上海政法學(xué)院國際法學(xué)院 陳珺

自2013年習(xí)近平總書記提出“一帶一路”倡議至今，中國與沿線國家之間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作取得了長足的發(fā)展，中國同“一帶一路”沿線國的投資和貿(mào)易合作加快推進(jìn)?！耙粠б宦贰辈⒎蔷窒抻诘鼐壐拍睿灰窃敢饧尤氪顺h的國家，都可以成為“一帶一路”倡議的合作國家。根據(jù)中國一帶一路網(wǎng)2019年所公布的數(shù)據(jù)顯示，中國與121個(gè)國家和30個(gè)國際組織簽訂了共187份共建“一帶一路”倡議的合作文件。“一帶一路”沿線國家貫穿歐亞非大陸，連接了活躍的東亞經(jīng)濟(jì)圈和發(fā)達(dá)的歐洲經(jīng)濟(jì)圈[1]，這其中大都是發(fā)展中國家。各國之間經(jīng)濟(jì)水平、政治制度、文化習(xí)慣、法律完善程度等差異巨大，對投資者而言也面臨多重風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)直接導(dǎo)致各種糾紛涌現(xiàn)。如何有效地解決中國與“一帶一路”國家之間因投資與貿(mào)易而引起的爭端是目前理論界與實(shí)務(wù)界亟待解決的問題。

1 創(chuàng)建“一帶一路”爭端解決機(jī)制的必要性

通常情況下為了解決國際投資爭端，資本輸出國與資本輸入國之間會簽訂雙邊投資協(xié)定，用來促進(jìn)、鼓勵(lì)、保護(hù)國際私人投資，這種協(xié)定用書面的形式約定雙方的權(quán)利與義務(wù)。這是目前各國保護(hù)私人外國投資普遍有效的重要手段，其中對于投資爭端的解決也提供了可行的方式。但在當(dāng)前情況下，采用雙邊投資協(xié)定的方式并不能有效解決“一帶一路”下的投資與貿(mào)易爭端，究其原因主要是我國自20世紀(jì)80年代開始與他國締結(jié)雙邊投資協(xié)定，而與“一帶一路”沿線國之間簽訂的雙邊投資協(xié)定也集中在這一時(shí)期。在此期間，中國積極與發(fā)展中國家達(dá)成投資條約，比如1985年與泰國簽訂的雙邊投資協(xié)定，目前仍然有效。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，國際投資及其相關(guān)法律制度也經(jīng)歷了重大變革，這些條約的內(nèi)容顯然已無法滿足“一帶一路”倡議下沿線國的投資與貿(mào)易特點(diǎn)，因此這類簽署時(shí)間較久遠(yuǎn)的條約自然也需要與時(shí)俱進(jìn)，不斷改革。

國際法上條約僅對締約國有法律約束力，而非條約國缺乏承擔(dān)條約義務(wù)的法律基礎(chǔ)，“一帶一路”沿線國數(shù)目眾多，貿(mào)易形式多樣，通常爭端所涉及的國家也眾多。在這種情況下，如何選擇適用條約引起極大的爭議。爭端所涉及的國家或地區(qū)之間需要對此進(jìn)行協(xié)商調(diào)解。而對于投資者，這種不確定性也意味著投資風(fēng)險(xiǎn)。為此，除雙邊投資協(xié)定外，多邊投資條約也在國際投資領(lǐng)域發(fā)揮重大作用。多邊投資條約是多個(gè)國家在尊重各自主權(quán)的前提下，協(xié)商一致所訂立的協(xié)定，該協(xié)定對于成員國均發(fā)生法律效力。這種方式相比雙邊投資條約而言，涉及的主體更多，兼顧多方利益，更注重公平，在一定程度上可以解決成員國之間的投資爭端。但目前我國與“一帶一路”成員國之間并未形成大規(guī)模的多邊投資協(xié)定。“一帶一路”沿線國本身也會以不同的方式理解和解釋國際規(guī)則，法律和監(jiān)管框架的規(guī)范和方法往往存在分歧和不相匹配[2]。另外，從中國和“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊與多邊投資協(xié)定內(nèi)容來看，投資協(xié)定對于投資保護(hù)覆蓋面較小，保護(hù)水平也較低[3]。

2 當(dāng)前國際投資爭端解決機(jī)制在“一帶一路”下的局限性

2.1 國際投資爭端解決中心(ICSID)機(jī)制

面對各種國際投資爭端，在當(dāng)前國際社會無法形成統(tǒng)一立法與司法的背景下，經(jīng)過半個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展，國際社會適用較為廣泛的是國際投資爭端解決中心解決機(jī)制 (以下簡稱ICSID)。該機(jī)制是依據(jù)《解決國家與其他國民間投資爭端公約》而建立的世界上第一個(gè)專門解決投資爭議的仲裁機(jī)構(gòu)，專門解決政府與外國私人投資者之間的爭端，成員國加入以自愿為原則，目前該機(jī)構(gòu)包含有154個(gè)締約國和9個(gè)簽署國[4]。歐美等多數(shù)發(fā)達(dá)國家都是該機(jī)制的成員國，我國在1993年正式成為成員國。該機(jī)制成立至今解決了大量的投資爭端，也成為許多投資者面對爭議時(shí)的首要選擇，該機(jī)制在保護(hù)投資者利益上做出了顯著的貢獻(xiàn)。但近年來，對ICSID的詬病也越來越多，主要是因?yàn)樵摍C(jī)制中過多保護(hù)投資者的利益，而忽視對東道國及被投資國利益的保護(hù)。

ICSID的創(chuàng)建得益于發(fā)達(dá)國家的努力推進(jìn)，一直以來在國際投資領(lǐng)域內(nèi)，投資者中發(fā)達(dá)國家占據(jù)大多數(shù)而發(fā)展中國家多為被投資者，發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家的投資中出現(xiàn)貿(mào)易爭端，投資者一般傾向于采用ICSID機(jī)制解決。但該機(jī)制無法滿足“一帶一路”沿線國之間的貿(mào)易與投資爭端。在“一帶一路”沿線國中，盡管有較多的國家都是ICSID的成員國，但目前仍然約有20個(gè)國家尚未加入ICSID或者已經(jīng)簽署公約，但國內(nèi)尚未批準(zhǔn)生效。這也意味著，該公約無法涵蓋所有的沿線國之間的爭端。另外，ICSID機(jī)制下缺乏上訴機(jī)制，即便是“一帶一路”中加入ICSID的沿線國，運(yùn)用該機(jī)制的實(shí)踐案例也不多，沿線國將爭端提交ICSID的可能性較低。

2.2 歐盟投資法庭機(jī)制

ICSID對世界所有國家開放，任何同意簽訂該條約的國家都可以成為ICSID的成員國，適用該條約規(guī)則。與此相對，歐盟作為區(qū)域性的國際組織，也制定了專門的投資爭端解決規(guī)則。針對ICSID的弊端之一——缺乏上訴機(jī)制，歐盟對投資爭端解決機(jī)制進(jìn)行了完善。目前歐盟確定了投資法庭制度。該制度肯定了爭端的雙方首先可以采取談判與協(xié)商的方式解決，如果解決不了可以向投資法庭提交申請，并且相對于仲裁一裁終局的缺點(diǎn)，投資法庭中設(shè)置了上訴法庭，即對初審法庭作出的判決有異議的，可以提交給上訴法庭再次審查。歐盟的投資法庭制度平衡了投資者和東道國雙方的利益，對于“一帶一路”沿線國之間的爭端解決具有借鑒價(jià)值，但很遺憾卻無法直接適用。從成員國的組成而言，歐盟成員國多為歐洲國家，擁有共同的歷史與文化、類似的宗教信仰，法治水平與經(jīng)濟(jì)水平相當(dāng)，而“一帶一路”沿線國組成復(fù)雜，各自擁有不同的文化與歷史，經(jīng)濟(jì)水平與法律制度差異較大；從組織性質(zhì)而言，歐共體自成立之初雖然致力于經(jīng)濟(jì)一體化，但隨著歐洲一體化的不斷發(fā)展，歐盟成員國將部分主權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)移給歐盟，歐盟也逐漸具有超國家的性質(zhì)，歐盟與成員國之間關(guān)系密切，因此投資法庭在某種程度上類似一國國內(nèi)法庭，其判決對于成員國的效力可以得到保證。而在“一帶一路”倡議下，沿線國的初衷是為了促進(jìn)各方經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，其建立的目的也絕非要成為一個(gè)具有國家屬性的國際組織。在“一帶一路”國家中，各國主權(quán)平等，沒有駕馭于國家之上的機(jī)構(gòu)，“一帶一路”下的合作也是建立在各國平等自愿的基礎(chǔ)上。就當(dāng)前的合作而言，要考慮到全球所有可能參與的國家的特點(diǎn)與利益[4]，建立一個(gè)超越國家司法權(quán)的投資法庭很難得到所有國家的認(rèn)可，因此歐盟投資法庭機(jī)制并不能完全適用于“一帶一路”沿線國之間的爭端與糾紛。

3 創(chuàng)建“一帶一路”爭端解決機(jī)制的具體建議

2018年1月23日，中央深改組會議審議通過了《關(guān)于建立“一帶一路”爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)的意見》 (以下簡稱《意見》)，強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持“共商共建共享”原則，依托我國現(xiàn)有的司法、仲裁和調(diào)解機(jī)構(gòu)，吸收、整合國內(nèi)外法律服務(wù)資源，建立訴訟、調(diào)解、仲裁有效銜接的多元化糾紛解決機(jī)制，依法妥善化解“一帶一路”沿線國家的商貿(mào)和投資爭端，平等保護(hù)中外當(dāng)事人和法律權(quán)益，營造穩(wěn)定、公平、透明的法治化營商環(huán)境。[5]創(chuàng)建“一帶一路”沿線國家爭端解決機(jī)制的目的是建立一個(gè)廣泛、多樣化和包容各方的機(jī)制，有效地將訴訟、仲裁和調(diào)解聯(lián)系起來，妥善地解決與“一帶一路”倡議有關(guān)的貿(mào)易與投資爭端，平等保護(hù)國內(nèi)外各方的權(quán)益，以建立穩(wěn)定、透明、公平的商業(yè)環(huán)境。由此可見，“一帶一路”爭端解決機(jī)制不應(yīng)該是對現(xiàn)有國際爭端解決機(jī)制的簡單重復(fù)，而應(yīng)當(dāng)針對“一帶一路”倡議實(shí)施的特點(diǎn)，參與國的政治傳統(tǒng)、文化特色與經(jīng)濟(jì)訴求，對現(xiàn)有的機(jī)制有所取舍。

3.1 “一帶一路”爭端解決方式選擇多元化

構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機(jī)制應(yīng)在尊重各國現(xiàn)實(shí)需求的基礎(chǔ)上，避免采取單一的解決方式，多元化的爭端選擇方式可以提高沿線國接受度。磋商、調(diào)解、仲裁、訴訟等方式都可以作為沿線國的選項(xiàng)。根據(jù)各國的實(shí)際意愿區(qū)分對待，分別制定爭端解決機(jī)制，其目的是為了有效快速地解決爭端，以保護(hù)爭議雙方的利益。仲裁作為國際投資爭端中最重要的方式，在“一帶一路”爭端解決中仍應(yīng)發(fā)揮主要作用，但可以合理地將磋商與調(diào)解納入其中，在雙方當(dāng)事人同意的前提下，仲裁和調(diào)解之間可以靈活轉(zhuǎn)換，對于調(diào)解的過程應(yīng)該保密以更有效地保護(hù)當(dāng)事人利益。調(diào)解與仲裁相結(jié)合，無論是從案件解決時(shí)間成本、經(jīng)濟(jì)效率還是司法資源等角度考慮，都是一種積極的創(chuàng)新方式。我國在推動(dòng)“一帶一路”爭端解決機(jī)制中可以考慮推廣這一方式，并且通過更多的實(shí)踐來不斷完善。當(dāng)前這一方式，在《貿(mào)仲投資仲裁規(guī)則》中也有所規(guī)定。

3.2 “一帶一路”爭端解決機(jī)制的中國元素與發(fā)展中國家化

“一帶一路”倡議的目的在于加強(qiáng)國際合作，推動(dòng)國際投資的全球化流動(dòng)。根據(jù)2018年發(fā)布的《“一帶一路”大數(shù)據(jù)報(bào)2018》顯示，目前中國在“一帶一路”沿線國的投資已經(jīng)超過了800億美元，預(yù)計(jì)投資將繼續(xù)增加[6]。隨著“一帶一路”的推進(jìn)，中國投資者與東道國政府之間的糾紛數(shù)量也將越來越多。但是，“一帶一路”中大部分國家都是發(fā)展中國家或者是最不發(fā)達(dá)國家，很多國家國內(nèi)的外國投資相關(guān)法律缺失，其本身參與國際爭端解決國際合作的實(shí)踐也極其有限，在這種狀況下，中國投資者面臨的風(fēng)險(xiǎn)更高，自身權(quán)利的保護(hù)也受到各種限制?！耙粠б宦贰睜幎私鉀Q機(jī)制的創(chuàng)建應(yīng)該考慮到此問題。為此，可以成立專門的仲裁中心，區(qū)分對待不同的貿(mào)易爭端與糾紛，體現(xiàn)中國元素。以中非聯(lián)合仲裁上海中心為例，中國與非洲的貿(mào)易往來由來已久，但因?yàn)榉侵迖曳珊退痉ㄏ到y(tǒng)在涉及外國當(dāng)事人的問題上效率較低、限制較多，隨著中國在非投資數(shù)額逐年增加，對中國投資者合法權(quán)利的保護(hù)也存在問題，為此雙方?jīng)Q定建立專門的仲裁中心，通過一個(gè)雙方都同意的爭議解決中心作為替代方案來解決爭端。

“一帶一路”爭端解決機(jī)制應(yīng)該與發(fā)展中國家的訴求密切聯(lián)系?！耙粠б宦贰背h的參與國目前仍然是以發(fā)展中國家為主，未來的發(fā)展建設(shè)也應(yīng)當(dāng)以發(fā)展中國家在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的特征和訴求為主不斷革新。發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展有其自身的特點(diǎn)，一方面希望引進(jìn)外資，既提高本國的技術(shù)水平，又提高本國國民的生活水平，另一方面時(shí)刻保持對外資的警惕心，避免因外資的涌入而對本國國民產(chǎn)業(yè)造成不可挽回的沖擊。但是縱觀世界歷史不難發(fā)現(xiàn)，刻意的閉關(guān)鎖國只會被世界所拋棄，要想有更好的發(fā)展必須對外加強(qiáng)合作與交流。盡管在這一過程中，爭端不可避免。但“一帶一路”爭端解決機(jī)制就是為了更好地解決這些問題，更好地服務(wù)于各國經(jīng)濟(jì)大局。在現(xiàn)有國際爭端解決方式的基礎(chǔ)上應(yīng)注重“發(fā)展中國家化”，考慮發(fā)展中國家的利益，平衡投資者和東道國之間的利益。