●曾凡宇

（浙江萬里學(xué)院，浙江 寧波315100）

隨著《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則（暫行）》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》）在2017年正式頒布，我國的公平競爭審查制度也正式進(jìn)入落地階段。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》第二條的規(guī)定，政策制定機(jī)關(guān)在制定影響市場競爭的公共政策時(shí)，必須進(jìn)行公平競爭審查，對所出臺(tái)的政策是否會(huì)阻礙市場競爭予以評(píng)估。同時(shí)，為了提高公平競爭審查的科學(xué)性，在《實(shí)施細(xì)則》中引入了“第三方評(píng)估機(jī)制”。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》第十三條的規(guī)定，鼓勵(lì)政策制定機(jī)關(guān)引入第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)，協(xié)助政策制定機(jī)關(guān)開展公平競爭審查工作。雖然在2019年2月12日，市場監(jiān)督總局出臺(tái)了《公平競爭審查第三方評(píng)估實(shí)施指南》（以下簡稱《實(shí)施指南》），為公平競爭審查第三方評(píng)估機(jī)制構(gòu)建了制度框架。在《實(shí)施指南》頒布實(shí)施一年后，部分地區(qū)如湖北省已在全省范圍內(nèi)展開了公平競爭審查第三方評(píng)估，[1]但也有部分地區(qū)的第三方評(píng)估機(jī)制仍停留在紙面上。導(dǎo)致這一現(xiàn)象的原因是多方面的：一方面，部分地區(qū)、部分部門對于開展第三方評(píng)估的必要性認(rèn)識(shí)不足；另一方面，由于公平競爭審查第三方評(píng)估機(jī)制是一個(gè)新興事物，部分地區(qū)、部分部門對于如何高效且合法合理的展開第三方評(píng)估工作存在經(jīng)驗(yàn)上與知識(shí)上的不足。針對以上問題，本文將探討公平競爭審查第三方評(píng)估機(jī)制設(shè)立的必要性，并分析制約公平競爭審查第三方評(píng)估機(jī)制的消極因素。在此基礎(chǔ)上，為完善公平競爭審查第三方評(píng)估機(jī)制提出相應(yīng)的建議。

一、在公平競爭審查制度中引入第三方評(píng)估機(jī)制的必要性分析

（一）引入第三方評(píng)估機(jī)制有利于幫助政策制定機(jī)關(guān)克服動(dòng)機(jī)缺陷

在政策制定機(jī)關(guān)對本單位出臺(tái)的可能影響競爭的公共政策進(jìn)行自我審查的過程中，政策制定機(jī)關(guān)往往會(huì)由于多方面的原因陷入動(dòng)機(jī)缺陷之中，使得政策制定機(jī)關(guān)的自我審查徒勞無功；動(dòng)機(jī)缺陷理論是基于對政策制定機(jī)關(guān)在制定公共政策時(shí)的動(dòng)機(jī)進(jìn)行了如下假設(shè)：第一，政策制定機(jī)關(guān)有通過該政策限制市場競爭的動(dòng)機(jī)（α）；第二，政策制定機(jī)關(guān)也有通過該政策促進(jìn)競爭的動(dòng)機(jī)（β）。[2]將這兩種動(dòng)機(jī)進(jìn)行量化，可以得到以下三種結(jié)果：

第一種情況：α＞β

第二種情況：α=β

第三章情況：α＜β

只有在第三種情況，即政策制定機(jī)關(guān)的通過該政策促進(jìn)競爭的動(dòng)機(jī)大于其扭曲競爭的動(dòng)機(jī)之時(shí)，政策制定機(jī)關(guān)才會(huì)真正展開公平、客觀的自我審查。而在第一種和第二種情況中，即使政策制定機(jī)關(guān)展開了自我審查，這種審查也極有可是應(yīng)付差事，并不能真正起到糾正違法政策的效果。雖然有學(xué)者提出，通過引入“獎(jiǎng)懲機(jī)制”與“外部監(jiān)督”等方式，可以緩解動(dòng)機(jī)缺陷。但是，筆者認(rèn)為，不論是“獎(jiǎng)懲機(jī)制”還是“外部監(jiān)督”，都不能從根本上解決克服動(dòng)機(jī)缺陷所帶來的困擾。而通過引入第三方評(píng)估機(jī)制，一個(gè)理性的第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)較小可能具有扭曲市場之動(dòng)機(jī)，受到動(dòng)機(jī)缺陷影響的可能性也較低。因此，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)所作出的公平競爭審查報(bào)告更具有客觀性和中立性。

（二）引入第三方評(píng)估機(jī)制有利于打破自我審查的悖論式困局

政策制定機(jī)關(guān)在實(shí)施自我審查的過程中，除了會(huì)受制于動(dòng)機(jī)缺陷之外，還會(huì)落入自我審查的悖論式困局之中。所謂“自我審查的悖論式困局”指的是，當(dāng)政策制定機(jī)關(guān)認(rèn)為通過所制定的公共政策來實(shí)施反競爭行為能夠使其利益最大化時(shí)，在這種情況下政策制定機(jī)關(guān)的自我審查便是不真誠的；相反，如果政策制定機(jī)關(guān)認(rèn)為通過所制定的公共政策來維護(hù)市場競爭能夠使其利益最大化時(shí)，要求其展開公平競爭審查便顯得沒有必要。[3]由于自我審查的悖論式困局的存在，政策制定機(jī)關(guān)的自我審查不僅僅有可能是不公正且不準(zhǔn)確的，也有可能是非效率的。因此，通過引入第三方評(píng)估機(jī)制，有利于幫助政策制定機(jī)關(guān)打破自我審查的悖論式困局，促進(jìn)公平競爭審查高效、客觀、公正的展開。

（三）引入第三方評(píng)估機(jī)制有利于提高公平競爭審查的科學(xué)性

一方面，《實(shí)施意見》包含了十八種審查標(biāo)準(zhǔn)，為政策制定機(jī)關(guān)進(jìn)行公平競爭審查提供了基礎(chǔ)性的框架。但是另一方面，在具體實(shí)踐過程中，即使政策制定機(jī)關(guān)按照法定程序?qū)嵤┝俗晕覍彶?，其所出臺(tái)的公共政策也可能違反了《反壟斷法》等相關(guān)法律法規(guī)。在2018年，H省H市衛(wèi)計(jì)委因在醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)低值醫(yī)用耗材及檢驗(yàn)試劑集中采購服務(wù)機(jī)構(gòu)公開遴選中濫用行政權(quán)力，而被H省發(fā)展改革委約談。在本案中，H市衛(wèi)計(jì)委所出臺(tái)的《遴選公告》雖然經(jīng)過了公平競爭審查，但是其部分條款仍然違反了《實(shí)施細(xì)則》，涉嫌排除、限制競爭。[4]筆者認(rèn)為，導(dǎo)致這種現(xiàn)象的原因不僅可能在于政策制定機(jī)關(guān)受制于悖論式困局與動(dòng)機(jī)陷阱，更有可能是因?yàn)檎咧贫C(jī)關(guān)在評(píng)估能力上有欠缺。因此，當(dāng)一項(xiàng)政策、一種行為對市場競爭的阻礙、排除的效果變得越來越隱蔽，甚至表面上符合《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定時(shí)，政策制定機(jī)關(guān)極有可能出現(xiàn)審查能力不足的情況。為了應(yīng)對此種挑戰(zhàn)，需要引入具有專業(yè)背景的咨詢公司、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、反壟斷法律師等第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)，來準(zhǔn)確識(shí)別這些公共政策、法律法規(guī)、行政命令等是否隱藏著反競爭效果。[5]

（四）在反壟斷領(lǐng)域引入第三方評(píng)估機(jī)制是國際主流趨勢

在反壟斷問題上引入第三方評(píng)估機(jī)制并非我國所首創(chuàng)。實(shí)際上，在反壟斷領(lǐng)域引入第三方評(píng)估機(jī)制已成為國際主流趨勢。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（Organization for Economic Co-operation and Development，OECD）認(rèn)為，如果沒有第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)的協(xié)助，政策制定者可能不會(huì)認(rèn)真對待公平競爭審查工作。[6]除經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織以外，美國、歐盟、澳大利亞等多個(gè)國家與地區(qū)也使用了不同形式的第三方評(píng)估機(jī)制，促進(jìn)本國、本地區(qū)競爭政策的落實(shí)。[7]以澳大利亞為例，為落實(shí)公平競爭審查，澳大利亞成立了國家競爭委員會(huì)（National Competition Council)專門負(fù)責(zé)第三方評(píng)估問題。在澳大利亞的第三方評(píng)估機(jī)制中，澳大利亞國家競爭委員會(huì)扮演了一種類似于居間人的角色，為有需要的政策制定者推薦適合的公平競爭審查服務(wù)提供者。[8]由此可見，在公平競爭審查工作中引入第三方評(píng)估機(jī)制已為諸多發(fā)達(dá)國家所接受，并在實(shí)踐中取得了良好的效果。

（五）引入第三方評(píng)估機(jī)制可以幫助政策制定者糾正對公共利益的認(rèn)識(shí)誤區(qū)

導(dǎo)致政策制定者制定具有反競爭效果的公共政策的主觀原因不僅有在前文中討論過的動(dòng)機(jī)缺陷，而且也可能是由于政策制定機(jī)關(guān)對公共利益（Public Interest)產(chǎn)生了誤解。無論中外，公共利益幾乎是各國競爭法所維護(hù)的核心利益。我國《反壟斷法》第一條開篇明義地闡明了公共利益是我國《反壟斷法》的首要保護(hù)目標(biāo)之一。由于立法風(fēng)格與我國不同，美國并沒有在法條中對于美國反壟斷法與公共利益的關(guān)系進(jìn)行直接規(guī)定，但是縱觀美國百年來的反壟斷法實(shí)踐情況，美國反壟斷法在維護(hù)公共利益問題上扮演了重要的角色。正如美國聯(lián)邦最高法院在北太平洋公司一案中強(qiáng)調(diào)的，美國反壟斷法通過維護(hù)市場競爭，使得不受干擾的（經(jīng)營者）通過競爭互動(dòng)，提供物美價(jià)廉的產(chǎn)品與服務(wù)。因此，美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（Federal Trade Commission，F(xiàn)TC）前任主席Timothy Muris以醫(yī)療服務(wù)產(chǎn)品為例，強(qiáng)調(diào)了反壟斷法與公共利益的關(guān)系在于，通過保障市場競爭，促使產(chǎn)品價(jià)格降低，產(chǎn)品質(zhì)量提高，帶來更強(qiáng)大的創(chuàng)新，以及提升市場的可參與度，降低市場進(jìn)出壁壘，進(jìn)而使得公共醫(yī)療產(chǎn)品等公共福利產(chǎn)品成為易獲取、可負(fù)擔(dān)的公共產(chǎn)品。[10]

基于以上分析，我們可以看到中外各國的反壟斷法多是以公共利益為核心價(jià)值。但是對于公共利益的認(rèn)知，會(huì)存在不同觀點(diǎn)。對公共利益的認(rèn)知，主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共利益是一般公眾所具有的，被普遍認(rèn)可和保護(hù)的公共福利。[11]這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了公共利益的普遍性，即只有為普羅大眾所享有的福利，才可能被納入公共利益范疇。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，相應(yīng)的社會(huì)共同體（比如某一個(gè)地區(qū)、某一個(gè)社會(huì)組織等）的整體利益或者該社會(huì)共同體中絕大多數(shù)人的利益，則可以稱為公共利益。[12]有學(xué)者將前一種觀點(diǎn)稱為“整體說”，將后一種觀點(diǎn)命名為“區(qū)隔說”。該學(xué)者進(jìn)一步指出了“區(qū)隔說”的錯(cuò)誤在于將本部門、本地區(qū)多數(shù)人的利益等同于整個(gè)公共領(lǐng)域的一般性利益。在實(shí)踐中，許多行政壟斷也是借著保護(hù)本地區(qū)“公共利益”為理由展開的。政策制定者在制定具有地方保護(hù)主義色彩的公共政策時(shí)，可能便是受了“區(qū)隔說”的影響，對公共利益的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生了偏差，錯(cuò)誤地把本地區(qū)、本部門的利益認(rèn)定為公共利益。簡言之，部分行政壟斷的實(shí)施者并不認(rèn)為自己所實(shí)施的行政壟斷具有可譴責(zé)性和違法性；相反，他們認(rèn)為通過具有反競爭效果的公共政策來維護(hù)本地區(qū)、本部門的利益，具有“正當(dāng)性”，這便是實(shí)施行政壟斷的政策制定者對公共利益產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)所致。而通過引入第三方評(píng)估機(jī)制，能夠在政策制定者制定影響市場主體的經(jīng)濟(jì)政策之時(shí)，憑借第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)的專業(yè)技能和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，盡可能幫助政策制定者正確界定何為公共利益，防止政策制定機(jī)關(guān)因?qū)怖娴恼J(rèn)識(shí)不清而實(shí)施了扭曲競爭的違法行為。

二、制約公平競爭審查第三方評(píng)估機(jī)制的消極因素分析

如筆者在第一部分中的分析，公平競爭審查工作的落實(shí)離不開第三方評(píng)估機(jī)制。但是，這并不等于說，引入了第三方評(píng)估機(jī)制便一定可以落實(shí)好公平競爭審查工作。其中的原因在于，在實(shí)踐中存在著制約公平競爭審查第三方評(píng)估機(jī)制發(fā)揮效用的消極因素。這些消極因素有的來自于第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)本身，有的則是來自于第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)之外。

（一）第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)的趨利性問題

市場主體在參與市場活動(dòng)之時(shí)大多是以追求自身利益最大化為目標(biāo)，這被稱為經(jīng)濟(jì)人的“趨利性”。[14]第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)作為市場主體同樣也具有趨利性，這種趨利性可能會(huì)對公平競爭審查工作產(chǎn)生負(fù)面的影響。[15]具體而言，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)為了使自身的利益最大化可能會(huì)消極怠工，不積極履行評(píng)估職責(zé)，導(dǎo)致“出工不出力”等問題。既增加了政策制定機(jī)構(gòu)的代理成本，又可能導(dǎo)致評(píng)估工作流于表面，不能取得預(yù)期的效果。趨利性是市場經(jīng)濟(jì)的共性，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)提供評(píng)估服務(wù)時(shí)必然會(huì)受到趨利性的影響。因此，在第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)構(gòu)建與實(shí)施的過程中，如何規(guī)制與引導(dǎo)第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)的趨利性將成為一個(gè)必須深思的問題。

（二）第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)與經(jīng)營者之間的權(quán)力尋租問題

所謂“權(quán)力尋租”，就是公權(quán)力的使用者“以權(quán)力為籌碼，以交易為流通，來獲取自身的各項(xiàng)利益”。[16]引入第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)機(jī)制后，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)不僅將分享政策制定者評(píng)估公共政策的公權(quán)力，而且可以憑借自己與政策制定者之間的緊密關(guān)系進(jìn)而或直接或間接的影響政策制定者的意志。因此，當(dāng)?shù)谌皆u(píng)估機(jī)構(gòu)在公平競爭審查中發(fā)揮重要作用之時(shí)，也可能會(huì)產(chǎn)生權(quán)力尋租問題。一方面，部分經(jīng)營者具有配合政策制定機(jī)關(guān)、第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)共同實(shí)施行政壟斷的動(dòng)機(jī)。[17]另一方面，在缺乏監(jiān)督和制約的情況下，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)受其自身趨利性的影響，也具有權(quán)力尋租的動(dòng)力。正如英國歷史學(xué)家阿克頓勛爵（Lord Acton）所說，“絕對的權(quán)力，絕對的腐敗”。[18]如果不對第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)展開適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督，掌握公權(quán)力的他們極有可能會(huì)引起權(quán)力尋租等腐敗問題。

（三）第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)與政策制定機(jī)關(guān)之間關(guān)系異化問題

引入第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)后，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)與政策制定機(jī)關(guān)便形成了“委托-代理”關(guān)系。[19]這種“委托-代理”關(guān)系的理想狀態(tài)是，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)公正且客觀地開展評(píng)估工作，而政策制定機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)積極配合第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)的開展公平競爭審查。但是當(dāng)這種“委托-代理”關(guān)系異化為“恩庇-侍從”關(guān)系時(shí)，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)就不太可能作出客觀而不偏私的評(píng)估結(jié)論。所謂“恩庇-侍從”關(guān)系，來源于政治學(xué)中的“庇護(hù)主義”，又被稱為“侍從主義”。在“恩庇-侍從”關(guān)系中，具有較高社會(huì)地位的人被稱為“恩庇者”，他們利用自己在政治和經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位，向地位相對更低的一方提供資源，而接受資源的一方則向“恩庇者”提供支持作為回報(bào)，成為擁護(hù)與支持“恩庇者”的一方，因此被稱為“侍從者”。[19]

在公平競爭審查中，若不能建立適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督與遴選制度，政策制定機(jī)關(guān)與評(píng)估機(jī)構(gòu)的關(guān)系也可能異化為“恩庇-侍從”關(guān)系。原因在于，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，政策制定機(jī)關(guān)好比是評(píng)估服務(wù)的買方，而第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)則是評(píng)估服務(wù)的賣方。當(dāng)買方的力量強(qiáng)于賣方，以及供大于求時(shí)，買方為了達(dá)成交易，會(huì)向買方作出讓步與妥協(xié)。而在第三方評(píng)估市場中，政策制定機(jī)關(guān)因?yàn)槭治展珯?quán)力，其市場力量會(huì)強(qiáng)于第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)。此外，能夠在公平競爭審查中提供第三方評(píng)估服務(wù)的機(jī)構(gòu)并不止一家，提供第三方評(píng)估服務(wù)的機(jī)構(gòu)之間（賣方）之間也會(huì)存在著激烈的競爭。因此，在公平競爭審查第三方服務(wù)市場中，很有可能會(huì)形成一個(gè)買方市場，也即政策制定機(jī)關(guān)的話語權(quán)明顯更強(qiáng)于第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)，而第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)反而會(huì)有求于政策制定機(jī)關(guān)。當(dāng)政策制定機(jī)關(guān)濫用自身的話語權(quán)與公權(quán)力，威逼利誘第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)，要求第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)作出不客觀、不科學(xué)的評(píng)估結(jié)論，出于內(nèi)部的趨利性，以及懾于政策制定機(jī)關(guān)的外部壓力，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)或主動(dòng)或被動(dòng)的就會(huì)作出偏私而不公正的評(píng)估結(jié)論。在這種情況下，政策制定機(jī)關(guān)為第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)提供了長期合作的工作機(jī)會(huì)，政策制定機(jī)關(guān)蛻變?yōu)橐粋€(gè)“恩庇者”；而作為回報(bào)，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)擔(dān)任政策制定機(jī)關(guān)的“白手套”，掩護(hù)其制定、實(shí)施具有反競爭效果的公共政策，此時(shí)第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)則已蛻變?yōu)檎咧贫C(jī)關(guān)的“侍從者”，兩者之間的關(guān)系已經(jīng)從“委托-代理”關(guān)系異化為“恩庇-侍從”關(guān)系。當(dāng)?shù)谌皆u(píng)估機(jī)構(gòu)與政策制定機(jī)關(guān)的“委托-代理”關(guān)系異化成為一種“恩庇-侍從”關(guān)系時(shí)，公平競爭審查工作就很難再公正的前提下展開。

（四）第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)與待評(píng)估政策之間存在利害關(guān)系

根據(jù)《實(shí)施指南》第十三條的要求，與被評(píng)估政策有利害關(guān)系的第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)不得參與第三方評(píng)估工作。這種利害關(guān)系可以來源于第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)與他人的經(jīng)濟(jì)關(guān)系：比如，政策制定機(jī)關(guān)所擬定的經(jīng)濟(jì)政策涉及A公司的利益，而第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)中的成員律師甲是A公司的常年法律顧問，此時(shí)律師甲就與待評(píng)估的政策有利害關(guān)系。利益沖突也可以源于第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)與他人的人身關(guān)系：比如政策制定機(jī)關(guān)所擬定的經(jīng)濟(jì)政策涉及A公司的利益，而第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)中的成員來自某高校的研究員甲是A公司董事長乙的配偶，此時(shí)研究員甲也與待評(píng)估政策有利害關(guān)系。當(dāng)?shù)谌皆u(píng)估機(jī)構(gòu)的成員與待評(píng)估政策有利害關(guān)系之時(shí)，不僅很難保證第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)秉公辦事，作出客觀、公正的評(píng)估結(jié)果；而且如果繼續(xù)允許有利益沖突問題的第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)成員參與評(píng)估工作，也容易讓公眾產(chǎn)生瓜田李下的不良觀感，削弱政策制定機(jī)關(guān)的公信力。雖然《評(píng)估指南》第十三條確立了利害關(guān)系人回避規(guī)則的法理基礎(chǔ)。但是對于“利害關(guān)系”的認(rèn)定，包括了“利害關(guān)系”在行政法上的內(nèi)涵、外延與構(gòu)成要件，學(xué)界和實(shí)務(wù)界仍然莫衷一是，缺乏統(tǒng)一的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)。[20]這一現(xiàn)狀使得第十三條在適用之時(shí)將缺乏確定性與可操作性。

三、完善公平競爭審查第三方評(píng)估機(jī)制的具體建議

（一）建立第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)的遴選規(guī)則

第三方評(píng)估機(jī)制發(fā)揮良好效用的大前提是第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估人員本身具有良好的素養(yǎng)。因此，建立完備而有效的遴選規(guī)則有利于去蕪存菁，保證評(píng)估人員的具備開展公平競爭審查所必備的職業(yè)道德和專業(yè)技能。

在職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)問題上，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)的遴選規(guī)則應(yīng)當(dāng)關(guān)注評(píng)估人員在類似工作中是否存與職業(yè)相關(guān)的違法犯罪行為或者嚴(yán)重違反職業(yè)道德的行為，而對于與職業(yè)道德、職業(yè)倫理無關(guān)的不當(dāng)行為，則不應(yīng)當(dāng)成為遴選規(guī)則關(guān)注的領(lǐng)域。這樣一種制度設(shè)計(jì)類似于《公司法》中董事任職禁止規(guī)則。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，并非所有有過違法犯罪歷史的人員均被禁止擔(dān)任董事?！豆痉ā穼Χ侣毼坏南拗菩詶l件往往是與職業(yè)道德相關(guān)聯(lián)，譬如有過貪腐、欺詐、內(nèi)部交易等與職業(yè)倫理相關(guān)的不當(dāng)行為的人員會(huì)被禁止擔(dān)任公司的董事。但是有過過失傷人、重婚等與董事職位職業(yè)道德、職業(yè)素養(yǎng)無關(guān)的犯罪前科的人員，并不會(huì)必然喪失擔(dān)任董事的資格。[21]人非圣賢，孰能無過，筆者認(rèn)為對第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)的遴選，在職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)問題上，應(yīng)當(dāng)吸納《公司法》的經(jīng)驗(yàn)，禁止有過違反職業(yè)操守行為的人員協(xié)助政策制定機(jī)關(guān)進(jìn)行公平競爭審查。與此同時(shí)，對于與職業(yè)道德無關(guān)的違規(guī)行為，則不應(yīng)當(dāng)成為任職第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)工作人員的禁止性條件。

在專業(yè)技能方面，根據(jù)《評(píng)估指南》第十三條的規(guī)定，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)宜在經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、公共政策領(lǐng)域具有相應(yīng)的研究能力和分析能力。筆者認(rèn)為《評(píng)估指南》對第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)專業(yè)技能的要求在總體方向是正確的，但是仍然有可以進(jìn)一步補(bǔ)充的空間。筆者認(rèn)為，公平競爭審查不僅涉及法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共政策這三大領(lǐng)域，而且會(huì)與特定市場、特定行業(yè)息息相關(guān)。對行業(yè)特點(diǎn)予以充分考慮已在我國反壟斷執(zhí)法、立法工作中被廣泛采納。[22]因此，為了加強(qiáng)對行業(yè)問題的研究能力，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)吸納對具有特定行業(yè)背景的專業(yè)人士，以此來提高公平競爭審查的專業(yè)性。

（二）建立第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)保障規(guī)則

如前文所述，當(dāng)政策制定機(jī)關(guān)與第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系異化為“恩庇-侍從”關(guān)系時(shí)，第三方評(píng)估工作的公正性很難得到保證。因此，必須為第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)創(chuàng)造各種保障性條件，確保第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)可以在沒有不當(dāng)干預(yù)的前提下的展開評(píng)估工作，防止兩者之間的關(guān)系的異化。對第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)的保障措施，應(yīng)當(dāng)包括以下兩個(gè)方面：

第一，對評(píng)估資源的保障。評(píng)估資源的充足與否，決定了第三方評(píng)估工作能否順利展開。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織也同樣認(rèn)為，充沛的評(píng)估資源有助于公平競爭審查的展開。[23]因此，政策制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)提供足夠開展評(píng)估工作的資源。這其中最為重要的評(píng)估資源便是評(píng)估經(jīng)費(fèi)。雖然《實(shí)施站南》第十九條規(guī)定了政策制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對評(píng)估經(jīng)費(fèi)的管理工作。但是，《實(shí)施指南》并沒有就如何加強(qiáng)評(píng)估經(jīng)費(fèi)管理對政策制定機(jī)關(guān)提出具體的要求。為了防止因評(píng)估經(jīng)費(fèi)引發(fā)的一系列問題，筆者認(rèn)為可以由政策制定機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)對政策制定機(jī)關(guān)的評(píng)估經(jīng)費(fèi)管理情況予以指導(dǎo)和監(jiān)督，保障第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)可以獲得充足的評(píng)估資源。

第二，對政策制定機(jī)關(guān)干擾、抵制行為的阻卻、追責(zé)與糾正。根據(jù)《評(píng)估指南》第二十條的規(guī)定，政策制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極配合第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)的工作，主動(dòng)披露評(píng)估工作所需的信息，不得干擾、抵制第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)的正常工作?！秾?shí)施指南》雖然借由第二十條對政策制定機(jī)關(guān)作出了義務(wù)性要求，但是對于如何阻卻、糾正政策制定機(jī)關(guān)的干擾、抵制行為，如何追究政策制定機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，《實(shí)施指南》并未作出具體的規(guī)定。立法的空白使得對政策制定機(jī)關(guān)的監(jiān)督可能是無力且滯后的。因此，筆者建議，在今后對《實(shí)施指南》的修訂工作中，應(yīng)當(dāng)制定具體的具體規(guī)則，用以阻卻、糾正、制裁政策制定機(jī)關(guān)在第三方評(píng)估工作中的違法行為。

（三）建立第三方評(píng)估工作監(jiān)督規(guī)則

如前文所述，第三方評(píng)估的趨利性、權(quán)力尋租問題等諸多消極因素會(huì)影響第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)公平、客觀的展開評(píng)估工作。這些消極因素的相似點(diǎn)在于它們都能夠使第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)或主動(dòng)或被動(dòng)的濫用手中的評(píng)估權(quán)。對第三方評(píng)估工作實(shí)行全面監(jiān)督，有利于降低第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)濫用評(píng)估權(quán)的可能性。首先，應(yīng)當(dāng)從舉報(bào)制度著手，設(shè)立專門的舉報(bào)制度，鼓勵(lì)“吹哨人”主動(dòng)檢舉，并對“吹哨人”設(shè)立專門的保護(hù)與獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)則。其次，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)上級(jí)機(jī)關(guān)對政策制定機(jī)關(guān)的監(jiān)督，政策制定機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對政策制定機(jī)關(guān)的公平競爭審查工作進(jìn)行考察，對于那些爭議較大、對市場競爭影響較大的政策則應(yīng)當(dāng)作為上級(jí)機(jī)關(guān)重點(diǎn)考察之對象。

四、結(jié)語

公平競爭審查工作的順利展開離不開第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)的參與。第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)不僅可以利用自己的專業(yè)所長提高公平競爭審查的科學(xué)性，而且可以幫助政策制定機(jī)關(guān)克服自我審查中的各種缺陷。在公平競爭審查工作中引入第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)已經(jīng)在多國中取得成功經(jīng)驗(yàn)。本文除了呼吁各地區(qū)、各部門重視第三方評(píng)估機(jī)制的引入，也為在引入第三方評(píng)估機(jī)制后可能出現(xiàn)的問題，提出相應(yīng)的應(yīng)對建議。