法》就要求其商標先用權(quán)人必須不以不正當競爭為目的，筆者認為上述國家的《商標法》規(guī)定對于我國具有積極的借鑒意義。

2.明確“在先使用時間”

許多學者認為“在先使用時間”既要在注冊申請日前也要在注冊人使用之前，即采取“雙重在先”。這樣解釋是不合理的。因為在這種解釋下會導致在商標注冊申請日之前商標注冊人使用之后的這一段時間的善意使用人權(quán)益無法保障。所以，需要對此規(guī)定的時間條件要求進行明確具體化。

3.明確“有一定影響”的標準

我國《商標法》規(guī)定享有商標先用權(quán)需“具有一定影響”，之后就沒有對此進行具體闡釋了，所以“有一定影響”的判斷標準較難把握，我國《商標法》對馳名商標的要求也有涉及影響力的要求，筆者認為，商標先用權(quán)中關(guān)于影響力的認定標準要低于馳名商標中關(guān)于影響力的認定標準?！坝幸欢ㄓ绊憽钡呐袛嗫剂恳蛩刂饕梢詮囊韵聝蓚€方面著手：

第一，商標在先使用人持續(xù)使用該商標的時間。商標的本質(zhì)及其價值主要體現(xiàn)在商標的商業(yè)活動之中，通過長時間的商業(yè)活動才能夠積累起來自身的商業(yè)信譽，也才能擴大其影響力，反之，假如把商標藏起來，那么其影響力就不可能得到擴大。

第二，該商標為公眾所知曉的程度。這里的“相關(guān)公眾”不是指的普通社會大眾，而是指與商標所標識的商品或服務有關(guān)聯(lián)的群體?！斑@樣能最大限度地保障知曉程度的公平性，避免因為社會群體的不確定性而導致知曉程度的結(jié)果出現(xiàn)差異，影響商標先用權(quán)的判定?！盵6]

筆者所闡述的考量因素只是從其主要的方面進行，還有一些也可以作為判斷“有一定影響”的考量因素，比如在先使用人對其商標的宣傳力度，在市場上產(chǎn)生的影響，等等。

（二）明確“原使用范圍”的界限

基于公平原則商標先用權(quán)制度保護在先使用產(chǎn)生的商譽及利益，但也需要對此進行限制。上文中筆者已經(jīng)對商標權(quán)的限制進行了闡述，由于我國《商標法》對此限制僅僅描述為“原使用范圍”，所以導致在學界和實務界對此形成了不同的認識和做法。商標先用權(quán)中“原使用范圍”的限制主要體現(xiàn)在：第一，應限制在“原商品或服務”，因為商標先用權(quán)制度保護的是先用權(quán)人在先使用的合法商譽和商業(yè)利益，其商譽體現(xiàn)在原使用的商品或服務上；第二，對其地域應予以限制，即限制在有一定影響的特定區(qū)域內(nèi)，因其商譽也是在這個范圍內(nèi)才形成的。還有對其生產(chǎn)規(guī)模是否應予限制，筆者認為不該限制其生產(chǎn)規(guī)模。

所以，我國需要對“商標先用權(quán)制度”中“原使用范圍”的規(guī)定進行明確，這種明確不一定非要修改《商標法》，我國可以出臺司法解釋來對此進行規(guī)定，這樣既保證了法律的穩(wěn)定性，又可以彌補“商標先用權(quán)制度”的缺陷，以更好地指導司法實踐。

（三）增加關(guān)于商標先用權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定

我國《商標法》所確立的商標先用權(quán)制度僅僅是把商標先用權(quán)當作為消極的抗辯權(quán)，并沒有把其當成商標上的積極權(quán)利。我國《商標法》對商標先用權(quán)的轉(zhuǎn)移并沒有規(guī)定，但現(xiàn)實生活中不可避免會存在企業(yè)的合并與重組，自然人的繼承等等情況，在這種情況下對于商標先用權(quán)的明確規(guī)定就顯得格外重要，對此，日本《商標法》有明確規(guī)定可以轉(zhuǎn)移，但必須隨企業(yè)業(yè)務一同轉(zhuǎn)移。我國也可以通過出臺司法解釋等對此進行規(guī)定。

四、結(jié)語

商標先用權(quán)用來保護商標先用權(quán)人在先使用的商業(yè)信譽和商業(yè)利益，用來平衡商標專用權(quán)人和未注冊商標在先使用人的利益沖突，我國在2013年修訂的《商標法》中對商標先用權(quán)進行了明確規(guī)定，但由于沒有進一步的闡述，所以尚有很多要予以明確。國外的立法經(jīng)驗、國外對商標先用權(quán)制度的規(guī)定等為我國商標先用權(quán)制度的發(fā)展提供了借鑒之處，商標先用權(quán)制度的逐步完善，對我國《商標法》的發(fā)展有重要意義，有益于為注冊商標在先使用人的權(quán)益保護，有利于社會秩序的穩(wěn)定，進而促進社會的經(jīng)濟發(fā)展。