●壽均華

（浙江浣紗律師事務(wù)所，浙江 諸暨311800）

委托代建制源于國際上通用的工程項目委托管理（托管），自20世紀(jì)90年代后期在我國部分地區(qū)施行以后，得到了廣泛認(rèn)同并迅速得到推廣。政府投資的公建項目以委托代建方式建設(shè)，其中的委托代建合同作為規(guī)定各方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的最主要的法律文件是建設(shè)項目能否順利建設(shè)完成的基礎(chǔ)。目前，對委托代建合同的法律性質(zhì)尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識。本文擬從委托代建制引入的背景出發(fā)，對委托代建合同的法律性質(zhì)作初步探討。

一直以來，我國政府投資項目的建設(shè)方式采用的是“自建制”?！白越ㄖ啤钡谋锥孙@而易見，建設(shè)單位缺乏相應(yīng)的管理人才，導(dǎo)致監(jiān)管以及運作困難。為避免“自建制”帶來的弊端，國務(wù)院及財政部均出臺了相關(guān)文件，加快推行代建制。采用委托代建制，避免投資人、使用人與工程的施工人直接接觸，改由公開招募的代建人出面將工程發(fā)包給施工人，由專業(yè)的人做專業(yè)的事。同時，使投資人、使用人無法直接插手工程的建設(shè)事務(wù)，從而避免自建制帶來的各種弊端。

一、委托代建合同模式

委托代建制一般涉及兩個合同。一個合同為投資人、代建人、使用人三方簽訂的委托代建合同，投資人委托代建人承擔(dān)建設(shè)項目的組織建設(shè)和資金管理工作,工程完成后交付使用人；另一個合同為代建人與施工人簽訂的建設(shè)工程施工合同，代建人作為發(fā)包人，以自己的名義將代建工程發(fā)包給承包人完成。目前，“委托代建合同”有三種模式：

（一）“委托代建合同”模式

在政府有關(guān)部門底下，成立一個享有資格的項目法人，也可以選定一個部門為項目業(yè)主，由上述主體用招投標(biāo)的形式確定一個公司作為代建人，再由上述主體作為委托方，與代建人訂立“委托代建合同”。此“委托代理合同”模式的實質(zhì)，是委托代建人對項目工程建設(shè)施工進(jìn)行專業(yè)化組織管理，并代理委托方采用招標(biāo)方式簽訂建設(shè)工程承包、監(jiān)理、設(shè)備采購等合同。

（二）“指定代理合同”模式

政府有關(guān)部門用招投標(biāo)的形式選定一個公司作為代建人，由代建人與使用人簽訂“代建合同”。此“指定代理合同”模式的實質(zhì)，是政府投資主管部門指定代建人作為使用單位的代理人，對項目工程建設(shè)施工進(jìn)行專業(yè)化組織管理，并代理使用單位采用招標(biāo)方式簽訂建設(shè)工程承包、監(jiān)理、設(shè)備采購等合同。

（三）“三方代建合同”模式

政府投資管理部門與代建人、使用人簽訂“三方代建合同”。“三方代建合同”除約定代建人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任外，還明確約定“政府主管部門”的權(quán)限和義務(wù)，委托人對代建人有監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)，委托人有及時提供建設(shè)資金的義務(wù)。

二、委托代建合同的法律性質(zhì)

不同代建合同模式并無本質(zhì)區(qū)別，但對委托代建合同的法律性質(zhì)意見不一。首先，分析一下委托代建合同與相關(guān)合同的區(qū)別。

（一）委托代建合同不同于建設(shè)工程合同

建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。若發(fā)包人將工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個總承包單位完成，稱為工程總承包合同。二者的最大區(qū)別是，委托代建合同中，代建人是受委托人，承擔(dān)建設(shè)項目的組織建設(shè)和資金管理工作，并不直接參與工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購等活動；建設(shè)工程合同中，代建人是發(fā)包人，以自己的名義將這些工程內(nèi)容發(fā)包給勘察、設(shè)計、施工承包人去完成。委托代建合同和建設(shè)工程合同是委托代建制實施過程中不同階段需簽訂的合同。

（二）委托代建合同不同于承攬合同

承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。二者的共同之處為最后交付的是工作成果，但是二者的區(qū)別也很明顯。承攬合同通常要求承攬人以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成主要工作，而委托代建合同中代建人只需選定施工人，并作為發(fā)包人對施工人的施工活動實施監(jiān)管即可，自己并不需要具備施工資質(zhì)和能力，且在一些工程中明確要求代建人實行回避。

（三）委托代建合同不同于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國有土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)或房屋建設(shè)，并轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目或者銷售、出租商品房的行為。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的開發(fā)項目是以自己的名義規(guī)劃、立項，是真正的項目所有人，其目的是將商品房出賣或出租，并從中獲取利潤。而委托代建合同中，委托人才是項目的所有權(quán)人，即使在代建人作為發(fā)包人的建設(shè)工程合同中，雖代建人以自己的名義發(fā)包工程，但其也不是項目的真正所有權(quán)人，代建人也不是以銷售或出租的方式來獲取回報的。

（四）委托代建合同不同于監(jiān)理合同

委托代建合同與監(jiān)理合同都屬于管理合同，但是管理權(quán)限并不完全相同。監(jiān)理的職責(zé)是在貫徹執(zhí)行國家有關(guān)法律、法規(guī)的前提下，促使甲、乙雙方簽訂的工程承包合同得到全面履行，具體為控制工程建設(shè)的投資、建設(shè)工期、工程質(zhì)量；進(jìn)行安全管理、工程建設(shè)合同管理；協(xié)調(diào)有關(guān)單位之間的工作關(guān)系，即“三控、兩管、一協(xié)調(diào)”。而委托代建合同是將整個工程項目（包括前期工作和工程施工等）全部交付給代建人完成，同時，代建人又以自己的名義與施工人簽訂建設(shè)工程施工合同，將工程建設(shè)的施工任務(wù)承包給施工人。在工程施工過程中，代建人作為建設(shè)單位可委托監(jiān)理對工程實施監(jiān)管。

（五）委托代建合同也不同于委托合同

委托合同，是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。委托代建合同與委托合同有共同之處，委托代建合同也是由委托人將項目建設(shè)的相關(guān)事務(wù)（勘察、設(shè)計、施工）交與代建人處理，代建人根據(jù)委托代建合同的約定完成工程的代建任務(wù)。但它與一般的委托合同相比具有以下明顯區(qū)別：1.一般的委托合同受托人應(yīng)以委托人的名義處理委托事務(wù)，并由受托人自己完成。受托人的行為后果由委托人承擔(dān)；而委托代建合同受托人接受委托后，以自己的名義將工程的施工任務(wù)交與施工人完成，在此過程中產(chǎn)生的利益和發(fā)生的風(fēng)險由受托人自己承擔(dān)。2.一般委托合同委托人主體沒有限制，也不享有特權(quán)；而委托代建合同的委托人只能是政府或政府的代表，且享有一定的特權(quán)，委托代建合同的委托人行政機(jī)關(guān)有時可以利用行政權(quán)力維護(hù)自己的合同利益，對受托人的違約行為給予制裁。3.委托代建合同除適用《合同法》外，還須適用行政法律、法規(guī)、規(guī)章，如《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》以及各地關(guān)于代建制管理的地方立法及建筑方面的法律、法規(guī)、規(guī)章等。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，從創(chuàng)設(shè)委托代建制的本意及委托代建合同內(nèi)容分析，委托代建制的目的是為了讓專業(yè)人做專業(yè)的事，委托人只要負(fù)責(zé)監(jiān)管即可，并與工程建設(shè)中可能帶來的風(fēng)險作切割。因此，委托代建合同不同于工程承包合同、委托合同等有名合同，從其法律性質(zhì)上說是一類獨立的無名合同。

三、如何正確處理委托代建合同糾紛

（一）委托代建合同與建設(shè)工程施工合同是兩個獨立的合同

委托代建合同與建設(shè)工程施工合同為兩個獨立的合同。根據(jù)合同相對性原則，在建設(shè)工程施工合同糾紛中，應(yīng)當(dāng)由代建人作為發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，不宜追加委托人為本案的當(dāng)事人，更不宜判令委托人對發(fā)包人償還工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。委托人也無權(quán)以承包人為被告向人民法院提起訴訟，主張質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任。委托人與代建人就委托代建合同發(fā)生糾紛，也不宜追加承包人為本案當(dāng)事人。

（二）不應(yīng)將委托代建合同當(dāng)作間接代理來處理

在司法實踐中，法院往往將委托代建合同認(rèn)定為間接代理。最高人民法院在有關(guān)案件的處理中（最高人民法院審理的山西安業(yè)建設(shè)發(fā)展有限公司與中鐵三局集團(tuán)建筑安裝工程有限公司、太原市人民政府、少年科技城籌建委員會辦公室、中國共產(chǎn)主義青年團(tuán)太原市委員會建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案，呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場有限公司與呼和浩特市東瓦窯房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司委托代建合同糾紛上訴案）也認(rèn)為委托代建合同是委托合同中的間接代理，適用《合同法》中委托合同的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。筆者認(rèn)為法院的處理值得商榷：第一，委托代建制度設(shè)計的初衷是為了通過委托代建合同，阻斷委托人與第三人（即為承包人）之間的關(guān)系，使委托人與項目承包人之間不直接發(fā)生關(guān)系，此為當(dāng)事人的真實意思表示。故先由委托人與受托人訂立委托代建合同，然后受托人再與承包人簽訂建設(shè)工程合同（包括勘察、設(shè)計、施工），其目的是通過訂立委托代建合同與建設(shè)工程合同兩個獨立的合同，使受托人與承包人間的建設(shè)工程合同糾紛不會牽涉委托人，委托人與受托人之間的委托代建合同糾紛也不牽涉承包人。如果將委托代建合同定性為《合同法》委托合同中的間接代理，然后根據(jù)《合同法》第四百零二條或第四百零三條的規(guī)定，受托人以自己的名義與第三人訂立合同后，在具備法律規(guī)定的條件后，受托人與第三人訂立合同直接約束委托人，則委托代建制設(shè)計的初旨就蕩然無存。第二，如果委托代建合同為委托合同，代建人只是委托人的委托代理人，是根據(jù)委托授權(quán)代表委托人實施、管理工程項目，最后的法律責(zé)任必須由委托人來承擔(dān)，在建設(shè)工程合同糾紛案件中，承包人可以直接向委托人主張權(quán)利。如此結(jié)果，只要通過監(jiān)理制度就可以實現(xiàn)，根本沒有必要創(chuàng)設(shè)委托代建制。故筆者認(rèn)為，將委托代建合同認(rèn)定為委托合同中的間接代理，然后根據(jù)《合同法》中關(guān)于間接代理的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，既違背了當(dāng)事人簽訂委托代建合同時的真實意思，也破壞了代建制的整個制度設(shè)計，更主要的是在法理上也解釋不通。

四、結(jié)語

委托代建合同是一類獨立的合同，是無名合同。在法律適用上，應(yīng)當(dāng)按《合同法》規(guī)定的“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”，同時適用《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》及關(guān)于代建制管理的地方性法規(guī)、規(guī)章等。