扎西央宗

摘要：藏醫(yī)藥是我國乃至世界傳統(tǒng)醫(yī)藥史上的不可或缺的一部分，更是中華民族醫(yī)藥資源庫中的珍貴資源，藏醫(yī)藥是藏民族經(jīng)過長時間的經(jīng)驗積累和治病實踐檢驗過的結(jié)晶，也是藏民族與惡劣環(huán)境和各種疾病長期斗爭得出來的產(chǎn)物，凝聚了藏族人民無數(shù)的汗水和智慧。藏醫(yī)藥發(fā)展到今天歷經(jīng)千年的時間檢驗，逐漸構(gòu)成了具有藏族特色的獨特文化內(nèi)涵，組成了較為豐富的臨床經(jīng)驗和理論體系。尤其是在西藏和平解放之后的一段時間藏醫(yī)藥得到大力發(fā)展，并且藏醫(yī)藥也逐漸走出國門，融入國際，面向世界發(fā)展。但是在醫(yī)藥業(yè)知識產(chǎn)權(quán)越來越明確的現(xiàn)代，藏醫(yī)藥也面臨著國際化市場的沖擊，為了各自的利益造成了循環(huán)的惡性競爭，醫(yī)藥專利被搶注、不明確的現(xiàn)象時有發(fā)生，對藏醫(yī)藥在整個醫(yī)藥市場的發(fā)展帶來了消極影響?；诖耍疚囊詡鹘y(tǒng)藏醫(yī)藥為研究對象，通過對傳統(tǒng)藏醫(yī)藥專利權(quán)保護領(lǐng)域的分析與探究，力求發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)藏醫(yī)藥專利權(quán)保護方面的不足和存在的問題，并利用科學(xué)的方法，有針對性的提出相應(yīng)的對策建議，以進一步保護在知識經(jīng)濟背景下的傳統(tǒng)藏醫(yī)藥專利權(quán)利益，進而達(dá)到促進藏醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)長期健康、可持續(xù)發(fā)展的目的。

關(guān)鍵詞：藏醫(yī)藥;專利權(quán);保護

中圖分類號：D923.42文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）15-0076-07

1 引言

在經(jīng)濟技術(shù)日益發(fā)展的今天，有很多藥品都可以通過人工合成產(chǎn)生，隨著化學(xué)藥品的普及，人們越來越重視藥品對身體的副作用。化學(xué)藥品的副作用較大，抗藥性較強以及研發(fā)的時間較長，加大了投資風(fēng)險。那么以天然性著稱的中醫(yī)藥又逐漸進入人們的視線成為發(fā)展新潮流。藏醫(yī)藥在我國傳統(tǒng)的醫(yī)藥體系中位居第二，經(jīng)過長時間的沉淀已經(jīng)成為擁有完善的理論基礎(chǔ)、自成一家的醫(yī)藥結(jié)構(gòu)以及特有的療法療效被國際所周知。根據(jù)國際藏醫(yī)藥學(xué)術(shù)會議公示的相關(guān)信息顯示，20多年來，德國，法國，英國，等20多個國家為了研究我國藏醫(yī)藥的效用[1]。先后成立了專門的藏藥研究機構(gòu)，這就讓我國藏醫(yī)藥專利權(quán)保護方面存在被侵害的風(fēng)險?，F(xiàn)階段，我國的藏醫(yī)藥保護還有很多方面未納入整體的知識產(chǎn)權(quán)保護范圍，保護力度也不大，還有很多有效的古方，祖?zhèn)髅胤绞涿耖g沒有收集全，很多國外企業(yè)專門針對我國現(xiàn)行專利權(quán)保護領(lǐng)域的漏洞，打著合作開發(fā)的幌子取得傳統(tǒng)藏醫(yī)藥秘方搶占市場份額，造成我國藏醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟的損失。即使在國內(nèi)，不少企業(yè)為了各自的利益，也存在利用藏醫(yī)藥專利保護不完善的缺陷進行惡性競爭，嚴(yán)重影響藏藥產(chǎn)業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展。在全球化不斷深化的當(dāng)下，只有充分運用藏醫(yī)藥專利權(quán)保護方面的相關(guān)法律、制度、體系來維護自身的發(fā)展，這樣既可以有效的避免別有用心的人用一些非法的手段來竊取重要的信息，也可以減少或直接避免藏醫(yī)藥專利權(quán)受侵害的現(xiàn)象，又可以避免國家與國家之間，企業(yè)與企業(yè)之間的侵權(quán)行為發(fā)生。但是值得考慮的是，我國對醫(yī)藥專利權(quán)保護領(lǐng)域還存在很多的缺陷和不足，相關(guān)的法律、制度體系都不完善，從而對藏醫(yī)藥專利權(quán)沒有達(dá)到有效而全面的保護。加強對我國藏醫(yī)藥專利權(quán)保護，完善相關(guān)保護的制度措施，對于促進我國藏醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的長期穩(wěn)定發(fā)展有著重要意義，也在一定程度上加強了藏醫(yī)藥方面在國際上的核心競爭力。因此，制定各項行之有效的制度和措施來加強藏醫(yī)藥專利權(quán)的保護成為當(dāng)務(wù)之急。

2 藏醫(yī)藥知識構(gòu)成

我國的藏醫(yī)藥在充分吸收了古印度醫(yī)藥以及中醫(yī)西醫(yī)優(yōu)秀成分的基礎(chǔ)上而形成的具有明顯藏民族特色的醫(yī)藥學(xué)理論。在藏醫(yī)藥學(xué)中，既有波斯醫(yī)學(xué)的寶石類藥物，又有中醫(yī)藥的辨證，唯物天人合一思想，還融入了古印度醫(yī)藥中的芳香類藥物，藏醫(yī)藥是吸取各種醫(yī)藥精華而形成的獨特藥物[2]。在技術(shù)上藏醫(yī)藥吸收了很多其他醫(yī)藥學(xué)技術(shù)，如波斯醫(yī)藥學(xué)的煉丹技術(shù)，有印度醫(yī)藥學(xué)和中醫(yī)藥學(xué)的炮制技術(shù)。藏醫(yī)藥更是結(jié)合了古代天文學(xué)、物理化學(xué)、哲學(xué)再加上藏傳佛教而形成了新的人文醫(yī)學(xué)。藏醫(yī)藥在藥學(xué)成分和使用方式上比較繁瑣，突出表現(xiàn)在藏藥中含有大量的各種金屬元素，經(jīng)過特殊的處理篩掉了對人體有害的元素，大部分藏醫(yī)藥在口服階段時間和方式都有較為嚴(yán)格的要求，其療效對于許多疾病都有很好的效果。藏醫(yī)藥在醫(yī)學(xué)理論和用藥領(lǐng)域都與其他醫(yī)藥有顯著分別，有其獨特的知識構(gòu)成。

2.1 豐富的藏醫(yī)藥理論

藏醫(yī)藥知識歷經(jīng)2 000多年的考驗，已經(jīng)形成了獨特、完善的理論體系，這在大量的文獻古籍中都有記錄[3]。尤其是近十幾年來，隨著國家保護優(yōu)秀傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的政策和力度加強，藏醫(yī)藥的古籍和相關(guān)論著被大量的收集起來，并且開展了一系列的整理和翻譯工作，持續(xù)出版了一大批藏醫(yī)藥醫(yī)學(xué)研究期刊，對藏醫(yī)藥進行了很好的傳承和弘揚。

2.2 天然的原料

藏醫(yī)藥的絕大部分原材料都來源于大自然，并且在使用理論方法方面有著大量的文獻記錄。藏藥的材料來源比較多，可以是植物和動物，也可以是礦物質(zhì)等。藏藥經(jīng)過了2 000多年的發(fā)展歷程得到了有效的實踐和檢驗，大量的獨特治療效果已經(jīng)被時間證明[4]。目前很多藏藥的天然成分結(jié)構(gòu)雖然不是完全明確，不過這些天然藥物成分中是含有大量的化學(xué)性活化物質(zhì)，可以通過現(xiàn)代先進技術(shù)的處理把天然藥物成分中的化學(xué)活性部分提取出來作為已經(jīng)明確的用藥。

2.3 豐富的藏醫(yī)藥知識內(nèi)容

藏醫(yī)藥學(xué)的內(nèi)容比較豐富，包含了藏藥理論、按摩、推拿、針灸等具體的醫(yī)學(xué)內(nèi)容，尤其是藏醫(yī)藥的治療方式和用藥方法與其他醫(yī)藥都有較大的差異，比如藏醫(yī)藥的放血療法，灸療法等。獨特的藥物制劑就是藏醫(yī)藥用藥的表現(xiàn)形式，藏醫(yī)藥知識經(jīng)過長期的發(fā)展逐漸融合了喇嘛教的教義內(nèi)涵，逐漸生成了獨特的民族特色。

2.4 較高的國際知名度

藏醫(yī)藥由于其自身地域性和民族性的特點，限制了其發(fā)展的速度，不像我國中藥那樣傳播得快和遠(yuǎn)，中醫(yī)藥已經(jīng)在中國政治海外市場都得到了廣泛的傳播，而藏醫(yī)藥主要在藏民族居住的地區(qū)盛行，主要集中于我國西藏、云南、青海、甘肅、四川等部分地區(qū)[5]。不過最近幾年，國家對藏醫(yī)藥扶植力度加強，藏醫(yī)藥得到廣泛的宣傳，中外在藏醫(yī)藥學(xué)上的合作也不斷加強，國外醫(yī)藥界很多專業(yè)人士逐漸對藏藥有了更多的了解，藏醫(yī)藥知識越來越得到接受和認(rèn)可?，F(xiàn)在也有很多關(guān)于藏醫(yī)藥學(xué)的書籍也被各國進行翻譯和傳播，這些都在顯示出我國的藏醫(yī)藥品牌在國內(nèi)和國際上都得到了很大的提高，也標(biāo)志著我國藏醫(yī)藥知識在國際上被更大范圍的接受和認(rèn)可，逐漸形成獨樹一幟的國際醫(yī)藥學(xué)分支。

3 藏醫(yī)藥可專利性

3.1 藏醫(yī)藥保護的必要性

從我國被批準(zhǔn)進入WTO組織之后，我國先后出臺了各項法律法規(guī)對我國現(xiàn)有中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)進行保護，并逐步向國際靠近。但是，由于藏醫(yī)藥獨特的歷史文化內(nèi)涵和地域性特征使得我國對藏醫(yī)藥專利權(quán)保護方面有所欠缺，保護情況不如中醫(yī)藥。首先，我國在藏醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)所需的藥材原料資源方面有著絕對的優(yōu)勢和把控權(quán)，但是在國際專利申請方面受到限制，只是在最近幾年研發(fā)的新藥中才逐步申請了20多項國際專利，回顧藏醫(yī)藥發(fā)展歷史，藏醫(yī)藥很多的珍貴藥方、制作工藝、古典文獻等都沒有專業(yè)的組織對它進行專利保護的申請[6]。其次，藥材專利審查較嚴(yán)格，縱觀我國藏藥材專利申請的情況來看，其通過率太低，藏醫(yī)藥專利申請的結(jié)案量與授權(quán)量之比是8∶1，授權(quán)通過率遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于中醫(yī)藥，比起其他專利申請?zhí)幱谧畹退健Ｍ瑫r，我國的藏醫(yī)藥研發(fā)單位還沒有充分認(rèn)識到對藏醫(yī)藥專利權(quán)保護的必要性。最后，藏醫(yī)藥有著濃厚的藏民族傳統(tǒng)文化，受其影響，導(dǎo)致現(xiàn)階段對藏醫(yī)藥專利權(quán)保護還沒有形成較全面的理念。目前，很多藏醫(yī)藥專利持有者并不是通過有效的專利權(quán)注冊來實現(xiàn)保護目的，大部分都只是通過代代相傳和教授的傳統(tǒng)方式來確定自己的產(chǎn)權(quán)。所以，當(dāng)前的藏醫(yī)藥專利權(quán)容易被非法占有，產(chǎn)生損失。被社會公眾所熟知的抗瘧疾新藥——青蒿素，原來是我國的醫(yī)藥界經(jīng)過一段時間的不懈努力并集合各醫(yī)藥專家智慧而研發(fā)的一項重要發(fā)明，但由于當(dāng)時并沒有充分的意識到其發(fā)明的專利保護的重要性，就這樣錯過了注冊專利的最佳時間而喪失了專利申請保護權(quán)，結(jié)果辛辛苦苦才獲得的成果就這樣被國外企業(yè)搶注了?；诖耍e極應(yīng)對開放的國際市場環(huán)境，堅決做好藥品專利保護戰(zhàn)略規(guī)劃，才能有效防止藏醫(yī)藥發(fā)明創(chuàng)造被非法盜用搶注的現(xiàn)象。所以，加強對藏醫(yī)藥專利權(quán)的完全保護就顯得非常必要且緊迫。

3.2 藏醫(yī)藥新穎性

新穎性指的是某事物專利的申請的發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)。也就是說，在申請之前是沒有同樣的類型在國內(nèi)外刊物出版、沒有通過任何方式在國內(nèi)外公布、也沒有同類的發(fā)明向相關(guān)專部門提出過申請并且登記的專利文件[7]。而我國的藏醫(yī)藥一直處在一個相對閉塞的民族聚居區(qū)，主要流行于西藏、甘肅、青海、四川等藏民族較多的區(qū)域，這些地區(qū)相對于外界來說都是比較欠發(fā)達(dá)的民族區(qū)。由于信息閉塞、交通不便及語言不通等原因造成其與外界交流甚少，很多本民族特有的產(chǎn)品都不能和他人共享，尤其是藏民族的特色醫(yī)藥產(chǎn)品。藏醫(yī)藥發(fā)展至今，一直是處于欠缺專利保護的狀態(tài)，相對于外界來說藏醫(yī)藥是獨具特色的。所以在藏醫(yī)藥很多方面都處于一個區(qū)別于其他醫(yī)藥的狀態(tài)，傳統(tǒng)著作、經(jīng)典藥方、治療方法專利保護方面都處于空白，因此，藏醫(yī)藥在新穎性方面的表現(xiàn)就是不言而喻了。

3.3 藏醫(yī)藥創(chuàng)造性

創(chuàng)造性指的是跟之前申請的醫(yī)藥知識相比，新研發(fā)的藥品，在這個原有基礎(chǔ)上呈現(xiàn)出新特質(zhì)和明顯的創(chuàng)新[8]。創(chuàng)造性有如下特點：首先申請專利解決了一直沒有解決的必要知識難題;其次，專利申請新研發(fā)的藥物，克服了原先的藥物偏見，并取得了從所未有的治療效果。最后新醫(yī)藥申請專利在商業(yè)上得到了推廣。藏醫(yī)藥有著悠久的歷史和文化內(nèi)涵，在歷史發(fā)展過程中不斷的總結(jié)前人研發(fā)的成果，并在此基礎(chǔ)上進行新一輪的創(chuàng)新和研發(fā)，不斷的實現(xiàn)藏醫(yī)藥的更新?lián)Q代，以進一步適應(yīng)現(xiàn)代的治療和發(fā)展。隨著科學(xué)技術(shù)和社會的不斷進步，各種新產(chǎn)品層出不窮，藏醫(yī)藥作為我國少數(shù)民族醫(yī)藥之一，其研發(fā)自然也不甘落后。目前我國的藏醫(yī)藥在原有療效基礎(chǔ)上研發(fā)出了很多不同療效的新藥物，并在功能和功效以及使用方法上都有著進一步的提升，這種提升是在原有基礎(chǔ)上進行的不斷嘗試和創(chuàng)新，而且是與中藥等醫(yī)藥有著明顯的區(qū)分，對于藏醫(yī)藥專利申請是滿足其創(chuàng)造性的。

4 藏醫(yī)藥的專利權(quán)保護存在的問題

藏醫(yī)藥是藏民族經(jīng)過和各種疾病的長期抗?fàn)幹锌偨Y(jié)出來的醫(yī)藥精髓，包含了很強的科學(xué)性和可利用性，藏醫(yī)藥包含著大量的專利權(quán)[9]。對于這些專利權(quán)，應(yīng)該利用國際上通用的專利權(quán)相關(guān)法律體系進行保護，可是以目前的現(xiàn)狀來看，藏醫(yī)藥專利權(quán)如果照搬現(xiàn)行的專利保護方法和手段是行不通的，這是由于藏醫(yī)藥的大部分內(nèi)容都不是在專利權(quán)保護客體的范疇，即使具有專利權(quán)保護客體的藏醫(yī)藥研發(fā)，也會因為它自身的特殊性和地域性不能很好的進行保護。

4.1 對藏醫(yī)藥專利權(quán)保護意識不強

黨在第十一屆三中全會上，明確提出要加大力度促進藏醫(yī)藥的發(fā)展，政府和醫(yī)藥界都要充分的重視藏醫(yī)藥的發(fā)展問題[10]。在各方面的不斷努力下，藏醫(yī)藥也得到了很大程度的推進和發(fā)展，在挖掘整理和傳承方面的工作也得到了進一步的推進，藏醫(yī)藥機構(gòu)也在不斷增加，目前建立了民間醫(yī)生寺廟醫(yī)院結(jié)合的藏醫(yī)藥機構(gòu)體系，其生產(chǎn)規(guī)模也進一步拓展，進入了標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)時期，藏醫(yī)藥研發(fā)工作有序開展，藏醫(yī)藥事業(yè)取得了一定成效的發(fā)展，藏醫(yī)藥注重天然性，天人和一的理念得到體現(xiàn)，藏醫(yī)藥也引起了越來越多人的興趣，尤其是不丹、俄羅斯、尼泊爾等國家對藏醫(yī)藥越來越重視，甚至已經(jīng)拓展到了歐美和北美的一些國家和地區(qū)。但是這樣的發(fā)展成效都要歸功于藏醫(yī)藥的產(chǎn)業(yè)化，而藏醫(yī)藥在發(fā)展歷史中，一直深受藏傳佛教普度眾生教義的重要影響，使其在專利保護上受到極大的制約。這種傳統(tǒng)意識形態(tài)的影響，使得人們對專利保護的重要性不了解，甚至不清楚專利保護是怎么一回事。沒有出現(xiàn)在古典文獻中和沒有公開的藏醫(yī)藥在藏醫(yī)藥知識中是非常有限的，專利制度無法覆蓋全部的領(lǐng)域，部分藏醫(yī)藥專利保護無法可依。很多藏醫(yī)藥專利被國外企業(yè)搶注現(xiàn)象較多，使我國的藏醫(yī)藥權(quán)利受到侵害，由于我國對藏醫(yī)藥專利保護制度的不完善、不重視和專利保護意識欠缺而造成的，對藏醫(yī)藥專利保護意識不足，缺乏保護經(jīng)驗，很多情況下，在對藏醫(yī)藥研究成果維權(quán)時，大部分都是使用事后法律救濟的方式進行。日本的醫(yī)藥研究機構(gòu)對西藏藥品就非常感興趣，尤其是看重了天然的雪蓮花，他們經(jīng)過3年研究，最終攻克了技術(shù)難關(guān)，成功的把藏產(chǎn)雪蓮花內(nèi)部的有用成分提取出來并利用在了治療風(fēng)濕疾病藥物及美容養(yǎng)顏保健產(chǎn)品的研究開發(fā)領(lǐng)域，同時申請了此成果的專利保護。這就表明發(fā)達(dá)國家把我國的藏醫(yī)藥視為瑰寶，并且不斷的進行商業(yè)化開發(fā)，這就導(dǎo)致我國藏醫(yī)藥專利權(quán)的喪失，長此以往就會對國家利用帶來不利影響，同時還會不利于實現(xiàn)藏醫(yī)藥的可持續(xù)發(fā)展，潛藏著危害國家安全和藏醫(yī)藥安全的危險。

4.2 缺乏專門的藏醫(yī)藥專利權(quán)保護機構(gòu)和復(fù)合型人才

藏醫(yī)藥的長足穩(wěn)定發(fā)展離不開專利權(quán)的保護，而專利保護又離不開相關(guān)機構(gòu)和專業(yè)人才的維護和保障。目前，在對藏醫(yī)藥專利權(quán)保護機構(gòu)的設(shè)置方面還很欠缺，導(dǎo)致對藏醫(yī)藥專利保護上的不足[11]。此外，藏醫(yī)藥專利保護缺乏復(fù)合型人才，專利保護是一個集法律、經(jīng)濟、科學(xué)等于一體的綜合保護體系，這就決定了藏醫(yī)藥專利保護代理人的高質(zhì)量和高專業(yè)水準(zhǔn)。這些人在精通相關(guān)法律基礎(chǔ)上，還要擁有相當(dāng)?shù)牟蒯t(yī)藥專業(yè)知識。這就導(dǎo)致了我國目前藏醫(yī)藥方面的復(fù)合型人才缺失，現(xiàn)有人才隊伍中擁有專業(yè)藏醫(yī)藥知識背景的屈指可數(shù)。由于缺乏專業(yè)知識，在相關(guān)文件內(nèi)容表達(dá)中，經(jīng)常出現(xiàn)藥名使用錯誤，中文翻譯不準(zhǔn)確，相關(guān)申請工作沒有做到位，嚴(yán)重阻礙了申請專利的進度和方案的可行性。藏醫(yī)藥專利權(quán)保護機構(gòu)和復(fù)合型人才的欠缺，也使得我國藏醫(yī)藥在專利申請被授權(quán)的項目較少，不被國際認(rèn)可，進而造成了我國藏醫(yī)藥專利權(quán)沒有得到有效保護。

4.3 藏醫(yī)藥的專利權(quán)保護法律制度不健全

藏醫(yī)藥缺乏規(guī)?；蜆?biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)，藏醫(yī)藥在研發(fā)以及治療方式上比較特別，所以不能完全實現(xiàn)專利制度的使用價值。此外，藏醫(yī)藥具有強烈的民族色彩和保密性，所以很多秘方都是不能在保護機制下公開的，這就造成了藏醫(yī)藥專利被侵害的風(fēng)險。所以藏醫(yī)藥在專利申請審查方面存在很大的困難，也造成了授權(quán)率偏低的現(xiàn)象，實際上，藏醫(yī)藥資源，更注重產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，而忽略了專利制度框架保護。從權(quán)利期限上來說，藏醫(yī)藥有著悠久的歷史傳承，已經(jīng)融入了藏族人民生活的各個方面，所以期限限制較低，但是現(xiàn)代專利制度規(guī)定了保護對象的期限，在制度體系方面，可以實現(xiàn)壟斷的期限約為20年，之后就要應(yīng)用到公共方面，成為社會的共同知識。但是藏醫(yī)藥比較隱秘，這個特性決定了它不能與社會共享，此外，藏醫(yī)藥的研發(fā)過程和病理療效很大程度上得益于青藏高原特殊的氣候環(huán)境，在這方面也決定了藏醫(yī)藥不能實現(xiàn)完全的共享。所以，在對藏醫(yī)藥專利保護上存在很大的困難和不相容問題。根據(jù)“中國法律法規(guī)信息庫”相關(guān)資料，目前還沒有完全形成針對藏醫(yī)藥專利權(quán)領(lǐng)域的法律法規(guī)體系。對藏醫(yī)藥專利權(quán)法律保護條例還較少，只有少數(shù)的幾條，分別為：西藏自治區(qū)發(fā)布的《關(guān)于進一步扶持和促進藏醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的意見》云南迪慶藏族自治州發(fā)布的《關(guān)于扶持和促進中藏醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的實施意見》、四川甘孜藏族自治州發(fā)布的《加快發(fā)展中藏醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)實施方案》以及青海發(fā)布的《藏醫(yī)藥保護和藏醫(yī)藥發(fā)展實施意見》。雖然這些法規(guī)對藏醫(yī)藥保護起到了一定作用，但是這些畢竟只是地方性的規(guī)章制度，從效率上來看層級較低，規(guī)范力不足。而且就這些地方立法本身來說也有很多的缺陷，首先，這些地方性法規(guī)是促進藏醫(yī)藥傳承和發(fā)展方面的文件，并不具有藏醫(yī)藥專利保護的法律效力，一旦在藏醫(yī)藥專利權(quán)保護方面產(chǎn)生糾紛不足以為法律規(guī)范，也不能提供有效的法律救濟。其次，各個地方的藏醫(yī)藥保護法規(guī)都是根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H發(fā)展情況而建立的，這容易產(chǎn)生區(qū)域性的沖突和矛盾，在同一性質(zhì)案件的處理上會出現(xiàn)不同的結(jié)果，這就造成了法律法規(guī)上的混亂，失去了法律統(tǒng)一性原則，在內(nèi)容和結(jié)果上無法達(dá)到高度的統(tǒng)一。最后，藏醫(yī)藥原料產(chǎn)地主要是云、青、川、藏四個區(qū)域，由于各區(qū)存在地方性的差異，這就造成了本地的文件和立法規(guī)范只適用于本區(qū)，并不適用跨區(qū)域的使用，使得區(qū)域之間發(fā)生糾紛案件時不確定用哪個區(qū)域的立法來解決，專利權(quán)保護方面仍然存在很大的困難和問題。雖然也有一些統(tǒng)一的上位法，比如《藥品管理法》《憲法》《中醫(yī)藥法》以及傳統(tǒng)醫(yī)藥相關(guān)的條例：《藥品管理法實施條例》《中醫(yī)藥條例》和《中藥品種保護條例》等，但是傳統(tǒng)藏醫(yī)藥具有區(qū)別于其他藥品的特殊性質(zhì)[12]。故此，這些法律法規(guī)對藏醫(yī)藥保護并不全面，也不能完全適用，并且對專利保護的內(nèi)容并沒有很細(xì)致，大多數(shù)都是概括性的描述，所以對我國藏醫(yī)藥資源專利權(quán)保護并沒有形成完善的法律制度體系，在傳統(tǒng)藏醫(yī)藥專利權(quán)保護領(lǐng)域依然面臨嚴(yán)峻的問題，有待健全和提高。

4.4 藏醫(yī)藥專利保護難度和成本加大

專利權(quán)制度需要不斷的改進和創(chuàng)新，發(fā)明創(chuàng)造在獲得專利的同時要推動社會經(jīng)濟的穩(wěn)定繁榮是現(xiàn)代專利權(quán)制度的新要求，故發(fā)明創(chuàng)新要帶三性原則下進行，才會更多的獲得專利，才能更好地運用到社會實踐[13]。但是藏醫(yī)藥從一開始就與其他醫(yī)藥有著較大的差異，研發(fā)模式和制度體系的不同使得很多制度不能全部涉及到。首先就是在權(quán)利主體上，在專利保護制度下的專利主體是特定主體，由于傳統(tǒng)藏醫(yī)藥凝結(jié)了很多人的智慧，所以它的權(quán)利主體不是個人和組織，而是在特定地域內(nèi)的群體。比如，從藏醫(yī)藥資源權(quán)益享受方面來說是西藏地區(qū)內(nèi)的藏族人民。其次，從專利權(quán)特性方面來說，專利權(quán)具有創(chuàng)造性，實用性以及新穎性的特點，專利制度下的權(quán)利客體要同時表現(xiàn)出這些特性。對于藏醫(yī)藥來說，藏醫(yī)藥的發(fā)展比較注重歷史的傳承，在實際發(fā)展中，藏藥主要為復(fù)方制劑[14]。由于一脈相承的特點，故無法進行現(xiàn)有技術(shù)界定制作藏藥主要的原材料是動植物及礦物等具有天然性質(zhì)的物質(zhì)，在對這些天然的物質(zhì)進行炮制、提取和分離處理時，不容易將其成分分離為化合物的狀態(tài)，像藏藥這種是有很多種天然材料混合而成的藥物，在對其進行專利保護申請的時候難以清晰地描述其成分，只能使用簡單的方法定義產(chǎn)品來進行描述，這就成為了藏醫(yī)藥專利保護申請的一大難題。通過方法定義的方式形成的藏醫(yī)藥專利保護力度是比較弱的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及使用化和結(jié)構(gòu)式表述的藥品專利保護力度強。專利權(quán)的地域性特點決定了其申請只能到對應(yīng)的國家進行相關(guān)手續(xù)的審核，此外，專利權(quán)的公開性使得專利申請人在進行藥品專利申請時有一定的期限限制，在規(guī)定的期限內(nèi)，要向?qū)で髮＠Ｗo國家提交相應(yīng)的專利申請，如果過了特定期限，專利申請一旦公示，專利申請就不能再進行[15]。此外，藏醫(yī)藥如果在國內(nèi)申請了專利保護，專利申請一旦公開之后，別的國家可以無償使用其技術(shù)，而藏醫(yī)藥國際專利申請會產(chǎn)生很高的成本費用，這也造成一些藏醫(yī)藥企業(yè)和個人難以申請專利保護[14]。這一系列的因素都會導(dǎo)致藏醫(yī)藥專利申請各項成本的增加，同時使得藏醫(yī)藥申請專利保護的難度加大。

5 藏醫(yī)藥的專利權(quán)保護的建議

根據(jù)我國在藏醫(yī)藥專利保護方面的現(xiàn)狀以及藏醫(yī)藥自身的獨特民族色彩，我們要切實建立與之相適應(yīng)的法律保護體系[16]。根據(jù)藏醫(yī)藥發(fā)展的實際情況和各種社會影響因素來確立與其相應(yīng)的配套機制，盡量解決當(dāng)下藏藥存在的各種問題，以達(dá)到藏醫(yī)藥知識保護、專利保護、民族群體利益保護、區(qū)域利益保護等方面的目的，有效促進我國藏醫(yī)藥事業(yè)的穩(wěn)定長期發(fā)展。

5.1 提高對藏醫(yī)藥專利權(quán)保護意識

為了很好的保護藏醫(yī)藥專利權(quán)，要不斷提高民眾對藏醫(yī)藥專利權(quán)的保護意識，結(jié)合藏醫(yī)藥資源的地域性特征，充分調(diào)動藏醫(yī)藥相關(guān)的利益主體參與進來。相關(guān)的藏醫(yī)藥企業(yè)要切實意識到專利權(quán)保護對藏醫(yī)藥的發(fā)展是至關(guān)重要的，專利權(quán)是保護藏醫(yī)藥權(quán)益不受侵害的有力武器，有效保障藏醫(yī)藥的藥用價值，藏醫(yī)藥的有效專利保護可以讓其加大在國內(nèi)外醫(yī)藥市場的份額，增強市場醫(yī)藥競爭力，使其具有獨特的競爭優(yōu)勢[17]。對相關(guān)藏醫(yī)藥企業(yè)相關(guān)主體定期普及和培訓(xùn)專利權(quán)保護的相關(guān)知識和保護的重要性，讓他們深刻認(rèn)識到現(xiàn)階段對藏醫(yī)藥專利保護的緊迫性，切實提高各藏醫(yī)藥企業(yè)對企業(yè)專利保護的意識。此外，還要建立起藏醫(yī)藥專利保護的數(shù)據(jù)庫制度，這樣可以有效地應(yīng)對藏醫(yī)藥被其他非法搶注的行為。建立數(shù)據(jù)庫的目的就是有效保障藏醫(yī)藥研發(fā)的各項權(quán)益，數(shù)據(jù)庫建好之后，其他人要想解鎖查看數(shù)據(jù)庫里的研發(fā)成果，則可以通過申請進入，并且可以對已有的成果進行創(chuàng)新發(fā)明，這樣就可以達(dá)到知識共享、互利互惠、協(xié)調(diào)好專利權(quán)保護和使用關(guān)系的目的。

5.2 建立專門的藏醫(yī)藥專利權(quán)保護機構(gòu)并培養(yǎng)人才

我國現(xiàn)有記載的文獻中的藏醫(yī)藥典籍共有3 000多部，但還是有大量的優(yōu)秀藏醫(yī)藥典籍失散民間，這很大程度上是缺乏專門的藏醫(yī)藥保護機構(gòu)導(dǎo)致的[18]。而藏醫(yī)藥知識的收集整理是實現(xiàn)其有效保護的基礎(chǔ)。因此，設(shè)立專門的藏醫(yī)藥保護機構(gòu)就是當(dāng)下需要重視的問題，藏醫(yī)藥專利保護專門機構(gòu)的建立可以有效規(guī)范藏醫(yī)藥在行業(yè)內(nèi)的發(fā)展管理，也可以得到相關(guān)科學(xué)組織的關(guān)注和引導(dǎo)研發(fā)，使藏醫(yī)藥專利保護工作有序開展。藏醫(yī)藥專門的保護機構(gòu)同時具有代表集體行使各項權(quán)利及相關(guān)利益調(diào)配的職能。還可以有效促進組織內(nèi)部的有效交流，很好協(xié)調(diào)權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，一旦遇到藏醫(yī)藥專利權(quán)侵害時，就可以召集所有人員進行決策，達(dá)成統(tǒng)一意見，為藏醫(yī)藥權(quán)益提供可行的協(xié)助和保護，進而達(dá)到維護藏醫(yī)藥相關(guān)權(quán)益的目的。藏醫(yī)藥大多數(shù)都出現(xiàn)于民間，而西藏地區(qū)多以寺院和藏醫(yī)診所為主，所以可以邀請當(dāng)?shù)氐乃略荷畟H和民間藏醫(yī)一起參與到研發(fā)藏醫(yī)藥活動中去。在藏民族的日常生活以及歷史文化發(fā)展過程中寺院都扮演著非常重要的角色，對促進藏醫(yī)藥的發(fā)展有著不可忽視的作用。時至今日，在當(dāng)?shù)氐母魉略褐卸急４嬗写罅康妮^為完整的優(yōu)秀藏醫(yī)藥文獻著作，還有很多僧侶在藏醫(yī)藥知識上都有一定的了解甚至精通。藏傳佛教為了深入研究藏醫(yī)學(xué)，在其內(nèi)部開設(shè)有《醫(yī)方明》等專門的藏醫(yī)學(xué)課程。使他們對藏醫(yī)藥有著更深的了解，對藏醫(yī)藥的收集整理匯總保存都有著很大的作用。所以讓寺院僧侶和民間藏醫(yī)相關(guān)人員成為研發(fā)藏醫(yī)藥主體是非?？尚械?，充分利用民間力量推動藏醫(yī)藥的研發(fā)創(chuàng)新，可以進一步鞏固和完善藏醫(yī)藥專利權(quán)保護體系，充分保障藏醫(yī)藥相關(guān)權(quán)益，使藏醫(yī)藥知識保護和發(fā)展更深入、更全面。藏醫(yī)藥保護機構(gòu)在各方面都比個人更全面、更具體、更具有保護力度和效用。所以也要投入各種資源，培養(yǎng)藏醫(yī)藥專業(yè)的復(fù)合型人才。藏醫(yī)藥對于其他醫(yī)藥來說有其獨特的特殊性，在專利權(quán)保護申請時也相對較難[19]。因此，要使藏醫(yī)藥專利權(quán)保護順利進行，就要大量培養(yǎng)出相關(guān)的專業(yè)人才。一方面要充分結(jié)合我國現(xiàn)階段藏醫(yī)藥保護狀況，借鑒其他國家在醫(yī)藥專利保護上取得的成功經(jīng)驗，在這基礎(chǔ)上進行適應(yīng)性的創(chuàng)新和培養(yǎng)。另一方面，相關(guān)藏醫(yī)藥高校在這一領(lǐng)域要進行更全面系統(tǒng)的教學(xué)，著重培養(yǎng)學(xué)生對藏醫(yī)藥發(fā)展特性的學(xué)習(xí)，也要提高他們對藏醫(yī)藥專利保護的意識，也就是說，學(xué)校培養(yǎng)要把藏醫(yī)藥知識研究與相關(guān)專利法律知識并重，既要是藏醫(yī)藥研發(fā)人才，更要是藏醫(yī)藥專利保護人才?？傊?，在現(xiàn)行缺乏大量藏醫(yī)藥復(fù)合型人才的狀態(tài)下，培養(yǎng)大量藏醫(yī)藥專業(yè)型人才，對于促進我國藏醫(yī)藥專利保護、制定并實施藏醫(yī)藥專利策略、增強藏醫(yī)藥國際市場競爭力優(yōu)勢有著重要的作用和意義。

5.3 完善藏醫(yī)藥的專利權(quán)保護法律制度

構(gòu)建完善的藏醫(yī)藥專利權(quán)保護法律體系，首先就要投入大量資源，加大對藏醫(yī)藥資源知識的收集和整理力度，然后把這些閑散的資源匯總保存于專門的數(shù)據(jù)庫?，F(xiàn)如今，國際間在各領(lǐng)域的交流越來越密切，一些剽竊侵權(quán)行為時有發(fā)生，對我國現(xiàn)有藏醫(yī)藥資源的整理匯總可很大程度上降低這種不法行為的發(fā)生，并且進一步提高了我國傳統(tǒng)藏醫(yī)藥資源信息完整性，使我國藏藥專利保護申請更容易通過。此外，藏醫(yī)藥專利權(quán)相關(guān)的法律制度是保障其健康發(fā)展的基石，因此，完善我國藏醫(yī)藥專利權(quán)保護制度勢在必行[20]。首先，要根據(jù)現(xiàn)在社會具體發(fā)展?fàn)顩r，對現(xiàn)行的專利法進行進一步的改進和完善，還要加強行政手段對藏醫(yī)藥的特殊保護，使行政保護發(fā)揮其應(yīng)有的效用，盡可能縮小專利保護和行政保護之間的差距，建立起一套與國際專利保護相適應(yīng)的制度，同時也要適應(yīng)我國特色藏醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展。其次，要建立起專門的登記和備案制度。實施藏醫(yī)藥專利權(quán)保護的前提就是要進行有序清晰的登記，把有關(guān)事項按不同的定義和類別進行歸類登記，對于藏醫(yī)藥專利還沒有確認(rèn)之前，就要把當(dāng)下的藏醫(yī)藥知識來源、使用標(biāo)準(zhǔn)、炮制方式以及用藥效果一一進行登記入冊。對于部分涉及隱秘有重大價值的藏醫(yī)藥要及時向國家申請保密，一些經(jīng)典的祖?zhèn)髅胤胶秃髞硌芯咳〉玫膬?yōu)秀成果就要申請備案。這些登記和備案的事項沒有特殊必要是對外保密的，這樣既可以對現(xiàn)有藏醫(yī)藥知識進行了清晰的歸納總結(jié)，又可以方便對其總體情況的管理和保護，有效避免了侵權(quán)行為。最后，要落實相關(guān)法律責(zé)任。進行藏醫(yī)藥專利保護和落實法律措施的基礎(chǔ)是法律責(zé)任，也是組成專利法律的主要內(nèi)容。要進一步規(guī)范管理者、使用者和有關(guān)人員的權(quán)利和義務(wù)，對于濫用職權(quán)、推卸責(zé)任、不積極履行相應(yīng)義務(wù)等方面都要詳細(xì)記錄，對于這些不法行為的法律責(zé)任要做出細(xì)致的處罰規(guī)定，落實相應(yīng)的懲罰措施，有效避免法律責(zé)任的籠統(tǒng)性和不清晰現(xiàn)象，使法律能發(fā)揮出其真正的效用。

5.4 建立藏醫(yī)藥保護專項基金

隨著當(dāng)下藏醫(yī)藥申請專利保護的難度增加，其付出的成本也在增加。基于此，就要設(shè)立專門的藏醫(yī)藥保護基金，用于維持和支付藏醫(yī)藥專利保護的各項費用。我國目前藏醫(yī)藥發(fā)展產(chǎn)業(yè)比起其他藥業(yè)來說還比較不足，專利權(quán)保護欠缺等問題。怎樣把傳統(tǒng)藏醫(yī)藥的產(chǎn)業(yè)價值轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟效用就是當(dāng)前要面對的重要問題，在這過程中也存在大量的費用和風(fēng)險，專項基金的設(shè)立勢必會成為解決藏醫(yī)藥保護費用的最佳選擇[21]。此外，專項基金還可以用于對藏醫(yī)藥研發(fā)有突出貢獻的人給予獎勵，彌補藏醫(yī)藥研發(fā)項目的資金缺口，扶持和推動藏醫(yī)藥朝著更大、更有利的方向發(fā)展。同時，專項基金的來源可通過國內(nèi)外機構(gòu)或個人的資助，還有民間籌集，也可以通過藏醫(yī)藥相關(guān)知識的轉(zhuǎn)讓籌措一定的資金。還要建立相應(yīng)的基金監(jiān)督機構(gòu)，對專項基金的用途和用量給予督促和檢查，防止出現(xiàn)弄虛作假，非法占有的現(xiàn)象發(fā)生。建立起較為完整的藏醫(yī)藥專利保護基金，切實解決藏醫(yī)藥保護的資金來源。

5.5 結(jié)語

藏醫(yī)藥學(xué)起源于青藏高原的醫(yī)藥體系，已有兩千多年的悠久歷史，通過不斷研究，反復(fù)實踐，逐步提高，形成的一門融人體生理、病理、診斷、治療、方劑、制劑和特殊治療等方面的體系。藏醫(yī)藥為中華民族特別是藏族人民的繁衍生息作出了巨大的貢獻，同時也因其神奇的療效而蘊藏著巨大的經(jīng)濟價值，使藏醫(yī)藥產(chǎn)品在國內(nèi)外藥品市場中能夠占有一席之地。藏醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)是促進民族地區(qū)經(jīng)濟增長的朝陽產(chǎn)業(yè)，是通過多種學(xué)科組成的綜合性產(chǎn)業(yè)。隨著社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展，藏醫(yī)藥融入了越來越多的現(xiàn)代技術(shù)和知識，并且正朝著現(xiàn)代化、國際化方向轉(zhuǎn)變。藏醫(yī)藥在發(fā)展過程中，既保存著原有的優(yōu)秀文化內(nèi)涵，又加入了現(xiàn)代化的科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新，對于傳承和發(fā)揚優(yōu)秀傳統(tǒng)藏醫(yī)藥、協(xié)調(diào)整體發(fā)展、有效專利保護、促進民族地區(qū)經(jīng)濟增長和藏醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展都有著重要作用。同時，藏醫(yī)藥的專利保護也成為面向國際市場的保障。藏醫(yī)藥因其自身的民族性、群體性、地域性、特殊性等因素使得藏醫(yī)藥在專利保護上面有一定難度?；诖耍鄳?yīng)的藏醫(yī)藥企業(yè)就要不斷強化對藏醫(yī)藥專利保護的意識，充分認(rèn)識到專利保護對藏醫(yī)藥未來發(fā)展的重要作用。適當(dāng)利用和借鑒國際上一些醫(yī)藥方面取得成功的案例和經(jīng)驗，實施既符合國際專利要求又適應(yīng)自身發(fā)展的專業(yè)保護措施，同時要充分發(fā)揮出當(dāng)下人們追求回歸自然天性的市場潛力，確認(rèn)和完善藏醫(yī)藥專利保護的相關(guān)法律制度，培養(yǎng)大量的優(yōu)秀復(fù)合型人才，建立起與之相適應(yīng)的藏醫(yī)藥專利保護體系。通過政府、企業(yè)、個人等多方面的努力，確保我國傳統(tǒng)藏醫(yī)藥在如今日益激烈的市場競爭中占據(jù)更大的優(yōu)勢和主動性，這對于我國的藏醫(yī)藥自主專利權(quán)保護戰(zhàn)略發(fā)展、促進藏醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的持續(xù)發(fā)展、實現(xiàn)對藏醫(yī)藥各項專利的有效保護有著深遠(yuǎn)而現(xiàn)實的意義。

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