李 青 馬慶鑫

（西藏大學政法學院，西藏 拉薩 850000）

近年來，比特幣等代幣在我國發(fā)展十分迅速，受到廣大投資者的青睞。出于行政監(jiān)管和市場安全等方面因素的考慮，2017年9月，中國人民銀行等七部門聯(lián)合發(fā)布公告，確認各類代幣發(fā)行業(yè)務為非法。由此導致的連鎖反應使得比特幣等代幣在我國市場中的價格急劇下跌以及相關(guān)交易平臺關(guān)閉。雖然代幣發(fā)行業(yè)務在我國暫時被禁止，但是其背后所依托的區(qū)塊鏈技術(shù)卻仍舊在我國繼續(xù)發(fā)展，區(qū)塊鏈技術(shù)的價值也逐步被政府更深刻認知。[1]區(qū)塊鏈的根本性質(zhì)是一種加密的分布式記賬技術(shù)，它立足于底層程序和分布式記賬技術(shù)，不僅僅可以在虛擬貨幣層面發(fā)揮作用，也可以和社會中其他領(lǐng)域?qū)?。當下，區(qū)塊鏈技術(shù)在金融領(lǐng)域展現(xiàn)出很大的創(chuàng)新性和發(fā)展?jié)摿Γ@也給金融監(jiān)管帶來了新的挑戰(zhàn)，如何對區(qū)塊鏈金融展開法律監(jiān)管，建立合適的法律規(guī)制體系，成為當下最值得探討的問題之一。

一、區(qū)塊鏈金融的技術(shù)創(chuàng)新及價值

區(qū)塊鏈作為一種加密的分布式記賬技術(shù)，是對以往資金轉(zhuǎn)移仍舊存在一個“中心”的金融模式的徹底變革。它的技術(shù)創(chuàng)新及價值主要體現(xiàn)在：

（一）分布式記賬技術(shù)

分布式記賬技術(shù)確保交易信息不僅由每個參與點共同維護，而且交易數(shù)據(jù)的完整副本都可以保存在每個節(jié)點中，在進行交易之前，交易數(shù)據(jù)要向所有的節(jié)點公布并得到一半以上節(jié)點的驗證和確認，交易記入?yún)^(qū)塊后，無法再撤銷或者修改。由于區(qū)塊鏈的特點是網(wǎng)絡節(jié)點能夠持續(xù)監(jiān)控和接收分布式賬簿的狀態(tài)，所以交易記錄不容易被人為修改，用戶之間交易信息公開并共享，能夠建立很高的信任度，故而無須第三方在交易或者信任建立上的輔助。

分布式記賬技術(shù)的價值在于：信息彼此共享，不存在信息不對稱性。由于區(qū)塊鏈金融匯總，資金去向共享且透明，故而在信息上不存在任何一方優(yōu)勢于另外方。而且因為交易“去中心化”，故而不存在一個第三方的金融機構(gòu)可能對交易各方的資金進行挪用等。此外區(qū)塊鏈交易在跨境交易上具有節(jié)省交易成本、縮短交易時間的優(yōu)勢，比如通過比特幣的Ripple協(xié)議可以實現(xiàn)跨境點對點交易，省卻了通過銀行交易的各類流程，交易效率得到極大提升。由于在區(qū)塊鏈中交易數(shù)據(jù)信息實行的是各個節(jié)點同步更新，故而出錯可能性以及人為篡改可能性幾乎不存在，交易更加安全透明，完全能夠脫離傳統(tǒng)的第三方金融機構(gòu)。

（二）簽名加密和可信賴時間戳

在交易過程中，交易各方簽名和留下交易時間，都是簽署文件時的重要環(huán)節(jié)。通過區(qū)塊鏈金融進行交易，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)這一環(huán)節(jié)。由于區(qū)塊鏈中參與者簽名并非當面可視，故而需要通過加密技術(shù)來保證簽名的不可復制，并實現(xiàn)對簽名者身份的鑒別。對此，區(qū)塊鏈采用密碼學哈希算法技術(shù)和非對稱加密技術(shù)共同實現(xiàn)。兩種技術(shù)的加持，保證區(qū)塊鏈賬本完整性，數(shù)字簽名和信息內(nèi)容之間的對應不容易被破壞和篡改，加密數(shù)據(jù)發(fā)送給交易對方后，交易對方必須通過隨加密數(shù)據(jù)一起的公鑰解密前者，解密數(shù)據(jù)如果和原始數(shù)據(jù)之間存在一致的哈希值，就表明數(shù)據(jù)傳輸是完全真實的，數(shù)字簽名可以被信任。

數(shù)字簽名的交易，還需要一個可以信賴的時間戳，才能夠明確交易時間，同時也應對可能存在的法律問題。時間戳可以證明區(qū)塊數(shù)據(jù)的存在時間，從而當區(qū)塊數(shù)據(jù)需要在一些對時間要求極高的領(lǐng)域進行應用的時候，得以進行，比如知識產(chǎn)權(quán)注冊等。因為時間戳一旦被蓋上后，無法轉(zhuǎn)換，不可逆，沿著時間戳可以對交易數(shù)據(jù)進行驗證和還原。[2]一旦發(fā)生交易爭議，進入訴訟程序后，時間戳可以明確交易形成的時間，如果發(fā)生借助區(qū)塊鏈技術(shù)而進行的“一物多賣”或者“一票多付”，可以幫助確定交易唯一性。[3]

（三）嵌入式程序化合約

在區(qū)塊鏈交易中，各方形成協(xié)議采用的是一種智能化的嵌入式程序化合約，合約的各個權(quán)利義務條款已經(jīng)事先通過計算機程序語言設置在區(qū)塊鏈中，只要滿足了相關(guān)條件，該合約就自動成立生效，并進入執(zhí)行環(huán)節(jié)，避免合同一方惡意締約或者拒絕履行合同的現(xiàn)象。它實現(xiàn)了雙方從磋商交易到最終實現(xiàn)合同的整個過程的一體化、標準化和不可篡改性。

這種技術(shù)的加持減少了人為參與的因素，也就使得合約的可變系數(shù)減少，而且成本降低。如果需要更加復雜的條款內(nèi)容，區(qū)塊鏈的編程方也可以通過編程方式加入，合約的內(nèi)容可以設置得非常精確。監(jiān)管者在其中如果需要監(jiān)管具體活動的展開，只需要對通過編程語言設置的權(quán)利義務條款內(nèi)容進行審查，就可以判斷整個交易過程的合法合理性，因為除了該過程是可以通過編程改變的，其他過程都是由區(qū)塊鏈自動設置和啟動的，不存在人為操作的空間。在該環(huán)節(jié)中監(jiān)管者需要進行的監(jiān)管工作因此大大減少。

這種嵌入式程序化合約運用在金融領(lǐng)域，可以大大降低出錯可能性和違約風險，并且能保證交易履行的及時性和規(guī)范性。2016年高盛發(fā)表的報告就指出，在股票市場如果采用區(qū)塊鏈技術(shù)，每年在交易成本、管理費用等可以節(jié)省60億美元資金。[4]此外，在其中的許多不規(guī)范操作、違法犯罪活動也可以得到有效避免。

二、區(qū)塊鏈金融帶來的技術(shù)與法律風險

盡管區(qū)塊鏈金融的技術(shù)創(chuàng)新具有很大價值，能有效克服各種傳統(tǒng)金融交易的弊端，但是作為新技術(shù)，其帶來的技術(shù)風險和法律風險也不容小覷。區(qū)塊鏈金融具有廣闊的發(fā)展前景，但是現(xiàn)階段一些技術(shù)上的“漏洞”或局限也會導致一些金融難題。

（一）技術(shù)風險

區(qū)塊鏈技術(shù)在金融交易中帶來的一個主要難題是其現(xiàn)有的交易容納量無法滿足整個社會的廣闊支付需求。比如比特幣在每秒最大交易結(jié)算量是10筆，而這個交易速度甚至無法滿足“雙十一活動”中淘寶平臺上百分之一的成交量。對此，不僅僅普通客戶難以接受，即便區(qū)塊鏈金融僅為專門的金融機構(gòu)提供服務，這個交易吞吐量也是無法滿足實際需求的。之所以區(qū)塊鏈金融交易速度受限，也是由于其交易記錄形成需要大多數(shù)節(jié)點進行區(qū)塊確認，而節(jié)點基數(shù)如果越大，確認時間就越長，就會限制交易效率。如此，就形成了一個悖論，越多的客戶采用區(qū)塊鏈技術(shù)進行交易，反而使得交易效率因為節(jié)點數(shù)增加而降低。

此外，在區(qū)塊鏈技術(shù)研發(fā)和完善過程中，效率和安全問題如何兼顧，也是一個重要問題。區(qū)塊鏈技術(shù)背后的密碼學技術(shù)能夠?qū)ο到y(tǒng)安全性進行保障，這是相比于傳統(tǒng)交易模式而言，但是密碼學技術(shù)保證交易安全的前提是密碼不被破解，如果密碼被破解后，破解者對于區(qū)塊中一半以上的數(shù)量形成控制，就有能力對區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)進行篡改。由于區(qū)塊鏈金融中往往涉及高額利益，故而一些高智商不法行為人還是會對其進行挑戰(zhàn)，通過各種方式，哪怕需要高額的攻擊成本和較難的攻擊技術(shù)，一旦攻擊成功，獲利同樣驚人，“Bitcoin Gold黑客攻擊案”就是一個極好的例子。而有研究表明，量子計算機可以對各類加密算法進行破解，區(qū)塊鏈技術(shù)也不例外。[5]因為永遠沒有絕對完善的安全技術(shù)，意味著技術(shù)發(fā)展過程中，總是會有技術(shù)漏洞存在。在區(qū)塊鏈金融中，一旦由于技術(shù)漏洞而發(fā)生交易風險帶來的后果可能是災難性的。故而金融領(lǐng)域內(nèi)，區(qū)塊鏈技術(shù)全面鋪開在當下仍舊具有較大風險。

（二）監(jiān)管困難

雖然在上述論述中也探討了區(qū)塊鏈金融下傳統(tǒng)金融監(jiān)管活動中一些監(jiān)管難題可以在一定程度上得到解決，但是區(qū)塊鏈金融的技術(shù)創(chuàng)新又給金融監(jiān)管活動制造了新的難題。這種新的難題主要表現(xiàn)在，區(qū)塊鏈金融的“去中心化”和交易的“可匿名性”導致傳統(tǒng)監(jiān)管機構(gòu)可能被完全排除在區(qū)塊鏈金融交易之外，由此導致新的金融交易風險出現(xiàn)，具體為：

第一，區(qū)塊鏈金融的“去中心化”使得交易可以直接在交易各方中開展，利用整個區(qū)塊鏈技術(shù)來保證交易的可靠、透明與真實，因為不存在一個提供交易平臺的中間第三方，管理這一中間第三方的監(jiān)管部門也就無從介入?yún)^(qū)塊鏈交易中。一方面，區(qū)塊鏈交易可能能夠替代某些公司法中需要相關(guān)機構(gòu)運用其作為國家公權(quán)力機關(guān)提供公信力的環(huán)節(jié)，直接通過區(qū)塊鏈技術(shù)本身的特性來為交易提供信任基礎(chǔ)，比如利用區(qū)塊鏈賬本的完整性代替?zhèn)浒傅怯?；另一方面，由于第三方金融機構(gòu)在區(qū)塊鏈金融交易中的“消滅”，交易的完成純粹依賴于技術(shù)，那么一旦技術(shù)出現(xiàn)了問題，比如出現(xiàn)技術(shù)漏洞，這種純粹的技術(shù)性原因?qū)е碌膯栴}，傳統(tǒng)監(jiān)管部門也缺乏介入能力。

第二，區(qū)塊鏈交易中的另一大問題是交易各方身份的匿名性，造成了極大的監(jiān)管障礙。區(qū)塊鏈中的交易節(jié)點彼此身份的區(qū)別是通過不同的數(shù)字代碼實現(xiàn)的，交易的處理過程也是去身份化的。因此，數(shù)字貨幣通過一系列技術(shù)運作，可以從一個節(jié)點轉(zhuǎn)移到另一個節(jié)點，其安全可靠性由分散的開發(fā)者處理。在交易過程中，人們對于實際交易內(nèi)容的關(guān)注遠遠超過對交易者身份的關(guān)注，即便監(jiān)管部門要對交易者身份進行辨別，也會受到區(qū)塊鏈技術(shù)特征本身的阻礙。因此，許多人利用區(qū)塊鏈技術(shù)來進行貨幣相關(guān)的不法交易，比如，比特幣交易中最為人詬病的是跨境洗錢交易。此外，不法分子也可以利用區(qū)塊鏈技術(shù)進行詐騙或者綁架要求支付贖金等活動，通過購買他人身份證信息等方式，實現(xiàn)自己身份的匿名，而通過區(qū)塊鏈交易，又使得資金很方便地實現(xiàn)了匿名轉(zhuǎn)移。一旦區(qū)塊鏈技術(shù)被廣泛運用到金融交易中，傳統(tǒng)監(jiān)管機構(gòu)和監(jiān)管機制甚至可以被完全繞開，特別是當下區(qū)塊鏈業(yè)務運行還具有很強的技術(shù)中立特征，尚且沒有形成與之相適應的新的監(jiān)管體系，那么區(qū)塊鏈技術(shù)將很容易被利用，從而在監(jiān)管措施尚且不健全的階段，被不法分子用于各種非法牟利活動。

三、區(qū)塊鏈金融風險的法律監(jiān)管路徑

區(qū)塊鏈技術(shù)帶來的各類技術(shù)和法律風險一旦和金融領(lǐng)域、互聯(lián)網(wǎng)空間聯(lián)結(jié)起來，將引發(fā)連鎖效應。而對其一刀切處理，比如類似禁止代幣在我國的發(fā)行和交易的做法，都只是暫時之計。從長遠角度看，國家相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)必須在區(qū)塊鏈金融的法律監(jiān)管上投入更多重視，建立新的法律監(jiān)管路徑。

（一）法律監(jiān)管的路徑探索

區(qū)塊鏈技術(shù)作為一種新型技術(shù)，和比特幣等代幣不同，它本身作為一種技術(shù)，可以被廣泛運用到各類金融領(lǐng)域，帶動和實現(xiàn)金融創(chuàng)新。對其采用的監(jiān)管政策，不能照搬代幣的監(jiān)管政策，也不應當單純對其進行排斥。對此，歐洲議會和歐洲委員會聯(lián)合主辦的“區(qū)塊鏈聚焦”研討會中，與會者們一致認為，由于區(qū)塊鏈技術(shù)在運作上還處于發(fā)展階段，其究竟具體會引發(fā)哪些法律問題，立法者們尚且不能充分探索，故而對于此類技術(shù)創(chuàng)新，鼓勵而非扼殺的態(tài)度更有利于其發(fā)展。因此，一些發(fā)達國家對其采用沙箱監(jiān)管的方式，從而確保在安全措施充分的情況下，允許部分企業(yè)在真實市場中測試區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新的反應及帶來的風險。也即，在監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管下，區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新企業(yè)可以在市場中實時采用該技術(shù)進行創(chuàng)新活動，實驗技術(shù)本身的效果，并測試其風險。沙箱監(jiān)管的方式，兼顧了風險監(jiān)管與技術(shù)創(chuàng)新，運用到區(qū)塊鏈金融中，是當下看來可行的一條路徑。

在沙箱監(jiān)管原則下，監(jiān)管者對于運用區(qū)塊鏈技術(shù)進行的金融創(chuàng)新活動要進行持續(xù)監(jiān)管，但不應當輕易強力介入和干涉，而是采取限制性手段，以鼓勵金融創(chuàng)新為目的而非禁止為目的。而在監(jiān)管過程中，既要維護保持區(qū)塊鏈技術(shù)本身的特征，從而保持其創(chuàng)新特色，但是又不能放任其在技術(shù)特色發(fā)展上走得太遠。比如在區(qū)塊鏈的“去中心化”這一特點上，由此分類出共有鏈、聯(lián)盟鏈和私有鏈三類，其中公有鏈的去中心化特色最為明顯，故而監(jiān)管難度最大。相比而言，聯(lián)盟鏈在節(jié)點準入控制與國家安全標準上都能夠得到合理控制，故而在金融領(lǐng)域內(nèi)，放任公有鏈自由發(fā)展，顯然是不可能的，但是聯(lián)盟鏈的發(fā)展，如果能夠制定合適的監(jiān)管規(guī)則，確保認證準入、交易環(huán)節(jié)遵循安全標準等實現(xiàn)，仍舊能夠通過有效監(jiān)管來盡可能降低風險。

因此，區(qū)塊鏈金融可以在沙箱監(jiān)管模式下進行一定程度的金融創(chuàng)新，但是為了確保監(jiān)管介入效果，其“去中心化”特點應當被抑制。[6]在有效監(jiān)管的前提下，運用區(qū)塊鏈技術(shù)改善金融交易活動，提升金融活動的效率，同時降低相關(guān)風險，是未來可以被期待的。

（二）具體監(jiān)管路徑的設計

區(qū)塊鏈金融中監(jiān)管活動需要抓好兩個環(huán)節(jié)，第一個環(huán)節(jié)是平臺監(jiān)管，平臺及用戶準入的身份信息要確保真實，建立合理的審核體系；第二個環(huán)節(jié)是根據(jù)區(qū)塊鏈金融活動的不同業(yè)務制定具體的不同監(jiān)管規(guī)則，實現(xiàn)監(jiān)管上的類型化、專業(yè)化。

區(qū)塊鏈金融中運作的平臺和相關(guān)用戶信息身份的核實，能夠一定程度上打破區(qū)塊鏈交易中的絕對匿名性，從而提高交易安全系數(shù)，特別是避免違法犯罪活動。對此比如美國金融犯罪執(zhí)法網(wǎng)絡（FinCEN）要求虛擬貨幣的交易者和管理者都要被納入相關(guān)監(jiān)管規(guī)則中，也即，凡是將真實貨幣兌換成虛擬貨幣或者將虛擬貨幣回收兌換成真實貨幣的機構(gòu)或者個人，以及進行虛擬貨幣交易的機構(gòu)或者個人，都將被列入監(jiān)管范圍中。FinCEN也在積極制定虛擬貨幣交易的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則，比如視其為一種商業(yè)活動，列入商業(yè)交易規(guī)制條例中，將虛擬貨幣的兌換、交易視為商品或者服務的購買，都視為交易活動。對此，我國可以積極采納相關(guān)經(jīng)驗，具體有：首先，將所有區(qū)塊鏈平臺納入一個具體的監(jiān)管規(guī)則中，虛擬貨幣的管理者、兌換者將被重點監(jiān)管。虛擬貨幣管理者在從事相關(guān)業(yè)務之前，要將自身信息以及對風險規(guī)避的計劃向監(jiān)管機構(gòu)報備，不經(jīng)過相關(guān)部門批準，不準進入該業(yè)務領(lǐng)域。為了避免虛擬貨幣金融風險過大，沖擊法幣地位，對其“發(fā)行貨幣”的額度，兌換條件都要具體規(guī)定。其次，區(qū)塊鏈金融的管理者對于平臺上的交易者真實身份具有審核義務，其負責審核，必須盡到實質(zhì)審核的義務。否則如果后者真實身份和交易身份之間存在不一致，由此引發(fā)損害后果，交易平臺要承擔連帶責任，交易平臺可以通過審核過程相關(guān)證據(jù)來證明其承擔了實質(zhì)審核義務，從而免責。平臺還負有可疑交易上報義務，任何可疑交易平臺一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，需要及時上報，不能夠視而不見，否則平臺也需要承擔對應責任。

區(qū)塊鏈金融還需要結(jié)合相關(guān)平臺的業(yè)務進行專業(yè)監(jiān)管，將從事不同金融業(yè)務的相關(guān)平臺分別開來，列入不同監(jiān)管部門的監(jiān)管范圍中。比如主要從事貨幣兌換的平臺可以被納入央行監(jiān)管中，從事證券發(fā)行業(yè)務的平臺納入證交所監(jiān)管中。這種監(jiān)管的重點不在平臺上，而在業(yè)務上，因此可以實現(xiàn)監(jiān)管的專業(yè)化，將監(jiān)管內(nèi)容進一步細化。

四、結(jié)語

區(qū)塊鏈技術(shù)運用到金融領(lǐng)域?qū)O大地推動金融領(lǐng)域的創(chuàng)新，解決傳統(tǒng)金融領(lǐng)域各類交易中存在的一些弊病，但是，同時它也給監(jiān)管帶來了新的難題。傳統(tǒng)監(jiān)管模式無法運用在區(qū)塊鏈金融的監(jiān)管上，后者需要適合自己的新的監(jiān)管模式。如何設計匹配區(qū)塊鏈金融特點的監(jiān)管模式，有待未來各方進一步共同探討。

注釋

[1]鄧建鵬.區(qū)塊鏈的規(guī)范監(jiān)管：困境和出路[J].財經(jīng)法學，2019（3）。

[2]王曉軒.區(qū)塊鏈技術(shù)在金融業(yè)的應用[J].中國金融，2016（8）。

[3]任安軍.運用區(qū)塊鏈改造我國票據(jù)市場的思考[J].南方金融，2016（3）。

[4]Goldman Sachs.Blockchain tech Could Save Capital Markets$6 Billion a Year”，https://www.coindesk.com/goldman-sachs-blockchain-techsave-capital-markets-12-billion/，July 12,2018。

[5]凱文.沃巴赫.信任，但需要驗證：論區(qū)塊鏈為何需要法律[J].林少偉譯，東方法學，2018（4）。

[6]侯嘉斌，李軍.沖擊與重塑：區(qū)塊鏈治理的法律之維[J].信息安全與通信保密，2019（3）。