張淑芳

2020 年6 月，第十三屆全國人大常委會第二十次會議審議通過了《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）》（以下簡稱《修訂草案》），〔1〕《修訂草案》由第十三屆全國人大常委會第二十次會議進行審議，在中國人大網(wǎng)予以公布，并說明社會公眾可以在2020年7 月3 日—8 月16 日間直接登錄中國人大網(wǎng)提出建議?！缎抻啿莅浮啡目蓞⒁奾ttp://www.npc.gov.cn/flcaw/flca/ff80808172b5f6e3 0173138b64742c98/attachment.pdf，2020 年7 月22 日訪問。2020 年10 月，全國人大常委會第二十二次會議對《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案第二次審議稿）》（以下簡稱《修訂草案（二審稿）》）進行了審議?！?〕《修訂草案（二審稿）》由第十三屆全國人大常委會第二十二次會議進行審議，在中國人大網(wǎng)予以公布，并說明社會公眾可以直接登錄中國人大網(wǎng)提出意見，也可將意見寄送全國人大常委會法制工作委員會。征求意見截止日期為2020 年11 月19 日?！缎抻啿莅福ǘ徃澹啡目蓞⒁奾ttp://www.npc.gov.cn/flcaw/userIndex.html?lid=ff80808175265dd4017544181b1b15c2，2020 年10 月28日訪問。兩次修訂草案都在原有處罰種類的基礎(chǔ)上增設了一定數(shù)量的新種類，如通報批評、降低資質(zhì)等級、限制從業(yè)、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動等，使原有行政處罰在種類上有所補強和拓寬，對遏制相關(guān)違法行為的措施亦有所強化?！?〕《修訂草案》和《修訂草案（二審稿）》新增設了若干行政處罰的種類或者手段，但總體上講，《修訂草案》和《修訂草案（二審稿）》關(guān)于處罰種類的補強極其謹慎，《行政處罰法》關(guān)于行政處罰種類有8 個種類的規(guī)定，另包括一款兜底條款?！缎抻啿莅浮泛汀缎抻啿莅福ǘ徃澹坊旧涎永m(xù)了原來的分類方式，即是說《修訂草案》和《修訂草案（二審稿）》行文技術(shù)上和類型劃分上都沒有太大的突破。然而，處罰種類的增加仍存在遺漏之處。針對近年來食品藥品案件、環(huán)境污染案件、突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后的相關(guān)案件，以及這些案件在法律抑或道德上所產(chǎn)生的危害和社會影響，《行政處罰法》的應對略顯遲緩或乏力。對于上述違法行為，現(xiàn)有處罰措施仍然難以有效應對和控制，似有進一步拓展的空間和必要。本文擬對此展開討論，所提出的處罰種類增設建議涵蓋兩層意思：一是，處罰種類在類型化處理的基礎(chǔ)上涵蓋罰種數(shù)量的增加；二是，處罰種類威懾力度的增強。

一、1996 年《行政處罰法》基于當時的情勢采取縮限處罰種類的思路

行政處罰涉及行政公權(quán)力與社會公眾私權(quán)利的關(guān)系，涉及行政主體與行政相對人的關(guān)系，如果其過于嚴苛必然會導致相對方權(quán)益被侵犯。正是基于這樣的認知，《行政處罰法》制定時選擇了以控制和規(guī)范行政處罰權(quán)為立法目的，這從《行政處罰法》第1 條的立法宗旨就能得以佐證。除此之外，《行政處罰法》總則部分的行文也充分證明了保護行政相對人和監(jiān)控行政主體的立法意圖。例如，該法第6 條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復議或者提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織因行政機關(guān)違法給予行政處罰受到損害的，有權(quán)依法提出賠償要求。”第4 條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。 設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度相當。對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)?！痹僬?，學界對當時歷史條件下《行政處罰法》此種控權(quán)和規(guī)范導向也不乏贊同之聲，有學者就指出：“除法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有處罰權(quán)的行政機關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的組織外，其他任何機關(guān)、組織和個人均不得行使行政處罰權(quán)。此外，具備了主體資格的機關(guān)或組織在行使行政處罰權(quán)時還必須遵守法定的職權(quán)范圍，不得越權(quán)和濫用權(quán)力?！薄?〕姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2011 年版，第276 頁?！缎姓幜P法》制定時面臨的行政處罰現(xiàn)實狀況，以及針對此狀況采取縮限行政處罰種類的情形，本文試作如下梳理。

（一）由設定權(quán)過于分散到高度集中

我國《行政處罰法》出臺之前有關(guān)行政處罰種類的設定可以說基本處于一種無序狀態(tài)，不僅相應的法律規(guī)范可以設定，甚至諸多行政執(zhí)法主體既可以實施行政處罰，同時也可以對行政處罰的種類作出設定?！皬?986 年至1996 年《行政處罰法》出臺的這段時間內(nèi)，據(jù)統(tǒng)計我國問世的280 余個法律中有202 個法律在‘法律責任’中規(guī)定了行政處罰，另外還有800 多個行政法規(guī)、4000 多個地方性法規(guī)的規(guī)定涉及行政處罰?！薄?〕閻軍、張衛(wèi)理：《行政處罰須有法可依》，載《法制日報》1996 年2 月12 日，第1 版。

這表明《行政處罰法》出臺之前，行政處罰種類的設定無疑是一種亂象，這樣的背景所導致的立法理念表現(xiàn)為對行政處罰種類設定權(quán)的嚴格控制，從而使得行政處罰的種類予以精簡和規(guī)范。正是在這樣的背景下，《行政處罰法》對行政處罰的設定權(quán)作了高度集中。除法律外，行政法規(guī)和地方性法規(guī)的設定權(quán)都受到嚴格限制，規(guī)章的設定權(quán)僅限于警告和小數(shù)額罰款這兩種處罰種類，規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件則絕對不可以有行政處罰設定權(quán)?！岸档讞l款”對其他種類行政處罰的選擇，僅僅認可了法律和行政法規(guī)的選擇權(quán)。

《修訂草案》和《修訂草案（二審稿）》關(guān)于行政處罰設定權(quán)的規(guī)定也沒有太多的放寬，這在兩次修改文本的第12、13、14 條的規(guī)定中明顯體現(xiàn)。如《修訂草案（二審稿）》第14 條規(guī)定：“地方政府規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，地方政府規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告、通報批評或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會規(guī)定?！贝朔N關(guān)于行政處罰設定權(quán)的相對嚴格性基本上延續(xù)了《行政處罰法》的立法精神。行政處罰設定權(quán)的嚴格控制可能在《行政處罰法》制定之時是必要的，但與當下處理行政違法的實際需要會存在一定的出入。目前的這種嚴格控制會導致運用行政處罰制止違法行為時存在一定的空白。

（二）由處罰種類煩雜到過度縮限

《行政處罰法》出臺之前，行政處罰的種類名目眾多，據(jù)當時學者統(tǒng)計，“關(guān)于行政處罰具體種類的規(guī)定有120 余種之多，形式不一，界限不清。例如，剝奪限制人身自由方面的處罰有拘留和勞動教養(yǎng)等；剝奪和限制財產(chǎn)權(quán)利的處罰有罰款、沒收違法所得、沒收違法工具等；限制公民法人行為能力及權(quán)利能力的處罰有吊銷許可證、執(zhí)照，責令停產(chǎn)停業(yè)等；譴責和警戒公民、法人的精神名譽的處罰有警告、通報批評，此外還有名目繁多的責令、取消資格、榮譽、停止優(yōu)惠等處罰”?！?〕應松年、馬懷德主編：《行政處罰法》，人民出版社1996 年版，第50 頁。說明當時歷史條件下行政處罰種類的不規(guī)范既表現(xiàn)在行政處罰種類數(shù)量巨大、形式繁多等方面，又表現(xiàn)在一些行政處罰種類本身的不規(guī)范性。由于長期以來計劃經(jīng)濟色彩濃厚，公權(quán)具有絕對權(quán)威，行政主體從公權(quán)為大的理念出發(fā)對行政相對人施以什么樣的行政處罰種類似乎都是可行的，都不存在違反法律的情形。

針對此種亂象，《行政處罰法》的目的就是要將行政處罰既從數(shù)量上減少，又從程序上予以規(guī)范，使每一個能夠留存的行政處罰種類都與確切的內(nèi)涵、明確的手段和正當?shù)某绦驅(qū)饋?，所以就將原來?00 多種行政處罰種類變?yōu)榱爽F(xiàn)行的8 個種類，這不能不說是我國《行政處罰法》立法中的一個創(chuàng)設。100 多種行政處罰種類要縮限為8 個主要種類是有非常大的難度的，而《行政處罰法》作出了這樣的縮限。從目前的規(guī)定來看，行政處罰的種類處于嚴格縮限的狀態(tài)，可以說對行政處罰權(quán)的源頭作了嚴格的縮減。因為，它規(guī)定只有法律、行政法規(guī)才有較大范圍的行政處罰設定權(quán)，地方性法規(guī)有一定的行政處罰設定權(quán)，而部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的設定權(quán)極小，而且它們的設定必須以《行政處罰法》限定的種類為前提，它們只能根據(jù)已經(jīng)確定好的行政處罰種類進行行政處罰的設定。行政處罰種類如果要突破這8 項列舉規(guī)定，只能由法律或者行政法規(guī)為之。

（三）由處罰種類任意選擇到限定列舉

《行政處罰法》出臺前，行政主體與行政相對人發(fā)生管理關(guān)系時，要不要對相對一方的相關(guān)行為進行處罰，適用何種處罰等基本上都是由行政主體自我選擇的，也就是說，行政主體可以根據(jù)行政職權(quán)較為隨意對行政處罰作出這樣和那樣的主觀判斷，〔7〕在《行政處罰法》出臺之前，行政主體在處罰種類方面，除了停止供水、停止供電、停止其他供應之外，“還包括通報批評、剝奪榮譽稱號、黃牌警告、紅牌罰下、協(xié)助維持交通、取締、參加學習班等大量的行政處罰，這其中包括相當數(shù)量的極不規(guī)范的處罰種類”。參見肖金明：《行政處罰制度研究》，山東大學出版社2004 年版，第59 頁?？梢暂^為隨意選擇這樣和那樣的行政處罰種類。因此，《行政處罰法》制定時學界和實務界關(guān)注較多的也在行政處罰種類的濫用問題上。這種濫用主要表現(xiàn)為兩個方面：一是，如上所述行政主體在行政處罰種類的選擇上具有很大的裁量權(quán)。例如，受經(jīng)濟利益的驅(qū)動，過高頻率運用罰款這一行政處罰種類，該罰款的罰，不該罰款的也罰?！?〕在當時環(huán)境下，有些行政執(zhí)法系統(tǒng)的罰沒收入和相關(guān)的財政支出是“一條線”，就是罰款的經(jīng)費與該行政機關(guān)的支出是掛鉤的。這就使得一些行政主體有實施行政處罰的積極性，因為罰沒收入可以轉(zhuǎn)化為本單位的財政經(jīng)費。針對罰沒收入和財政支出“一條線”的問題，《行政處罰法》創(chuàng)設了罰沒收入和財政支出兩條線，就是罰沒款項必須要上繳國庫，行政主體不得截留、侵吞罰款和沒收所得，所以《行政處罰法》頒布之后，此類問題就得到了解決。二是，在處罰過程中“用牛刀殺雞”，即是說相對一方的違法行為還沒有達到適用某一較為嚴厲的行政處罰種類的程度，但是行政主體選擇了違法行為人不該承受的行政處罰種類，出現(xiàn)“過罰不相當”的情形。

上述行政執(zhí)法實踐中這種對行政處罰種類的選擇適用促使《行政處罰法》必須應對，因而對行政處罰種類作明確的列舉，從而加強控制勢在必行。所以，《行政處罰法》最終選擇了現(xiàn)在的8 種行政處罰種類，并明確列舉再加“兜底條款”的結(jié)構(gòu)。這8 種行政處罰種類是非常明確具體的，讓行政主體和行政相對人都可以一目了然，而且這8 種行政處罰種類置于“法律”這一位階?！?〕《立法法》頒布以后，我國的法律體系就形成了相應的位階，憲法作為根本法自不待言，而憲法之下的最高位階就是法律，《行政處罰法》就處于這一位階。8 個行政處罰種類通過《行政處罰法》予以設定，也就表明了這8 個處罰種類的位階是非常高的。這樣對行政處罰種類的處置方式必然能達到對行政處罰種類的縮限，以及對行政處罰種類選擇嚴格控制的目的。限定性列舉在規(guī)范行政處罰種類的角度看是非常好的立法模式，通過嚴格列舉使行政處罰的種類有確定的內(nèi)涵。通常情況下，其他任何主體都無法在所列舉的8 個種類之外選擇其他處罰種類，只有在例外情形下才可以適用“兜底條款”的規(guī)定，而“兜底條款”本身也對新的行政處罰種類的設定權(quán)作了嚴格限制，其同樣可以起到限制行政處罰種類無原則選擇的作用?？傊?，這種限定性列舉規(guī)定的方式是有它的優(yōu)越性的，它可以使行政處罰的適用更加清晰。然而，限定性列舉規(guī)定在立法技術(shù)上講也存在一定缺陷，那就是嚴格縮限了行政處罰種類隨著違法行為的復雜化而相應變化。在違法行為不斷翻新的情形下，如何運用新的行政處罰種類予以應對就成了一個非常具體和現(xiàn)實的問題，換而言之，目前的限定性列舉規(guī)定是行政處罰種類拓展的制約因素之一。

（四）由限制人身自由處罰隨意濫用到嚴格控制

20 世紀30、40 年代，隨著“福利國家”的到來，行政機關(guān)的職能也由傳統(tǒng)的秩序行政向社會行政轉(zhuǎn)變。社會行政就是行政治理與社會機制融為一體，行政權(quán)在社會治理中盡管是主導和引領(lǐng)者，但社會機制在其中發(fā)揮著不可替代的作用。與之相比，秩序行政與國家治理中的行政強權(quán)密不可分，在秩序行政時期，行政主體實施社會治理主要采取強權(quán)手段，就是通過對社會的管束和控制來達到行政主體確立的行政目標。因此，《行政處罰法》出臺之前，我國除了公安行政機關(guān)享有限制人身自由的行政處罰權(quán)之外，其他行政機關(guān)的行政處罰權(quán)也被貼上了非常明顯的秩序行政的標簽。例如，在當時條件下，諸多行政主體都有權(quán)對行政相對人進行人身方面的限制，當然這種限制表面上并不冠以行政拘留的名義，但從其對社會個體人身自由管控的性質(zhì)來講，其與行政拘留并無二致?！缎姓幜P法》為了杜絕這一現(xiàn)象，規(guī)定限制人身自由的行政處罰只能由法律設定。這樣，除公安機關(guān)等極少數(shù)行政機關(guān)外，其他行政機關(guān)實施行政處罰都不可以采用限制人身自由的手段。這樣的轉(zhuǎn)換更契合社會行政的要求和特征，對規(guī)范行政處罰而言是必須的，同時也說明我國行政處罰進入了一個新的歷史階段。

上列若干方面就是當初《行政處罰法》出臺的背景和將行政處罰種類予以集中和統(tǒng)一的狀況，它在我國很長一段時期有效促成了行政處罰的規(guī)范化，對保護行政相對人權(quán)益有著不可低估的作用。

二、當前行政處罰種類設置應對違法行為存在不足

《行政處罰法》頒布施行已有20 多年的歷史，20 多年來我國政治、經(jīng)濟、社會、文化等因素都發(fā)生了深刻變化，尤其是隨著市場經(jīng)濟的深入，社會利益格局的組合日益復雜，20 多年前制定的《行政處罰法》表現(xiàn)出了一定程度的不適，某些環(huán)節(jié)上甚至還比較滯后?！?0〕1996 年10 月1 起施行的《行政處罰法》契合了當時的行政法治實踐，對規(guī)范行政處罰起到了非常好的作用。隨著我國法治水平的不斷提高，《行政處罰法》雖然在2009 年和2017 年有兩次小修，但這兩次小修都是因技術(shù)原因引起，沒有將《行政處罰法》與行政法治建設的總體格局放在一起進行考量。也就是說，2009 年和2017 年的小修沒有從根本上解決行政處罰滯后性的問題。就前文所提到的隨著社會發(fā)展出現(xiàn)的大量違法行為而論，《行政處罰法》面臨的背景已經(jīng)發(fā)生了重大變化，《行政處罰法》關(guān)于行政處罰種類的嚴格縮限和控制使得其在打擊違法行為上的局限性日益明顯。行政處罰種類如果不能和行政違法行為對應起來，一些行政違法行為得不到有效處罰或者矯正，那就說明行政處罰的種類在制度設計上存在某些不足，需要適時調(diào)整。結(jié)合現(xiàn)實狀況，本文認為目前我國行政處罰種類的設計存在如下缺陷。

（一）處罰種類不全導致查處違法行為存在疏漏

現(xiàn)實中，行政處罰需要應對的違法行為種類繁多，數(shù)量巨大，如治安違法、交通違法、環(huán)境衛(wèi)生違法、土地違法、自然資源違法等。而《行政處罰法》設計的處罰種類除“兜底條款”外還有8 種，《修訂草案》則列舉了15 種，《修訂草案（二審稿）》又修改為13 種。盡管處罰種類在原有基礎(chǔ)上幾乎增加了一倍，從數(shù)量上看也不算太少，但如果以目前《修訂草案》或《修訂草案（二審稿）》的15 種或13 種行政處罰措施來覆蓋所有違法行為，我們發(fā)現(xiàn)還是存在不小的難度。以城市治理中遇到的一個“頑疾”違章搭建為例，據(jù)某市有關(guān)部門統(tǒng)計，當?shù)卣块T對違章搭建的打擊已有20 多年的歷史，但一直以來難于糾正?！?1〕以上海市為例，其在依法治市的實踐中很早就將行政相對人違法搭建的建筑物和構(gòu)筑物作為行政違法的亂象，也是依法治市制裁的重點。但是對違章搭建如何從《行政處罰法》上找到依據(jù)進行處罰是一個相當困擾的問題。行政主體可以用《行政處罰法》中的“罰款”對這類行為進行制裁，然而實踐證明單一使用“罰款”這種處罰形式，違章搭建建筑物和構(gòu)筑物的問題仍然得不到解決。違章搭建可以說是典型的行政違法行為，但在行政處罰實踐中與該違法行為對應的行政處罰種類還是一個空白。行政執(zhí)法實踐往往對這一類違法行為采用的處罰措施就是“罰款”，當然也可以認為這就是一個行政處罰種類，但客觀事實是“罰款”這種行政處罰在打擊違章搭建方面根本起不到實質(zhì)性的作用，所以違章搭建在全國諸多城市是“治而不消”“治而不減”。如果在行政處罰種類中設立一個新的行政處罰種類，如“責令拆除”，也許就能夠使違章搭建這種違法行為從根源上得到治理和糾正。還有，近年來行政執(zhí)法中行政主體大量采用黑名單制度，就是對行政相對人的不良行為作出記錄，像這樣的行政處罰行為，也應當把它及時納入《行政處罰法》的處罰種類中。

需要說明的是，筆者并不是主張行政處罰種類越多越好，否則就回到了《行政處罰法》出臺之前行政處罰實踐中處罰種類泛濫的狀態(tài)。但是縱觀法治發(fā)達國家和地區(qū)行政處罰種類的構(gòu)型，它們的設計可能更為周延和合理。當然，對行政處罰種類如何進行具體的制度構(gòu)型，各個國家和地區(qū)有著不同的處理方式和特點，如有的區(qū)分了主罰與附加罰，主罰的種類相對較少，而將其他大量的行政處罰種類放在附加罰之中；有的對處罰種類作了類型化的處理；有的則是盡可能詳細列舉。我國在現(xiàn)有行政處罰種類基礎(chǔ)上還需要補充哪些行政處罰的種類，要根據(jù)違法行為的狀況來決定和選擇。必須把握的一個總體趨向是，違法行為在復雜的社會利益整合中常常會有新的表現(xiàn)，行政處罰種類也應當隨著違法行為的變化而變化，隨著違法行為類型的增多而增加?！?2〕近期的突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，諸多地方制定了應對的行政規(guī)范性文件。一些規(guī)定對于防止病毒的傳播起到了決定性的作用，如有關(guān)隔離、戴口罩、人員聚集地保持接觸距離的規(guī)定等。這些規(guī)定都具有強烈的針對性，而且十分有效，但是在相對人違反這些規(guī)定的情形下，行政主體則沒有很好的手段進行處罰。因為原有立法中沒有強制佩戴口罩的處罰種類，沒有禁止接觸的處罰種類等。由這單一事件就可以看出，目前《行政處罰法》所設置的處罰種類還存在著較大的空缺。目前的行政處罰種類已經(jīng)使得行政處罰在制止和打擊違法行為中有所疲軟。

（二）處罰種類設計粗糙導致可操作性較弱

行政處罰種類與行政違法行為的對應可以說是行政處罰制度設計中的一個科學問題，也是一個精準的立法技術(shù)問題。換而言之，對行政處罰種類的表述和設計越準確，其在打擊違法行為方面的效果也就越好；反之，行政處罰種類的表述和設計越是模棱兩可，其在打擊違法行為方面的精準性也就越差。有些國家和地區(qū)在行政處罰種類設計中，其處罰種類的選擇和表述非常具體和科學。以涉及資格和行為的行政處罰為例，我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第2 條第1 項就羅列了限制或停止營業(yè)、吊扣證照、命令停工、停止使用、禁止進入特定場所等。〔13〕參見林錫堯：《行政罰法》，元照出版公司2012 年版，第33 頁。這種明確表述使行政主體在施行行政處罰時就會非常準確、非常具體，而這樣的準確性和具體性也會為行政處罰的實施帶來較少的爭議。

當然，筆者并不完全主張采取我國臺灣地區(qū)行政處罰種類的列舉方式，事實是目前我國有些行政處罰種類的表述顯得較為粗糙。例如“沒收違法所得”“沒收非法財物”等種類的表述就容易引起爭議，在行政處罰實踐中什么樣的財物屬于非法財物就有著不同的理解，什么樣的所得屬于違法所得同樣有著不同的解讀?！?4〕在我國行政處罰實踐中，關(guān)于“違法所得”的認定五花八門，如有的認定為“全部收入”，有的認定為“銷售收入”，有的認定為“純利潤”，等等。參見《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》（工商總局令第37 號）、《農(nóng)業(yè)部辦公廳關(guān)于認定違法所得問題的函》（農(nóng)辦政函（〔2012〕38 號）、國家食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于〈藥品管理法〉〈藥品管理法實施條例〉“違法所得”問題的批復》（國食藥監(jiān)法〔2007〕74 號）等。還有，單個處罰種類之間的邏輯聯(lián)系也是其明確性的一個方面。例如，隨著市場經(jīng)濟的深入，行政相對人在特定行業(yè)中取得相應的資質(zhì)和資格，從事一定的行為在行政法治中非常普遍，而剝奪或者取消行政相對人相應的資格，限制一些從業(yè)行為便是行政處罰中經(jīng)常采用的手段?！缎抻啿莅浮泛汀缎抻啿莅福ǘ徃澹酚昧恕皶嚎墼S可證件”“吊銷許可證件”“責令停產(chǎn)停業(yè)”“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”“限制從業(yè)”等這樣一些表述來規(guī)定采取的手段，似乎它們之間的界限比較難以厘清。我們可以認為“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”包含了“限制從業(yè)”，而“吊銷許可證”也含有“責令停產(chǎn)停業(yè)”的意思。行政處罰種類表述的模糊性既給行政主體實施行政處罰帶來了不便，也使得對一些違法行為的打擊不夠得力。

（三）處罰強度過低導致威懾力不足和預防效果差

行政拘留是我國行政處罰種類中最為強勢的一種，原因在于該處罰種類是對行政相對人人身自由的限制。然而，行政拘留本身的威懾力和嚴厲性并不能推導出我國行政處罰種類整體的強硬性。恰恰相反，筆者認為，正如上文所論，依現(xiàn)實需要，我國行政處罰種類的處罰力度整體失之于軟，這在城市規(guī)劃、環(huán)境治理等領(lǐng)域的違法行為打擊中隨處可見。如我國《環(huán)境保護法》第59 條第1 款規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機關(guān)可以自責令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰?！边@一規(guī)定表明，針對環(huán)境行政違法行為，主要采取“罰款”這樣的行政處罰手段，而這樣的手段并不是任何情況下都具有威懾力，并不是對任何環(huán)境行政違法行為都能起到遏制作用。因此，針對一些頑固性行政違法行為，必須將多種行政處罰手段結(jié)合起來，除了罰款，還可以設定更為嚴厲的資格罰、行為罰等。

行政處罰打擊力度的疲軟還體現(xiàn)在有些處罰種類的施行有過低的上限約束，行政主體對一些失去底線的行政違法行為〔15〕例如，食品藥品引發(fā)的案件其性質(zhì)極其惡劣，社會危害程度極大。當然，這類案件也涉及刑事犯罪，但是刑事上的制裁還不能夠代替行政處罰。這類案件的行政處罰手段與其違法程度相比，是比較蒼白的。今后諸如這種類型的案件，如果沒有過罰相適應的處罰手段，必然會給此方面的社會治理帶來巨大危害。因此，必須通過行政處罰手段來達到一定的社會補償和相關(guān)救助的目的。還如，有些環(huán)境違法行為已經(jīng)失去了底線，有些一次性的違法行為就可以帶來數(shù)十年甚至更長時間的無法修復的狀態(tài)。雖然為了制止環(huán)境違法及其侵害，我國建立了公益訴訟制度，但是在行政處罰中補強行政處罰種類、補強行政處罰力度仍然是必須的。實施罰款往往有一個上限。超過該上限，行政主體的罰款行為就會被定性為違法，這與社會公眾普遍呼吁的對一些違法行為要“罰得讓他傾家蕩產(chǎn)”的理念不太相符。

（四）處罰種類銜接不足導致難以形成有機整體

行政處罰的種類與打擊違法行為的對應必須形成一個有機整體，不可以表現(xiàn)為“兩張皮”的狀態(tài)。即是說，行政處罰種類作為一個整體對應于違法行為作為一個事物的整體，這樣使得每一個違法行為都能找到一個處罰罰種與其對應，這在行政處罰種類設定中極其重要。從學理上講，行政處罰可以分成人身罰、財產(chǎn)罰、資格罰、名譽罰、行為罰等，這些分類不僅僅是行政處罰種類的理論問題，而且在行政處罰實踐中也是有參考價值的。它可以使相互關(guān)聯(lián)的行政處罰種類統(tǒng)一起來，從而對應相關(guān)的行政違法行為，這就是一種機制化的處理。

我國現(xiàn)行行政處罰種類對每一罰種采取了相對獨立的列舉規(guī)定方式，這在一定程度上使行政處罰種類相互割裂。如將責令停產(chǎn)停業(yè)與暫扣證照分為兩種類型，而從行政處罰理論的角度看它們都可以歸入資格罰的范疇。這種行政處罰種類在行文上相互割裂設立的現(xiàn)象，對于打擊行政違法行為就很難形成過罰相對應的理性化格局。〔16〕行政處罰種類的選擇和確定要與《行政強制法》有所對接，《行政強制法》中的相關(guān)行政強制措施的確立是對《行政處罰法》的補充，而《行政強制法》尚未規(guī)定的一些制裁手段，如責令拆除等就應當在《行政處罰法》中作出規(guī)定。事實上，行政處罰和行政強制所面對的都是違法行為人沒有很好履行法定義務的情形，有些制裁手段既可以歸入到行政強制之中，也可以歸入到行政處罰之中。在這種情形下，《行政強制法》尚未作出規(guī)定的制裁種類，《行政處罰法》也可以予以規(guī)定。上文所提到的諸多違法行為被疏漏，諸多違法行為沒有得到及時制裁，新的違法行為出現(xiàn)以后舊的行政處罰種類無法應對，而新的行政處罰種類又無從產(chǎn)生的問題，都是行政處罰種類的整體與行政違法狀態(tài)的整體還是“兩張皮”的表現(xiàn)。之所以會造成這樣的格局，主要在于我們對行政處罰種類的設計是將每一個種類單獨進行處理的。一些法治發(fā)達國家和地區(qū)在行政處罰種類的劃分上極其科學，行政處罰的種類在對應違法行為時有一個結(jié)構(gòu)性的邏輯關(guān)系，它像一張大網(wǎng)能夠?qū)⒉煌瑫r期出現(xiàn)的行政違法行為都涵蓋進去。目前我國《行政處罰法》和兩稿修訂草案對若干行政處罰種類的規(guī)定都是單獨存在的，而且在行政處罰實踐中哪些行政處罰可以并用，哪些行政處罰不可以并用，都沒有一個明文的表述。

為此，行政處罰種類亟待整合和補強。筆者認為，補強行政相對人權(quán)利保護，與補強行政處罰的力度之間并不矛盾。行政處罰之所以能夠普遍存在于諸國的行政法制度之中，就在于行政法治中存在著行政違法行為是一種客觀現(xiàn)象。行政處罰中行政主體與行政相對人的關(guān)系只是行政處罰關(guān)系的形式方面而不是實質(zhì)方面，行政處罰的存在是由行政違法行為決定的。行政處罰過程中，行政主體的對應面是違法行為人，而不能夠簡單理解為行政相對人，更不能夠簡單理解為社會公眾，否則只能得出行政處罰種類必須嚴格縮限和控制的結(jié)論。事實上，行政處罰所對應的是行政違法行為，行政處罰種類也要和行政違法行為相契合；行政主體對應的是違法行為人，行政主體所實施的處罰行為也要與違法行為人的違法行為相契合。

三、行政處罰種類拓展可資參照的結(jié)構(gòu)性框架

兩稿修訂草案在行政處罰種類的修訂上有一定的新意，但從總體上看，它們關(guān)于處罰種類的拓展邁出的步子還是相對較小的，一些惡劣的違法行為并沒有可行的行政處罰種類予以對應。本文建議行政處罰種類的拓展在目標定位上需要考慮以下因素：

一是，基于違法行為泛化、違法行為喪失底線這樣的背景，“修改《行政處罰法》必須秉承更為開放的觀念，努力實現(xiàn)處罰種類多元化”，〔17〕熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控》，載《政治與法律》2020 年第3 期，第92 頁。同時對現(xiàn)有行政處罰種類作出新的考量，予以適當補強。這一方面可以使大量違法行為不至于游離在法律規(guī)范之外，有效打擊違法行為，另一方面也是對相對方合法權(quán)益的有力保護。

二是，行政處罰種類的劃分不宜采取現(xiàn)行割裂式列舉的行文方式，必須對行政處罰種類作系統(tǒng)性和結(jié)構(gòu)性的構(gòu)設。必須說明的是，筆者并不否定目前立法中的列舉規(guī)定模式，而是說不能割裂列舉。首先從理論上對行政處罰種類進行科學劃分，然后根據(jù)劃分種類，在每一大類之下補充具體罰種。當然，補充具體罰種并不能追求完全窮盡，補充的只是目前行政法治實踐中必需的和主要的罰種。如果不在行政處罰種類上進行較大幅度的修改，那行政處罰力度的補強就難以實現(xiàn)。沿著上述思路，行政處罰種類應從下列方面形成一個結(jié)構(gòu)性框架。

（一）人身罰的種類拓展

人身罰是指：“在短期內(nèi)剝奪其人身自由的處罰形式?！薄?8〕關(guān)保英：《行政法教科書之總論行政法》，中國政法大學出版社2009 年版，第373 頁?？v觀其他國家的行政處罰制度，有關(guān)人身罰的制度設計存在兩種情形。第一種情形是在行政處罰中不設置人身罰這種處罰種類，其原因在于認為人身罰涉及限制人身自由的問題，涉及公民的人身自由權(quán)，依據(jù)法律的正當程序有關(guān)限制人身自由的行為必須由司法權(quán)為之。一些國家沒有將人身罰寫在行政處罰法中，而是通過刑法上的輕罪等對此類違法行為依司法程序進行處置?！霸诋斒氯瞬蛔袷貢r，行政機關(guān)必須訴至法院，由法院發(fā)布命令達到執(zhí)行目的?！薄?9〕王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2006 年版，第526 頁。第二種情形是在行政處罰中設置人身罰，我國《行政處罰法》中的“行政拘留”就具有典型性。由于我國行政系統(tǒng)承擔著非常多的社會治理職能，所以行政主體對特定類型的違法行為人施以人身罰是符合我國的公法制度的?！?0〕參見應松年主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社2011 年版，第172 頁。

本文認為，人身罰在我國的行政處罰制度中除了應適當拓展外，還需要作出規(guī)范化處理。我國目前《行政處罰法》只認可了“行政拘留”這一種人身罰，事實上，行政法治實踐中行政主體除了實施“行政拘留”這樣的人身罰之外，還會對違法行為人實施一些其他限制人身自由的制裁措施，特別是突發(fā)公共衛(wèi)生事件等緊急狀態(tài)之下，諸多地方采取了限制特定人群和個體人身自由的措施。這些措施對行政相對人都具有制裁性，如果行政主體實施這樣的行為沒有明確的法律依據(jù)，無論對行政主體還是行政相對人來講，都是不利的。如果在《行政處罰法》中明確將這類措施作為行政處罰的種類，那就為行政主體實施這樣的行為提供了法律依據(jù)，從而使得行政相對人被限制人身自由也具有了合法性，這也是對人身罰這類處罰措施謹慎處理的表現(xiàn)。當然，我國一些部門行政法中已經(jīng)對其他限制人身自由的制裁措施作出了規(guī)定，如《治安管理處罰法》第10 條規(guī)定：“對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境。”第24 條規(guī)定：“違反規(guī)定進入體育場館的，強行帶離現(xiàn)場?！逼渲械摹跋奁诔鼍场薄膀?qū)逐出境”“強行帶離現(xiàn)場”都屬于限制人身自由的行政處罰措施。但筆者認為，作為行政主體實施行政處罰依據(jù)的一般法——《行政處罰法》，這類行政處罰措施應當在其中得到體現(xiàn)。

（二）財產(chǎn)罰的種類拓展

財產(chǎn)罰是指行政主體對被處罰人的財產(chǎn)進行處置的處罰種類?！?1〕參見謝瑞智主編：《法律百科全書（行政法）》，三民書局2008 年版，第66 頁。財產(chǎn)罰可以說是行政處罰種類中運用最多的處罰種類，我國現(xiàn)有的比較典型的財產(chǎn)罰包括罰款、沒收違法所得、沒收非法財物等。在行政法治實踐中，這類處罰運用得非常廣泛，在我國臺灣地區(qū)稱為“罰鍰”，是行政處罰中一種“主罰”：“罰鍰系行政機關(guān)在法律授權(quán)范圍內(nèi)，以立法目的，針對行政不法行為所做具有經(jīng)濟性之制裁，本質(zhì)上系屬財產(chǎn)罰。罰鍰既表明特定之金額，系最核心的行政罰，也是運用得最廣泛及最簡便的手段?！薄?2〕李惠宗：《行政法要義》，元照出版公司2009 年版，第462-463 頁。

財產(chǎn)罰的種類拓展首先在于要強化《行政處罰法》中已經(jīng)存在的財產(chǎn)罰的制度，如可以在行政處罰種類的“兜底條款”所涉及法律法規(guī)中，將罰款這種財產(chǎn)罰作出數(shù)量上和適用范圍上的補強，對實施行政違法行為的慣犯、持續(xù)犯、共同犯、教唆犯等可以實實在在地通過罰款使之受到實質(zhì)性的制裁；還可以強化沒收違法所得、沒收非法財物或者沒收其他財產(chǎn)的處罰種類，使違法行為人失去繼續(xù)從事違法行為的物質(zhì)基礎(chǔ)。

如前所述，隨著我國市場經(jīng)濟的深化，行政相對人處于復雜的社會利益格局中。利益的獲取、利益的分配、利益的調(diào)整是市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征之一，財產(chǎn)罰說到底與市場經(jīng)濟中發(fā)生的利益分配和整合有機聯(lián)系在一起。在行政處罰的新的種類中，財產(chǎn)罰的拓展是重中之重，財產(chǎn)罰的拓展也是社會公眾關(guān)注的熱點問題。近年來，社會公眾對假藥、帶毒食品、偽劣食品等都非常痛恨，主張對于這些嚴重違反法律底線的違法行為特別要加大財產(chǎn)罰的力度。因而，拓展財產(chǎn)罰的種類是《行政處罰法》發(fā)展的必然。

（三）資格罰的種類拓展

“在無數(shù)的事例中，舊的法律是在人出生時就不可改變地確定了一個人的社會地位，現(xiàn)代法律則允許它用協(xié)議的方法來為自己創(chuàng)設社會地位。”〔23〕［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1996 年版，第196 頁。傳統(tǒng)社會是通過世襲化的社會分級分層確定人們的身份關(guān)系的，在這種嚴格的社會分級分層中，社會個體選擇的空間很小，他們的職業(yè)生來就被確定，從事的行當生來就被確定。而進入現(xiàn)代社會以后，人們的關(guān)系則由傳統(tǒng)的世襲制變成了由契約調(diào)控的新的關(guān)系。梅因關(guān)于通過契約確定身份的表述契合了市場經(jīng)濟的特性，是對現(xiàn)代乃至當代社會成員身份確定的科學表述。我們可以再將梅因的表述深化一步，那就是以契約聯(lián)結(jié)的市場機制有著強烈的技術(shù)色彩，社會成員能夠通過契約進入社會機制之中。他們應當具有一定的技術(shù)儲備和知識儲備，這也是他們能夠在社會立足的基礎(chǔ)。進一步講，知識和技術(shù)的主導使得當代社會中社會個體從事特定行業(yè)的資格顯得極其重要。只有取得了某一個方面的資格，社會個體才能夠進入某一特定的行業(yè)；反之，沒有這樣的資格就無法進入該行業(yè)，這就使得資格在市場機制中具有極其重要的經(jīng)濟價值和社會價值。正因為這一點，與資格有關(guān)的違法行為也不斷出現(xiàn)。社會的身份化、行業(yè)的準入制度都使得行政處罰種類中的資格罰構(gòu)成了獨立的處罰種類。

與財產(chǎn)罰、人身罰一樣，資格罰是一個較大的行政處罰類型，是一個具有范疇性的種類。例如，在我國臺灣地區(qū)的“剝奪或消滅資格、權(quán)利之處分”的處罰種類中就包括命令歇業(yè)、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除等。兩稿修訂草案新增了“降低資質(zhì)等級”“限制從業(yè)”等處罰種類，對以往資格罰作了一定拓展。隨著我國市場經(jīng)濟的深化，資格罰的拓展還有非常大的空間。

（四）行為罰的種類拓展

行為罰在我國傳統(tǒng)行政處罰種類中沒有引起足夠重視，而在行政法治實踐中，行為罰是行政處罰中的基本種類。所謂行為罰，是指行政主體要求違法行為人作出某種行為或者不作出某種行為，以達到對違法行為人予以懲戒的目的的處罰形式。在《行政處罰法》所列舉的若干處罰種類中，幾乎缺失行為罰的列舉和規(guī)定?！缎抻啿莅浮泛汀缎抻啿莅福ǘ徃澹纷髁瞬簧俑倪M，如《修訂草案》增加了“責令停止行為”“責令作出行為”等措施，《修訂草案（二審稿）》則修改為增加“責令關(guān)閉”措施，但將其與“限制從業(yè)”“責令停產(chǎn)停業(yè)”等放在一個款項里規(guī)定，似乎對行為罰的類別還分得不是那么清楚。如前所述，像限制或者禁止從事相關(guān)職業(yè)的活動可以視為行為罰，但將它歸入資格罰也是說得過去的。因此，在行為罰種類的拓展方面，我們可以參照我國臺灣地區(qū)行政處罰種類的相關(guān)規(guī)定，盡可能規(guī)定得周延和完整。如我國臺灣地區(qū)“行政罰法”規(guī)定的有“禁止行駛”“禁止出入港口”“禁止出入機場”“禁止販賣”“禁止制造”“禁止申請”等，這些都是明顯的行為限制措施。

行為罰種類的拓展與資格罰種類的拓展有著非常大的適用空間。在我國行政法治實踐中，一些行政主體經(jīng)常會實施一些行為罰。例如，讓交通違章行為人在道口值班，直到抓獲另一同類違法行為人為止；還有，對于不執(zhí)行垃圾分類的行為人，讓其看管一段時間的垃圾分類甚至對垃圾進行處置等。《行政處罰法》沒有將這樣的行為罰種類規(guī)定下來，使得行政主體的此種處罰方式并不具有合法性，但現(xiàn)實中也許這樣的行為罰對制止違法行為非常有效，而且被處罰人更容易接受。

（五）名譽罰的種類拓展

在一些法治發(fā)達國家和地區(qū)有專門的名譽罰，而且有具體的處罰種類，如公布違法行為人的姓名、公布違法企業(yè)的名稱、對違法企業(yè)在媒體上進行曝光、公布違法當事人的照片，還有其他通過媒體給當事人的人格產(chǎn)生較大影響的處罰形式。我國臺灣地區(qū)就有“影響名譽之處分”的處罰種類，其中包括公布姓名或名稱、公布照片等，這樣的分類就使得“名譽罰”與其他處罰類型嚴格區(qū)分，構(gòu)成了一個獨立體系。我國學界有學者認為《行政處罰法》還沒有“名譽罰”的規(guī)定，一般認為“警告”是歸入“申誡罰”范疇的。但兩稿修訂草案在原有處罰種類“警告”之后又設置了“通報批評”這一新的處罰種類，該處罰種類涉及對違法行為人的名譽甚至人格的影響。鑒于這一點，本文將它歸入到“名譽罰”的類別。因為，“通報批評”與“警告”是有所不同的，“警告”常常是行政主體與被處罰人一對一進行的，行政處罰的警告決定書也是一對一送達的?！巴▓笈u”則不同，它涉及違法行為人與其他社會主體的關(guān)系，涉及違法行為人與不特定的社會公眾的關(guān)系，所以，“通報批評”如果將來能在新的《行政處罰法》中得以落實，那將是行政處罰種類一個非常大的拓展。

名譽罰由于涉及行政相對人的人格，其種類的拓展應當非常謹慎，這是很有必要的。但是在當今的信息化時代，名譽罰的處罰種類又是不可缺少的。一方面，有些違法行為本身就與名譽有關(guān)，與被侵害人的人格有關(guān)，與社會的信息化有關(guān)。這種出現(xiàn)于人格侵犯和社會的信息化之中的違法行為，當然應當進行名譽上的制裁。另一方面，名譽制裁對于有些違法行為的抑制效果，要比其他處罰種類更加明顯。例如，對于一個經(jīng)常闖紅燈的違法行為人，僅僅通過警告和罰款這樣的行政處罰，不一定能杜絕違法行為人的違法行為。外人不知情的警告和微量的罰款，違法行為人并不在意。如果將違法行為人的相關(guān)信息在特定范圍內(nèi)予以公布，將其行為納入社會誠信體系記錄中，讓了解相關(guān)信息的單位或者個體對該行為人的信譽產(chǎn)生質(zhì)疑，那么該行為人必然會對這樣的處罰有所畏懼。

和行為罰一樣，目前《行政處罰法》和兩稿修訂草案規(guī)定的名譽罰的罰種仍然偏少，而且隨著社會誠信體系的建立，涉及名譽罰的事項將會不斷增多。一些地方立法就涉及這方面的處罰措施，如前文提到的記入“黑名單”，類似于這樣的懲戒手段如果不在《行政處罰法》中得以體現(xiàn)同樣是不符合法治精神的。因此，名譽罰的罰種也必須順應社會發(fā)展的需要而加以拓展。

四、行政處罰種類拓展的立法技術(shù)運用

（一）關(guān)于處罰種類的整合

《行政處罰法》將行政處罰種類作了列舉規(guī)定，在新的《修訂草案》和《修訂草案（二審稿）》中又作了適當增加和調(diào)整，《修訂草案（二審稿）》除“兜底條款”外，列舉的其他13 種處罰種類分別是“（一）警告、通報批評；（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；（三）暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件；（四）責令關(guān)閉、責令停產(chǎn)停業(yè)、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、限制從業(yè)；（五）行政拘留”?！?4〕與《行政處罰法》相比，五個種類范疇沒有變化，就是增加了通報批評、降低資質(zhì)等級、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、限制從業(yè)等幾種行政處罰種類。這充分表明《修訂草案》有關(guān)處罰種類的修法力度是比較小的。從形式上看是比較清晰的，從警告到行政拘留層層深入，既涉及財產(chǎn)罰的處罰種類，也涉及人身罰的處罰種類；既涉及資格罰，也涉及名譽罰、行為罰。而且在原有《行政處罰法》的基礎(chǔ)上，將罰款和沒收違法所得、沒收非法財物合并為一個大類，共同構(gòu)成為財產(chǎn)罰的處罰種類，可以說對原有處罰種類作了一個比較好的整合。但此種列舉方式仍然存在一定的割裂性，如其中第三類與第四類的列舉使得資格罰和行為罰的歸類并不那么清晰和明確。筆者認為，嚴格意義上講，責令停產(chǎn)停業(yè)等不是一個簡單的行為問題，深入一步可能涉及財產(chǎn)問題，更深入分析可能是一個從業(yè)資格問題。行為只是它的一個外在表現(xiàn)，深層次上其實是對相關(guān)主體從業(yè)資格的否定，因此許多國家和地區(qū)將其歸入資格罰范疇。另外，如果將行為罰作為一個類別來衡量，《行政處罰法》和兩稿修訂草案列舉的種類都顯得非常單薄，以致疏漏了很多行政法治中慣常使用的行為罰種?；诖?，根據(jù)上文中確立的行政處罰種類分類框架，對《行政處罰法》和兩稿修訂草案涉及的種類予以重新整合顯得非常必要。

本文認為，鑒于“沒收違法所得”“沒收非法財物”容易產(chǎn)生歧義，且沒有囊括行政處罰實踐存在的一些處罰措施（如《漁業(yè)法》中對違法捕魚者“沒收漁船”），建議使用“沒收”，從而使內(nèi)涵上更加周延。兩稿修訂草案列舉的“責令停產(chǎn)停業(yè)”“限制從業(yè)”可以并入第三項中，與“暫扣許可證件”“降低資質(zhì)等級”“吊銷許可證件”等共同構(gòu)成資格罰，這樣也加大了對違法行為者的處罰力度。因為這些處罰措施大多針對企業(yè)組織，如果僅僅是一種行為的限制，其處罰力度肯定小于資格的限制。

同時，可以借鑒我國臺灣地區(qū)“行政處罰法”在行政處罰種類設定上的處理方式，將行政處罰種類分為主罰與附加罰，相當于刑法中的主刑和附加刑之分。我國臺灣地區(qū)的主罰包括罰鍰、沒入，〔25〕在我國臺灣地區(qū)的“行政處罰法”中，行政處罰種類似乎是行政處罰中最為重要和核心的問題，因為其將行政處罰的種類寫在“行政處罰法”的第1 條。參見陳敏：《行政法總論》，新學林出版有限公司2016 年版，第703 頁。罰鍰實質(zhì)上就是金錢給付方面的處罰，沒入則是財物處理方面的處罰，這是兩個主罰。在這個主罰之外包括了若干附加罰，如限制或者禁止某些行為，剝奪、消滅資格或者權(quán)利。這種關(guān)于主罰和附加罰的處罰種類的設計方式有一定的合理性，因為它不僅區(qū)分了行政處罰種類中何種是主要的，何種是次要的，更為重要的是，它可以加大處罰力度，增強處罰的威懾力。我們可以吸取相關(guān)立法經(jīng)驗，將行政處罰也分為主罰和附加罰。這樣的分類也與我國刑法關(guān)于刑事處罰罰種的制度設計相一致，使行政處罰與刑事處罰有一個很好的制度上和立法技術(shù)上的銜接。

（二）關(guān)于具體罰種的名稱列舉

行政處罰種類的名稱與行政處罰種類的劃分是相輔相成的，《修訂草案》用5 個款項列舉了15個行政處罰種類，再加上“兜底條款”對行政處罰種類作了規(guī)定；在延續(xù)了《行政處罰法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了7 種新的行政處罰名稱，而《修訂草案（二審稿）》又調(diào)整為增加5 種新的行政處罰名稱。為此，必須將行政處罰的名稱放置在行政處罰的種類之下來進行梳理和列舉，當然這種列舉并不能完全窮盡，只能在現(xiàn)有基礎(chǔ)上有所完善。

在列舉具體的處罰種類時，必須與部門行政法中處罰種類的設定和法治實踐中處罰種類的運用銜接起來。目前，除了《行政處罰法》關(guān)于處罰種類的規(guī)定外，眾多的部門行政法都有關(guān)于行政處罰種類的規(guī)定，如《漁業(yè)法》《土地法》《廣告法》和《食品安全法》等，特別是近些年來一些部門行政法修改時往往會根據(jù)行政執(zhí)法實踐的需求創(chuàng)設新的處罰種類。這樣的處罰種類帶有普適性，并不只是個案問題。我們應當將這樣一些處罰種類提升到《行政處罰法》中來，如前文提到的環(huán)境行政處罰領(lǐng)域的“按日連續(xù)處罰”。為了使處罰種類的內(nèi)涵更加周延，筆者認為，可以在名稱上適當作抽象化提煉，將一些慣常和一般的行政處罰種類在《行政處罰法》中確定下來。這對規(guī)范部門行政法中處罰種類的設定也有好處，使得部門行政法在具體領(lǐng)域設計行政處罰種類時不至于完全突破這些處罰種類?；谔貏e行業(yè)和領(lǐng)域的特殊需要，其他立法才可以作出特殊規(guī)定。這樣我國實體法和程序法中有關(guān)行政處罰種類的設定就會形成一個有機整體。

依據(jù)上文的結(jié)構(gòu)框架，本文認為在對現(xiàn)有行政處罰種類進行類型化整合的基礎(chǔ)上，可以作如下一些拓展：如名譽罰中可以增設“納入失信名單”“公布相關(guān)信息”“輔導教育”等處罰種類，財產(chǎn)罰中可以增加“按日連續(xù)處罰”等處罰種類，資格罰中可以將現(xiàn)在行為罰范疇的責令停產(chǎn)停業(yè)、限制從業(yè)等納入其中。筆者認為，行為罰中可以增設責令暫停業(yè)務活動、責令改正、責令恢復原狀等處罰種類，人身罰中可以增加禁止出入特定場所或區(qū)域、強行帶離、禁止出入境等處罰種類。隨著我國治理體系的深化，行政主體在社會治理過程中涉及的事項越來越多，其手段越來越豐富，與當事人的權(quán)益也越來越密切，這些都將使得行政處罰的手段和措施在行政處罰實施中不斷增多。如果《行政處罰法》不將這些處罰措施作出規(guī)定并予以規(guī)范，那么行政主體從社會治理需要出發(fā)，實施相應的行政處罰行為就會存在合法性上的質(zhì)疑，進而影響行政主體主導社會治理過程，減弱行政主體的治理能力和公信力。

行政處罰的種類來源于行政執(zhí)法實踐，而行政執(zhí)法實踐永遠是一個不斷發(fā)展的動態(tài)過程，立法滯后于時代也是一個無須論證的命題。為了使得《行政處罰法》關(guān)于行政處罰種類的設定具有較強的適應性，在每一類型的處罰種類列舉之后，增加“或其他相類似處罰”字樣，這樣行政處罰種類可以根據(jù)社會發(fā)展需要作適時調(diào)整。當然，從規(guī)范行政主體的行政處罰權(quán)出發(fā)，通常情況下僅作“等內(nèi)”解釋。

（三）關(guān)于兜底條款的設置

兩稿修訂草案都延續(xù)了《行政處罰法》關(guān)于“兜底條款”規(guī)定的模式，即法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。由于“兜底條款”建立在前款對行政處罰種類列舉規(guī)定的基礎(chǔ)之上，學界普遍認為我國行政處罰種類設定采取的是列舉規(guī)定和概括規(guī)定相結(jié)合的立法技術(shù)。所謂列舉規(guī)定就是將行政處罰種類予以具體列舉，通過列舉使每一個類型都清晰表述出來，《行政處罰法》和兩稿修訂草案對行政處罰種類的前幾項規(guī)定實質(zhì)上都作了很好的列舉。筆者認為，對行政處罰種類進行列舉規(guī)定是一種較為可取的立法模式，行文上非常直觀和明確，有利于執(zhí)法實踐操作?！?6〕我國臺灣地區(qū)的“行政罰法”中僅停權(quán)和停業(yè)的行政處罰就包括十幾類，如停止職權(quán)、停止權(quán)益、勒令停業(yè)清理、勒令停止營業(yè)等。同前注〔21〕，謝瑞智主編書，第67 頁。正因為列舉規(guī)定的優(yōu)越性，諸多國家和地區(qū)的行政處罰種類設定都采用之。

所謂概括規(guī)定，“系指對于某種有效或無效的行為，或某種應命令或者禁止的行為沒有具體地指明其法律事實或其構(gòu)成要件，而僅以抽象的語氣為含混籠統(tǒng)之規(guī)定的條文”。〔27〕羅傳賢：《立法程序與技術(shù)》，五南圖書出版股份有限公司2013 年版，第153 頁?！缎姓幜P法》設置的“兜底條款”一般會認為是對行政處罰種類的概括規(guī)定。本文認為，該“兜底條款”還不同于一般意義上的概括規(guī)定，因為通常在概括規(guī)定的情形下，行政主體可以在列舉規(guī)定的處罰種類之外作出非常寬泛的其他處罰種類的選擇，而《行政處罰法》的“兜底條款”并沒有賦予行政主體這樣的行政處罰權(quán)力。所以，該“兜底條款”更像是前款列舉規(guī)定的一個延續(xù)，它僅僅認可了法律和行政法規(guī)中設定的其他處罰種類。

《行政處罰法》和兩稿修訂草案中“兜底條款”有關(guān)行政處罰設定權(quán)的立法位階相對高了一些，即從立法主體來講，只有國務院和全國人大才有權(quán)設定或者選擇新的處罰種類，這與《行政處罰法》出臺時的背景是相契合的。但在當下強調(diào)社會治理中治理權(quán)下移的趨勢下，行政處罰設定權(quán)的下移也是其中應有之意，因為行政處罰是社會治理中的重要制度之一。從邏輯上講，行政處罰的種類是由違法行為的狀況和危害程度決定的，是由違法行為的類型決定的，實踐中大量違法行為都是由較低層次的行政主體進行處置的。地方往往為了應對法治實踐中出現(xiàn)的一些新的行政違法情形而率先制定地方立法，如近年來一些地方制定了社會信用條例，對失信行為規(guī)定了諸多懲戒措施?！?8〕如上海市2017 年制定了《上海市社會信用條例》，其中第25 條規(guī)定：“行政機關(guān)根據(jù)信息主體嚴重失信行為的情況，可以建立嚴重失信主體名單。信息主體有以下行為之一的，應當將其列入嚴重失信主體名單：（一）嚴重損害自然人身體健康和生命安全的行為；（二）嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序的行為；（三）有履行能力但拒不履行、逃避執(zhí)行法定義務，情節(jié)嚴重的行為；（四）拒不履行國防義務，危害國防利益，破壞國防設施的行為?！倍?1 條規(guī)定：“對嚴重失信主體，行政機關(guān)應當嚴格依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，就相關(guān)聯(lián)的事項采取以下懲戒措施：（一）限制進入相關(guān)市場；（二）限制進入相關(guān)行業(yè)；（三）限制相關(guān)任職資格；（四）限制開展相關(guān)金融業(yè)務；（五）限制享受相關(guān)公共政策；（六）限制獲得相關(guān)榮譽稱號；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他措施。”這說明納入失信名單是一種嚴厲的行政處罰措施。所以，在《行政處罰法》之外，僅賦予法律和行政法規(guī)對其他行政處罰種類的設定權(quán)，就會使諸多新型行政違法行為游離于法律規(guī)范之外，行政主體針對這些行政違法行為采取措施本身的合法性也會受到質(zhì)疑。所以，在“兜底條款”中規(guī)定的行政處罰種類設定權(quán)至少應當下沉到地方性法規(guī)層面。對行政處罰種類的設定程序要嚴加控制，可以通過備案制或者其他制度控制地方性法規(guī)層面在設定新的行政處罰種類過程中可能出現(xiàn)的風險。

（四）關(guān)于“雙罰制”適用的問題

《行政處罰法》第24 條規(guī)定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！睂W界將其稱之為行政處罰的“一事不再罰原則”。由于該條文的表述缺乏后續(xù)的進一步說明，內(nèi)涵上顯得模棱兩可，因此學界對此有兩種截然不同的理解。一種觀點從條文的字面意義對“一事不再罰原則”作了縮小解釋，認為“一事不再罰”僅僅適用于“罰款”這一罰種，“行為人的一個行為同時違反了兩個法律、法規(guī)的規(guī)定，可以給與兩次以上的處罰，但如果處罰時罰款，則罰款只能是一次，另一次處罰可以依法是吊銷營業(yè)執(zhí)照或其他許可證，也可以是責令停產(chǎn)停業(yè)，還可以是沒收等，只是不能再罰款了”?！?9〕同前注〔6〕，應松年、馬懷德主編書，第135 頁。另一種觀點則對該條文的含義作了擴大解釋，認為“一事不再罰”不僅僅針對罰款，而是一個違法行為不能處以兩種或兩種以上的罰種。這其中又有多種解釋，如“指個人或組織的某一違法行為，只能依法給予一次處罰，不能處罰兩次或多次；同一行政機關(guān)（含共同行為機關(guān)）對于同一違法行為只能實施一次處罰，不得重復處罰；對行政相對人的一個違法事實只作一次行政處罰，已作過行政處罰的，不應再施處罰；指行政相對人的一個行為違反一種行政法規(guī)范時只能由一個行政機關(guān)作出一次處罰”?！?0〕同上注，第133-134 頁。

筆者認為，“一事不再罰”作為一個行政處罰的適用原則，在一定意義上體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法治的精神。但我們不能因此矯枉過正而走向另外一個極端，誤認為一個違法行為同時適用兩個以上的處罰種類就是不正當?shù)模@樣的認識可能會給行政處罰實踐帶來負面效應。因為，這種片面化的判斷難以應對紛繁復雜的行政法治實踐。行政處罰實踐中，行政主體面對的違法行為形形色色，處罰罰種的適用也不能一概而論。以生態(tài)環(huán)境、食品藥品領(lǐng)域出現(xiàn)的關(guān)系到社會個體生命健康安全的行政違法為例，此類行政違法如果僅僅適用罰款這一行政處罰種類，恐怕很難從根本上制止這樣的違法行為，或者如果僅僅適用停止營業(yè)這種處罰種類也很難達到對其進行嚴厲制裁的目的。一個違法行為可以同時適用兩種以上的行政處罰種類，如可以將警告與罰款同時適用，可以將罰款與吊銷許可證照同時適用，可以將警告與記“黑名”同時適用等。即便在一個違法行為只違反單一法律法規(guī)的情況下適用“雙罰制”也不是不可行，筆者認為，一些嚴重和極端的違法行為即使只違反了單一法律法規(guī)，對其適用“雙罰制”也并不與現(xiàn)代法治精神相悖。

除此之外，“雙罰制”還有一個優(yōu)勢，就是有些情形下違法行為人實施違法時，其行為方式和主體特征都較為復雜，如本文反復提及的生態(tài)環(huán)境、食品藥品安全等方面的違法行為往往與法人有關(guān)，而法人又是與其中的自然人牽連的。即是說，法人的違法行為可能就是由自然人導致的，這樣就可能出現(xiàn)法人違法和自然人違法等復雜情形。此時“雙罰制”可以用來解決對同一違法行為的處罰，既針對法人，又同時針對違法行為牽涉的自然人的情形。