岑逸翹

（廣東理工學院會計學院，廣東 肇慶526100）

一、案例的引入

（一）案情概況

喜某是某公交公司的乘務員，勞動合同中約定喜某工作職責是在專線公交車上售票。喜某后與公司簽訂了《公交乘務員承諾書》，其中第三項列舉了貪污票款的行為以及相應的處罰規(guī)定，即乘務員收款不給票、少給票或者給廢舊票及其他公交公司車票，公交公司能夠扣除獎金、罰款以及解除勞動合同。此項內容還列入公交公司的《乘務員工作要求與違章處理》乘b27條中。一次，喜某將已經售出的6元車票再次出售給其他乘客，重復售票行為被查證屬實，公司作出扣除獎金、罰款及辭退處分。喜某不服，遂向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

（二）爭議焦點

在本案例中，有兩個爭議焦點，一是喜某的行為是否構成嚴重違反單位的規(guī)章制度，二是公交公司以此為由解除勞動合同是否合法。對此爭議，理論界與實務界大致形成以下兩種意見：一種意見認為，喜某的行為不屬于嚴重違反公交公司規(guī)章制度，公交公司解除勞動合同違法。主要理由如下：1.《公交乘務員承諾書》是勞動合同的補充，喜某為保住工作機會在違背真實意思的情況簽訂，認可不利于自己的條款內容，屬于被脅迫簽訂，應當無效。2.《乘務員工作要求與違章處理》乘b27條的規(guī)定，不考慮主觀過錯程度、侵吞數額大小、行為性質以及對公司造成的實際損害，對于所有列舉出來的侵吞票款行為一律作為解除勞動合同的依據。喜某給公司造成的實際財產損失只有6元，影響甚微，行為性質不惡劣。而《勞動合同法》第三十九條第二款明確規(guī)定，勞動者對單位規(guī)章制度的違反要求達到嚴重的程度，用人單位才能據此享有勞動合同單方解除權。因此，公交公司規(guī)章制度與勞動合同強制性條款相違背而無效。另一種意見則認為，公交公司解除勞動合同的行為合法。主要理由如下：1.《乘務員工作要求與違章處理》乘b27條的制定程序合法，承諾書內容經勞動者簽名確認，承諾書內容轉化為用人單位規(guī)章制度也經過職工代表大會表決通過。2.該規(guī)章制度內容合理。乘務員工作崗位性質直接涉及公司財產受益的問題，而公司對售票行為監(jiān)管難度大，對乘務員在售票行為上應盡到與公司財務人員相類似的更高的注意義務和忠誠義務。雖然喜某重復售票侵占公司財產的數額僅有6元，但侵吞票款的行為危及勞動合同目的的實現(xiàn)，將侵吞票款行為作為解除勞動合同的依據具有合理性。

（三）裁判結果

本案經勞動爭議仲裁委員會裁決確認勞動合同解除，公交公司支付加班費、退還罰款等，其他駁回，即公交公司不存在違法解除勞動合同的情形。喜某不服仲裁裁決起訴至法院，一審法院駁回了喜某的訴訟請求。喜某不服提起上訴，二審法院維持原判。筆者認為，雖然勞動立法應對勞動者的勞動權予以傾斜保障，但不等同于任何情況都不受用人單位自主管理權的限制。在違反用人單位規(guī)章制度而解除勞動合同的案件中，如有必要優(yōu)先保護用人單位的管理權，應正確判斷違反規(guī)章制度的嚴重性邊界，結合綜合因素作出個案判斷。

二、界定“嚴重違反規(guī)章制度”的實踐困境

（一）立法缺位

《勞動合同法》第三十九條第二款規(guī)定，勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。當勞動者肆意濫用勞動權，用人單位的解雇權優(yōu)先于勞動者的勞動權。但用人單位也有可能會利用本條文濫用解雇權，侵害勞動者權益。目前《勞動合同法》第三十九條第二款規(guī)定模糊，沒有對勞動者嚴重違反規(guī)章制度的行為作出統(tǒng)一的界定。

1.沒有明確規(guī)章制度的審查權

對于用人單位制定的規(guī)章制度內容的適用問題，各地區(qū)司法機關幾乎都傾向于進行合法性審查，但是對于合理性審查而言，各地區(qū)司法機關沒有形成統(tǒng)一意見。用人單位制定的規(guī)章制度是其判斷勞動者行為是否構成違紀的前提和基礎，也是在個案中作為解除勞動合同的依據。

2.沒有認定違紀行為的嚴重性標準

現(xiàn)行勞動法律制度未對判斷嚴重違紀的要求和標準作出規(guī)定，法律難以窮盡表達所有違紀現(xiàn)象與用人單位的影響，因此條文具有彈性特征。然而，不同用人單位的行業(yè)特性不同，同一單位的不同崗位職責性質也有所差異，判定違紀行為嚴重性的難度加深加大，現(xiàn)行勞動法律法規(guī)對嚴重性標準判斷的引導不到位。

（二）實踐困境

用人單位擁有規(guī)章制定權，在于維護企業(yè)經營秩序，制定勞動者行為準則以及相應的處罰措施。“嚴重違反”“解除合同”這些用語在用人單位制定的規(guī)章制度中廣泛出現(xiàn)。但由于用人單位與勞動者地位的差異和信息的不對稱，當用人單位認為勞動者違反行為準則而行使單方解雇權時，常常受到質疑而引起爭議。

1.對解雇依據審查程度不一

對于用人單位而言，單位利益至上，對違紀行為包容性低，勞動者只要行為稍有偏失，違反了規(guī)章制度，就意味著單位利益會因此受損，包括直接財產損失、交易機會喪失、單位聲譽和內部影響，用人單位認為這必然達到了嚴重程度。實踐中還存在用人單位故意模糊違紀行為的邊界，使勞動者無法掌握真實信息。在司法實踐中，有的案件將對嚴重性的裁量權置于用人單位的規(guī)章制定權之下，用人單位關于嚴重違紀的規(guī)定得到法院的直接認可，不對規(guī)章制度作審查。有的案件以法律規(guī)范為底線給予用人單位充分的自由裁量權。有的涉及規(guī)章制度制定程序和解除合同程序的審查，有的還涉及違紀行為是否具備嚴重性的實質審查。

2.對違紀行為嚴重性的裁量不一

盡管有的案件中裁判者對解雇勞動者所依據的規(guī)章制度進行了形式性和實質性審查，認為依據的規(guī)章制度內容合法合理。但現(xiàn)行法律對勞動者的違紀行為沒有明確嚴重性的邊界，也沒有給出考察因素，導致法官對此擁有極大的自由裁量權，在勞動者違反單位規(guī)章制度的行為是否達到嚴重程度的判斷上，依賴于既有知識背景和經驗理念。進一步而言，不同行業(yè)領域經營方式存在差異，同一行業(yè)不同崗位也存在職能差異，同樣的違紀行為發(fā)生在不同的行業(yè)領域內，嚴重性千差萬別。例如，公交公司的售票員和司機職責不同，車輛運行安全管理準則對于司機而言要求是絕對嚴格的，對于售票而言只要求其盡到一般的排除危險義務，本案乘務員具有金錢管理職責，要求對公司高度忠誠，但對其他不掌握金錢管理權的職工的忠誠度期待可有所下降。在司法實踐中，法官對違紀行為嚴重性的認知存在差異，對是否達到“嚴重性”的裁量不一，損害了司法公信力。

三、“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”的適用

（一）兼顧單位自治與司法標準并用的原則

一方面，基于現(xiàn)行立法對于界定“嚴重違反規(guī)章制度”的缺失，需要配套《勞動合同法》制定更為詳細的司法解釋，將“嚴重違反規(guī)章制度”基本標準確立下來，確立的標準可依照現(xiàn)行社會行業(yè)的總體工作規(guī)范和一般管理要求，兼合經濟損失、危害因素、過錯程度等制定，從一般性的角度抽象出所有達到嚴重程度的違紀行為共同具有的特征。

另一方面，由于行業(yè)的特殊性使得部分行業(yè)不宜適用固化式的標準界定“嚴重違反”的程度。以曠工為例，《勞動合同法》中并沒有明確曠工在多長時間后用人單位有權將其開除，但國務院《企業(yè)職工獎懲條例》第十八條有相關規(guī)定，企業(yè)在以下三種情況下有權對職工予以除名：一是職工經常曠工但缺乏正當理由，企業(yè)對該勞動者進行批評教育無效；二是超過15日連續(xù)曠工；三是1年內曠工時間累計超過30日。因此，用人單位在制定規(guī)章制度的實踐中，會參照此規(guī)定設定曠工的嚴重程度，不少法院也會參考該條例來判斷勞動者曠工的行為是否適用開除懲戒方式。然而，由于行業(yè)的特殊性，包括企事業(yè)單位中部分崗位的特殊性并不能容忍職工有曠工行為，因此，在工作職責相對緊迫的崗位上應當由用人單位單獨制定關于曠工的懲戒方式和嚴重程度，而不宜完全受司法解釋的影響。

（二）裁判過程中采用形式審查與實質審查結合的模式

合法性和合理性兼具是單位規(guī)章制度的應有之義。形式審查是指用人單位的規(guī)章制度在形式上是否違反現(xiàn)行法律法規(guī)的強制性規(guī)定，既包括規(guī)章制度是否經民主程序的通過，也包括規(guī)章制度的內容是否合法。這是目前大多數裁判者在處理糾紛時運用的審查方式，但實踐中卻缺乏有效的實質審查。實質審查是指綜合各類因素判斷勞動者行為是否達到嚴重程度，包括考察行業(yè)習慣、崗位性質、行為危害、損害結果等。違紀行為的嚴重性應該具有不同的等級劃分，從輕微違紀到嚴重違紀當中應該含有過渡階段，不同階段的處罰都要遵循比例原則。只有嚴重違紀，才能啟動用人單位的單方解雇權。兼?zhèn)湫问綄彶楹蛯嵸|性審查的必要性，一是在于通過制度形式上的研究和分類討論，特別是涉及特殊行業(yè)討論時進行的合理性審查，甚至要求裁判者進行實地考察。如此可以避免裁判者過分依賴法律法規(guī)和用人單位的規(guī)章制度，作出有失偏頗、非客觀公正的裁斷。二是促進規(guī)章制度制定的規(guī)范化，遏制用人單位濫用規(guī)章制度制定權。規(guī)章制度是解雇權的重要依據，用人單位的解雇權是一把雙刃劍，用人單位對規(guī)章制度的制定和實施掌握著主動權、地位和信息優(yōu)勢，如果不對用人單位的規(guī)章制定權加以規(guī)范，則用人單位容易利用不合理的規(guī)章制度損害勞動者合法權益。在形式和實質審查相結合的模式下，企業(yè)制定的規(guī)章制度經過民主程序通過并公示，并不意味該規(guī)章制度不會受到裁判者的質疑，也并非當然能受到法律的認可及保護。必須慎重對待規(guī)章制度中解雇權的依據，從而促進涉及相關內容的單位規(guī)章制度在制定程序上更為嚴格，內容上更為合理。

四、結語

在判斷勞動者是否“嚴重違反勞動制度”時，要盡可能尊重單位自主權，在用人單位未制定規(guī)章制度或者制定的規(guī)章制度在所處行業(yè)領域中過于苛刻、超過法律規(guī)定的情況下，應當適用相關的法律及司法解釋來界定嚴重程度。