●周林蕓

（廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)，廣東 廣州510000）

司法實(shí)踐中，行為人的行為符合《刑法》第264條的構(gòu)成要件時(shí)，在不存在違法性、有責(zé)性阻卻事由的情況下，其構(gòu)成盜竊罪本身并無(wú)爭(zhēng)議。然而，現(xiàn)實(shí)中存在著這樣的案件——行為人所盜竊的財(cái)產(chǎn)為其親屬所有。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第8條的規(guī)定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬?！痹摗督忉尅返那鞍氩糠謴姆缸飳?duì)象上為盜竊罪確立了一種新的出罪理由。因此，相比于對(duì)所有犯罪行為一刀切定罪量刑的做法，運(yùn)用《解釋》解決上述現(xiàn)實(shí)問(wèn)題時(shí)，能更好地發(fā)揮刑法修復(fù)社會(huì)關(guān)系的功能，從而達(dá)到情理與法理相平衡的目的。

無(wú)獨(dú)有偶，兩高《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條也規(guī)定：“敲詐勒索近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般不認(rèn)為是犯罪；認(rèn)定為犯罪的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬處理?！被谏鲜鰞蓚€(gè)條款，可以窺探出司法解釋中的公理，那便是在我國(guó)傳統(tǒng)文化中具有深遠(yuǎn)歷史淵源的親親相隱制度——亦稱親屬容隱制度，是指法律在一定條件下，允許一定范圍內(nèi)的親屬之間相互隱匿特定的犯罪行為而不予處罰或者減輕處罰的制度，如對(duì)實(shí)施了犯罪行為的親屬進(jìn)行窩藏包庇、幫助親屬毀滅、偽造證據(jù)等行為。①司法實(shí)踐中該制度也分化出適用于盜竊親屬財(cái)產(chǎn)情形的“親屬相盜”?！坝H親”原則是我國(guó)西周禮治的重要內(nèi)容之一，在漢代，統(tǒng)治者將儒學(xué)確立為正統(tǒng)思想之后，“親親相隱”逐步法律化，并在漢宣帝時(shí)期被賦予了法律效力，至此親屬容隱制度從單純的儒家倫理原則上升成刑罰原則，并對(duì)后世封建社會(huì)的立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。新中國(guó)成立后，親屬容隱制度被認(rèn)為是帶有封建殘余的糟粕而不被采納，1997年刑法延續(xù)了1979年刑法鼓勵(lì)“大義滅親”行為的風(fēng)格，未對(duì)特定親屬之間的窩藏、包庇作出特別的規(guī)定——基于親情人倫的特點(diǎn)，對(duì)親屬犯罪人的隱匿通常屬于特定情形下的正常做法，“大義滅親”雖可歌可泣但實(shí)屬例外情形。立法應(yīng)當(dāng)針對(duì)的是社會(huì)中的多數(shù)人的普遍行為。張明楷教授認(rèn)為，對(duì)犯罪人的配偶、近親屬實(shí)施的窩藏、包庇行為，應(yīng)當(dāng)以行為人缺乏期待可能性為由宣告無(wú)罪。②筆者贊同該觀點(diǎn)——特定親屬間的部分犯罪享有由親屬身份關(guān)系產(chǎn)生的特殊的出罪理由。以下筆者將基于親屬容隱制度的視角，對(duì)該出罪理由背后的法理進(jìn)行剖析。

一、特定親屬間犯罪的出罪法理探討

（一）親屬容隱制度體現(xiàn)了刑法的謙抑精神

刑法的謙抑性，是指刑事立法者應(yīng)當(dāng)以最小的司法輸出獲得最大的有效預(yù)防和控制犯罪的最大社會(huì)效益，其中司法輸出是指刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)。謙抑性原則要求國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)應(yīng)當(dāng)以必要性為基準(zhǔn)。因此，在對(duì)行為進(jìn)行定性時(shí)，以下幾點(diǎn)內(nèi)容是必須考慮的：第一，行為后果的嚴(yán)重程度是否唯有發(fā)動(dòng)刑罰才能起到預(yù)防作用；第二，如果民事、行政法足以對(duì)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，則無(wú)發(fā)動(dòng)刑罰的必要性；第三，發(fā)動(dòng)刑罰意味著司法機(jī)關(guān)大量司法成本的投入，如若發(fā)動(dòng)刑罰難以平衡司法成本與收益，則無(wú)刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的必要性；第四，發(fā)動(dòng)刑罰是否會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的副作用，實(shí)踐中發(fā)生的部分盜竊案件，行為人與被害人具有親屬關(guān)系，尤其是同住的子女父母關(guān)系。與其他普通盜竊案件相比，在這類的案件中，由于被害人與行為人具有親密的親屬關(guān)系，被害人對(duì)行為人的行為所持有的態(tài)度以諒解居多，甚至強(qiáng)烈反對(duì)行為人受到司法機(jī)關(guān)的追訴。在這種情況下，國(guó)家刑罰權(quán)的介入就略顯多余。

“法律不入家庭”是一句體現(xiàn)了法在處理家庭內(nèi)部事務(wù)與其他事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待的古老法諺，這里的“法”，指的就是刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)。③筆者認(rèn)為，家庭是一個(gè)特殊的人合共同體，不同的家庭，人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的結(jié)合形式各有不同，更為重要的是，家庭中的成員對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)支配、處分的態(tài)度各有不同，因此，當(dāng)發(fā)生家庭成員之間的財(cái)產(chǎn)侵害時(shí)，一刀切地發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)并不妥當(dāng)。當(dāng)然，有學(xué)者會(huì)質(zhì)疑：行為人實(shí)施了盜竊行為，僅僅因?yàn)榉缸飳?duì)象是其親屬就可以不進(jìn)行追訴，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致刑法保護(hù)的肆意性？筆者認(rèn)為，無(wú)論犯罪對(duì)象是否為行為人的親屬，行為人均應(yīng)當(dāng)受到無(wú)差別的追訴；只是在犯罪對(duì)象為行為人親屬時(shí)，應(yīng)當(dāng)更加考慮刑法的謙抑性與刑法介入后所帶來(lái)的社會(huì)效益。通常，評(píng)價(jià)法益的保護(hù)是否到位，來(lái)源于對(duì)犯罪行為進(jìn)行追訴之后所帶來(lái)的結(jié)果。針對(duì)非親屬犯罪對(duì)象實(shí)施財(cái)產(chǎn)犯罪的刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)，使犯罪人受到追訴，使為犯罪所侵害的社會(huì)關(guān)系得以修復(fù)，法理與情理并無(wú)沖突；針對(duì)親屬犯罪對(duì)象實(shí)施財(cái)產(chǎn)犯罪的刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)，追訴了犯罪卻難以兼顧情理，此時(shí)刑罰權(quán)的介入對(duì)于被害人法益具有強(qiáng)制保護(hù)的意圖。因此，在“親屬相盜”案件中，刑罰權(quán)的適當(dāng)讓步更有利于被破壞的社會(huì)關(guān)系的修復(fù)。正如前述提到的兩個(gè)司法解釋所傳遞出來(lái)的理念——親屬間的盜竊行為，適用特別的法益保護(hù)方式，能照顧到個(gè)案公平，從而實(shí)現(xiàn)更好的社會(huì)效益。

（二）“親屬相隱”缺乏期待可能性

期待可能性理論最早來(lái)源于德國(guó)的“僻馬案”，自1925年起該理論應(yīng)用于德國(guó)刑法典草案之中，并逐步為其他大陸法系國(guó)家刑事立法所采納。該理論的精髓是：若要禁止和懲罰某種行為，必須是在絕大多數(shù)人們擯棄這種行為并不太艱難的情況下。司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)犯罪人的近親屬所實(shí)施的對(duì)犯罪人的窩藏、包庇，幫助毀滅、偽造證據(jù)等行為，可認(rèn)為是缺乏期待可能性的行為。我國(guó)《刑法》第307條、第310條的規(guī)定并沒(méi)有將犯罪人的親屬設(shè)置為特殊主體，但在司法實(shí)踐中，除了事先通謀的共犯外，余下的主體均是所窩藏、包庇的行為人的親屬。立法者忽略的情形，是法理與情理沖突的情形——當(dāng)?shù)弥约旱挠H屬實(shí)施犯罪時(shí)，大多數(shù)人的第一反應(yīng)是希望親屬免于受到刑事追訴，由此實(shí)施的“相隱”是缺乏期待可能性的行為。④筆者認(rèn)為，特殊情形下的“親屬相隱”，完全符合社會(huì)大眾基于親情倫理的正常做法，根據(jù)期待可能性理論，此時(shí)難以期待行為人實(shí)施其他的合法行為，故行為人可通過(guò)缺乏期待可能性這一責(zé)任阻卻事由出罪。

在論述完親屬間犯罪的出罪法理之后，筆者認(rèn)為，并非任何親屬都能依據(jù)親屬容隱制度出罪，也并非任何罪名都能因此阻卻責(zé)任，以下內(nèi)容將一一探討。

二、親屬容隱制度運(yùn)用中的限制及解決路徑

（一）關(guān)于親屬容隱制度中“親屬”范圍的界定

由于該制度為具有特殊親屬身份的人的犯罪出罪事由，因此為了避免刑法評(píng)價(jià)的肆意性，有必要在懲罰犯罪與保障傳統(tǒng)人倫之間尋找到一個(gè)平衡點(diǎn)，“親屬”的內(nèi)涵便是該平衡點(diǎn)上最重要的一環(huán)。當(dāng)親屬容隱的主體過(guò)于寬泛時(shí)，不利于司法對(duì)犯罪的追訴；過(guò)于狹窄時(shí)，則與親屬容隱制度所要保護(hù)的親情人倫的內(nèi)在品質(zhì)相背離。關(guān)于該范圍的界定，我國(guó)法律條文中有家庭成員、親屬、近親屬的表述，筆者認(rèn)為，這幾個(gè)概念具有學(xué)理上的交叉關(guān)系，因此僅選取法律條文中“近親屬”的釋義。在民事法領(lǐng)域，《民法通則》第12條規(guī)定近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、孫子女與外孫子女；《行政訴訟法》司法解釋規(guī)定的近親屬除上述人員外，還包括其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬；《刑事訴訟法》中的近親屬，則僅指“夫、妻、父、母、同胞兄弟姐妹”，當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)看到，近親屬的范圍在不同部門法中不盡相同，其根源在于不同的部門法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的不同。筆者認(rèn)為，《刑事訴訟法》是保障刑法實(shí)體權(quán)利義務(wù)的程序法，其調(diào)節(jié)的社會(huì)關(guān)系與刑法最為接近，因此親屬容隱制度中的“親屬”采用我國(guó)《刑事訴訟法》中的近親屬概念較為合理。

（二）適用親屬容隱制度的罪名

第一，關(guān)于“親屬相盜”類型的犯罪，筆者認(rèn)為單純侵犯財(cái)產(chǎn)法益且情節(jié)顯著輕微的犯罪，才能基于親屬容隱制度出罪，例如規(guī)定在我國(guó)《刑法》第五章中的盜竊罪、詐騙罪，侵占罪中情節(jié)較輕微的情形。至于該章中的搶劫罪，則難以基于親屬容隱制度出罪，因?yàn)槠湫袨榍址噶素?cái)產(chǎn)與人身雙重法益。當(dāng)出現(xiàn)侵犯人身法益的情形時(shí)，盲目適用親屬容隱制度出罪，將導(dǎo)致法治社會(huì)所不容的倫理戰(zhàn)勝法律的結(jié)果。

第二，關(guān)于“親屬相隱”類型的犯罪，當(dāng)前我國(guó)并沒(méi)有明確的規(guī)定，但在2012年通過(guò)的《刑事訴訟法》第188條規(guī)定了在強(qiáng)制證人出庭作證時(shí)，被告人的配偶、父母、子女應(yīng)排除在強(qiáng)制出庭作證之外。該條款涉及關(guān)于“親屬相匿”的理念。為了達(dá)到兼顧親屬倫理與犯罪追訴的平衡，筆者認(rèn)為，規(guī)定于我國(guó)《刑法分則》第六章中的以下犯罪，可依據(jù)具體情形，基于親屬容隱制度出罪：第307條第2款幫助毀滅、偽造證據(jù)罪；第31條窩藏、包庇罪；第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

三、結(jié)語(yǔ)

刑法的保護(hù)作用，并非純粹保護(hù)法益本身，而在于保護(hù)法益背后所代表的社會(huì)關(guān)系。因此，刑法介入需要考慮的內(nèi)容，除了對(duì)法益保護(hù)是否到位，還有刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)后所產(chǎn)生的社會(huì)效益及是否兼顧了人情與法理。親屬容隱制度是我國(guó)古代刑事法律的重要原則，在當(dāng)今世界多數(shù)國(guó)家的刑事立法中均有體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，為了避免“案了事未了”的情況發(fā)生，親屬容隱制度有必要重新獲得刑法上的地位。

注釋

①王成全，周建軍.論“親親”原則在現(xiàn)代刑法中的引入[J].東南學(xué)術(shù)，2010（6）。

②張明楷.期待可能性理論的梳理[J].法學(xué)研究，2009（1）。

③魏漢濤，易家鵬.“法律不入家庭”的刑法學(xué)解讀[J].河北法學(xué)，2016（10）。

④范忠信.“期待之可能性”與我國(guó)刑事法的“法治圣賢定位”——從“親親相隱”的角度觀察[J].廣東社會(huì)科學(xué)，2010（2）。