高 洋

（青島大學(xué)法學(xué)院，山東 青島266071）

在全面推進(jìn)依法治國(guó)的大背景下，需要高度重視與傳統(tǒng)文化習(xí)俗有關(guān)的法治建設(shè)，要讓法治主導(dǎo)傳統(tǒng)文化習(xí)俗走向現(xiàn)代的路徑，如何更好深入傳統(tǒng)文化習(xí)俗，應(yīng)該成為法治建設(shè)的一個(gè)重要課題。通過(guò)對(duì)中國(guó)裁判文書網(wǎng)的相關(guān)統(tǒng)計(jì)，筆者發(fā)現(xiàn)訴訟中涉及習(xí)俗的問(wèn)題諸多，民事訴訟占比98.33%，在140822個(gè)案件中離婚和財(cái)產(chǎn)案件占據(jù)較大、發(fā)生地區(qū)各異，主要集中在河南、安徽地區(qū)。這說(shuō)明習(xí)俗已成為立法者立法、司法者適用法律以及調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解所必須要考慮的問(wèn)題。

法治建設(shè)要追求與傳統(tǒng)文化習(xí)俗的融合發(fā)展，讓一些傳統(tǒng)的陋習(xí)、惡俗徹底失去滋生的土壤，這不僅是移風(fēng)易俗的必然要求，而且對(duì)于法治建設(shè)本身也大有裨益。

一、法律和習(xí)俗的銜接

法律和習(xí)俗作為兩種不同的概念，必然存在差異性。習(xí)俗一方面是來(lái)源于人們的日常生活，隨著生活的潛移默化靠著人們的自覺(jué)性去遵守、去遵從；另一方面也能給人生活以指示，不同于法律依靠著國(guó)家強(qiáng)制力的保障去讓人們遵守服從。

法律是道德的最低限，習(xí)慣更是一種重要的法律淵源，而習(xí)俗與道德和習(xí)慣更是緊密交融，所以無(wú)論我們從道德還是習(xí)慣哪一方面來(lái)講，都無(wú)法否認(rèn)習(xí)俗與法律之間的緊密聯(lián)系。《民法總則》第十條規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；沒(méi)有法律規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。①一方面民法總則規(guī)定法律優(yōu)先適用的地位；另一方面又承認(rèn)了習(xí)慣在一定條件下適用的合法性。因此從立法者的立法目的來(lái)看，我國(guó)并不是在法律中完全排斥習(xí)慣（或者說(shuō)擴(kuò)大解釋為習(xí)俗）等在一定條件下的應(yīng)用，但是從該條的規(guī)定上來(lái)看，同等情況下法律在處理糾紛的過(guò)程當(dāng)中要優(yōu)先于習(xí)俗是毋庸置疑的，當(dāng)然由于法律先天的具有滯后性的特征，在法律所規(guī)及不到的地方，司法者在不違背公序良俗的前提下，運(yùn)用習(xí)慣去處理糾紛便具有了合法性。

如果僅從《民法總則》第十條的規(guī)定看，顯然習(xí)俗的應(yīng)用應(yīng)該在法律規(guī)定之后。但問(wèn)題在于，由于法律的技術(shù)性和目的性而在應(yīng)用當(dāng)中，或者說(shuō)在立法者進(jìn)行立法的時(shí)候就針對(duì)性地忽略掉了習(xí)俗在處理民間糾紛當(dāng)中的重要作用。但是，是否由于習(xí)俗在某些方面的軟作用大于法律在硬性規(guī)定方面所體現(xiàn)的價(jià)值，就認(rèn)為在習(xí)俗與法律強(qiáng)制性規(guī)定產(chǎn)生沖突的時(shí)候，司法者就可以突破法律的這一規(guī)定而運(yùn)用習(xí)俗去解決糾紛。雖然筆者很贊同習(xí)俗在解決某些民事糾紛的過(guò)程當(dāng)中確實(shí)有現(xiàn)行法律規(guī)定所不能及的作用，也贊成在解決民事糾紛的過(guò)程當(dāng)中可以運(yùn)用習(xí)俗，但是筆者仍不同意在法律正當(dāng)程序的進(jìn)行過(guò)程，有法律強(qiáng)行法明確規(guī)定的條件下仍要突破法律的規(guī)定去適用習(xí)俗。

認(rèn)為司法階段在習(xí)俗與法律強(qiáng)制性規(guī)定產(chǎn)生沖突的時(shí)候，司法者就可以突破法律的這一規(guī)定而運(yùn)用習(xí)俗去解決糾紛主要的論證在于：第一，合理才合法，良法之治；第二，習(xí)俗在解決具體糾紛時(shí)更能起到積極的社會(huì)效果。

首先，法律是治國(guó)之重器，良法是善治之前提，②良法之治，惡法非法成為法律人的共識(shí)，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。古希臘著名思想家亞里士多德指出，“法治”一詞的基本含義應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。③由此，法分良法和惡法，只有良法之治才能稱得上法治，惡法之治只能成為專制。良法之治必須恪守以民為本、立法為民的理念，應(yīng)當(dāng)遵循人類社會(huì)發(fā)展的“三大定律”：第一，人是社會(huì)的中心；第二，滿足個(gè)人利益是治理社會(huì)的基礎(chǔ)；第三，政府宗旨就是保護(hù)人民去創(chuàng)造財(cái)富的自由。我們制定出來(lái)的法律應(yīng)當(dāng)符合憲法精神、反映人民意志，不應(yīng)該背離人類理性，不應(yīng)該背離社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律，更不應(yīng)背離最廣大人民的根本利益和集中意志。④

不可否認(rèn)在人類歷史上由于專制集權(quán)的政治模式，侵犯人權(quán)的惡法確實(shí)存在過(guò)很長(zhǎng)一段時(shí)間，而進(jìn)入民主社會(huì)之后，筆者認(rèn)為那種只為特定的某一個(gè)人或者極少數(shù)人服務(wù)的惡法已經(jīng)喪失了生存的空間，合理才合法，但合理的界定標(biāo)準(zhǔn)是什么？筆者認(rèn)為部分法律在制定過(guò)程當(dāng)中所體現(xiàn)的價(jià)值傾向性并不想當(dāng)然的被認(rèn)為具有“惡法”的性質(zhì)，或者說(shuō)這種價(jià)值保護(hù)的傾向性和選擇性，也不足以讓未被法律保護(hù)的另一方認(rèn)為其不合理而拒絕遵守法律。尤其是在平等的民事法律主體之間，因?yàn)閺姆蛇m用的平等性可知，部分法律在制定過(guò)程當(dāng)中，并不是針對(duì)性地保護(hù)特定的人，而是保護(hù)特定的群體，而每一個(gè)人都有可能成為法律傾向性保護(hù)的主體。

司法階段是法律在整個(gè)糾紛解決過(guò)程當(dāng)中的最后一道防線，法律的強(qiáng)制性和確定性以及可預(yù)測(cè)性在司法階段應(yīng)該大于那種帶有主觀價(jià)值判斷的合理性。因?yàn)橹饔^價(jià)值判斷的準(zhǔn)確性要小于客觀的事實(shí)判斷。筆者認(rèn)為，司法階段司法者更應(yīng)該樹(shù)立起法律的信仰，我國(guó)法律賦予了司法者一定的自由裁量權(quán)，但是這種自由裁量權(quán)是在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)行使的，司法者具有對(duì)法律理解應(yīng)用的解釋權(quán)，但并不具有造法的權(quán)力。而事實(shí)上賦予司法者法律下的自由裁量權(quán)往往比司法者有造法權(quán)更能體現(xiàn)法律的穩(wěn)定性。如果說(shuō)由于法律滯后性所產(chǎn)生的個(gè)案不公正帶來(lái)的社會(huì)消極后果讓我們看到了“法官造法”的優(yōu)越性，那么由于各司法者之間知識(shí)水平、人生閱歷的不同所帶來(lái)的更多的同案不同判的現(xiàn)象，是否又是真正實(shí)現(xiàn)了法律的公平呢？

筆者也認(rèn)同法律應(yīng)該考慮習(xí)俗的應(yīng)用，習(xí)俗在具體案件的應(yīng)用過(guò)程當(dāng)中，有著法律所不可比擬的優(yōu)越性，尤其是在習(xí)俗穩(wěn)定的地區(qū)，它所產(chǎn)生的效果遠(yuǎn)大于法律所帶來(lái)的社會(huì)效益，在個(gè)案糾紛的解決當(dāng)中，更能為一般人所接受。以借貸糾紛中“欠債還錢”和訴訟時(shí)效的沖突為例，《民法總則》規(guī)定了3年的訴訟時(shí)效，超過(guò)3年的若欠款人主張時(shí)效抗辯，借款人將喪失勝訴權(quán)。訴訟時(shí)效的規(guī)定具有強(qiáng)行法的性質(zhì)即只要啟用就必須適用，司法者不具有解釋和回避該條法律運(yùn)用的權(quán)利。該條法律備受爭(zhēng)議，原因就在于“欠債還錢天經(jīng)地義”就像是天生的自然法則，是最公正最合理的規(guī)則，而訴訟時(shí)效打破了這一自然法則。筆者也認(rèn)同這一自然法則，但是前提是它僅僅關(guān)乎雙方當(dāng)事人，而我們個(gè)體作為社會(huì)群體中的一部分，單純地想在自我限度內(nèi)解決問(wèn)題在很多情況下是不現(xiàn)實(shí)的，在糾紛進(jìn)入司法程序后，它由個(gè)體糾紛上升到社會(huì)層面，就會(huì)產(chǎn)生司法成本，并且面臨著更多現(xiàn)實(shí)很復(fù)雜的問(wèn)題，法律不保護(hù)在法律上睡眠的人，是一句法律古諺，每個(gè)人都應(yīng)該是自身利益的最大關(guān)切者，如果權(quán)利人自己怠于行使權(quán)利，而在糾紛進(jìn)入司法程序后由其他納稅人去分擔(dān)成本是否就真的合適而公平呢？

二、習(xí)俗與法律的銜接

關(guān)于如何適用習(xí)俗，以及如何讓習(xí)俗與法律進(jìn)行緊密的銜接，既能保證法律的穩(wěn)定性、可預(yù)測(cè)性、強(qiáng)制性又能保證合理性，最大限度地去實(shí)現(xiàn)公平公正絕非是一個(gè)靜態(tài)的問(wèn)題，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的進(jìn)步命題，在法律應(yīng)用上應(yīng)該重視以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

（一）習(xí)俗與法律的銜接應(yīng)保留在立法階段

我們?nèi)タ紤]用習(xí)俗解決糾紛的時(shí)候，從立法層面留出一個(gè)“口子”，從而讓司法者在運(yùn)用法律解決糾紛的時(shí)候具有法律依據(jù)。例如《民法總則》第十條可以補(bǔ)充解釋為：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；在法律規(guī)定與習(xí)慣發(fā)生沖突時(shí)，可以選擇適用習(xí)慣，但是該習(xí)慣不得違反公序良俗。

（二）法律的應(yīng)用始于立，更在于知而行

對(duì)于訴訟時(shí)效等技術(shù)性法律規(guī)定，雖然在一定程度上會(huì)和習(xí)俗沖突，但是立法者在立法時(shí)進(jìn)行的價(jià)值選擇對(duì)任何人都是平等的。以借貸為例，每一個(gè)人都有可能是欠款人，也有可能是借款人，訴訟時(shí)效的規(guī)定也不是向社會(huì)宣示欠錢可以不還是法律規(guī)定的，深層次的立法目的是督促權(quán)利人積極地行使權(quán)力。而對(duì)于很多普通民眾由于忽視了訴訟時(shí)效而導(dǎo)致權(quán)利受損的情況也不是某一條法律所導(dǎo)致的，是由于法律意識(shí)的淡薄和忽視。這更多的屬于政府的管理范圍，應(yīng)該由政府進(jìn)行法律的宣傳，讓群眾知法、懂法、守法，在法律的規(guī)定之下各行其是或許更能體現(xiàn)公平公正。

（三）重視程序正義

關(guān)于司法者在面臨習(xí)俗和法律強(qiáng)制性規(guī)定沖突的情況下如何解決糾紛，筆者認(rèn)為還是應(yīng)該走正當(dāng)?shù)姆沙绦颍吘乖凇皭悍ā辈淮嬖诘慕裉?，那種部分合理部分不合理的法律，實(shí)在無(wú)法去說(shuō)明應(yīng)該傾向性地保護(hù)哪一方，在多重價(jià)值中選擇哪一個(gè)才是最公平、最公正的。例如在借貸中，筆者認(rèn)可盡可能在調(diào)解中解決這種糾紛，去說(shuō)服當(dāng)事人，如果堅(jiān)持時(shí)效抗辯權(quán)，也只能無(wú)奈地支持，畢竟這是立法者法律價(jià)值衡量下的選擇，法律也無(wú)法去解決現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的所有問(wèn)題，也無(wú)法完全避免這種偶然性的悲劇。司法者能夠堅(jiān)守法律或許才是有了法律信仰的第一步，筆者不認(rèn)可將立法者應(yīng)該解決的問(wèn)題放入司法階段，也不能認(rèn)同本應(yīng)該其他政府機(jī)關(guān)解決的問(wèn)題都納入到司法當(dāng)中，現(xiàn)在那種“有問(wèn)題就找法院”的觀念被“擴(kuò)大化”了，或許這并不是依法治國(guó)的本意。

（四）充分發(fā)揮調(diào)解機(jī)構(gòu)或調(diào)解組織的作用

我國(guó)國(guó)土面積廣闊、地區(qū)發(fā)展水平不一，民俗更是千差萬(wàn)別，甚至村與村之間都存在差異，而法律是具有穩(wěn)定性的，法律根據(jù)實(shí)踐“共性”制定出人民需要的法，法律不可能“一刀切”，也不可能對(duì)所有情況都考慮詳盡，對(duì)于法律的空白點(diǎn)，調(diào)解機(jī)構(gòu)及其調(diào)解組織就發(fā)揮了很大作用。2019年5月14日，《光明日?qǐng)?bào)》曾發(fā)表題為《哪里有矛盾哪里就有人民調(diào)解員》的評(píng)論文章，文章指出，“全國(guó)調(diào)解工作會(huì)議提出，到2022年，基本形成以人民調(diào)解為基礎(chǔ)，人民調(diào)解、行政調(diào)解、行業(yè)性專業(yè)性調(diào)解、司法調(diào)解優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、有機(jī)銜接、協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)的大調(diào)解工作格局?！庇纱丝梢钥闯觯槍?duì)法律對(duì)處理涉及民俗糾紛的“空白”，我們不妨從充分發(fā)揮調(diào)解機(jī)構(gòu)及調(diào)解組織的作用的切入點(diǎn)來(lái)處理。

2011年1月1日起《中華人民共和國(guó)人民調(diào)解法》正式施行，該法律并未明確規(guī)定關(guān)于習(xí)俗的調(diào)解，而通過(guò)對(duì)裁判文書網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，在140822件涉及民俗的案件中，只有0.49%以調(diào)解方式結(jié)案。調(diào)解方式占比很小，或許是因?yàn)榘讣膹?fù)雜，但筆者認(rèn)為是由民眾對(duì)于調(diào)解方式的不信任及其習(xí)俗調(diào)解的棘手性、差異性導(dǎo)致。筆者認(rèn)為，各地區(qū)可根據(jù)實(shí)際情況制定相關(guān)的地方法規(guī)，可以給調(diào)解組織及其機(jī)構(gòu)一些權(quán)力，有發(fā)可依據(jù)。同時(shí)借助大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，了解最常見(jiàn)的習(xí)俗糾紛，通過(guò)調(diào)解機(jī)構(gòu)及其組織的自我學(xué)習(xí)及培訓(xùn)，深入基層、尋找共性，做到“一類糾紛一類處理，差異糾紛差異處理”，既能緩解法院案子繁多的壓力，又盡可能地維持和諧的鄰里關(guān)系。

當(dāng)然，對(duì)于那種違背公序良俗或者有損公平的民俗理應(yīng)堅(jiān)決摒棄，調(diào)解機(jī)構(gòu)及其組織在調(diào)解的全過(guò)程還起到普法作用，引導(dǎo)公民糾正甚至摒棄不合理的習(xí)俗，尤其是對(duì)于民俗思想根深蒂固的地區(qū)，不能用民俗來(lái)代替法律，而是用法律糾正民俗，這其中，調(diào)解方式大有可為。

三、結(jié)語(yǔ)

文章寫作初衷旨在探討習(xí)俗與法律的關(guān)系，法律規(guī)范習(xí)俗、習(xí)俗影響法律。通過(guò)調(diào)查相關(guān)案例，用實(shí)際數(shù)據(jù)說(shuō)明日常生活中習(xí)俗作為不可或缺的角色，在涉及民俗問(wèn)題的法律糾紛的多樣性與普遍性。筆者結(jié)合自身工作實(shí)際，從立法階段、普法階段、程序正義階段和調(diào)解階段四個(gè)角度給出自己的建議。本文研究的不足之處在于沒(méi)有詳細(xì)列舉出數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)圖表來(lái)加強(qiáng)論證，使其有理有據(jù)；缺少對(duì)國(guó)外研究現(xiàn)狀的論述，以便作為國(guó)內(nèi)研究的參考。由于筆者學(xué)識(shí)有限、搜集材料廣度有限，難免有錯(cuò)誤或不妥之處，敬請(qǐng)批評(píng)指正。

注釋

①宋菲.論習(xí)慣作為民法法源——對(duì)《民法總則》第10 條的反思[M].華東政法大學(xué)法律方法研究院，378-391。

②楊萌.良法善治的當(dāng)代價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)[J].安徽行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2015（5）：16-21。

③王東.人民認(rèn)同與法治教育：中國(guó)法治建設(shè)的邏輯和進(jìn)路[J].社會(huì)科學(xué)研究，2017（2）：69-73。

④肖業(yè)忠，李安磊.堅(jiān)持依法治國(guó)與依憲治國(guó)的關(guān)系研究[J].中共四川省委黨校學(xué)報(bào)，2015（2）：73-77。