周燕楠

(中央財經(jīng)大學，北京 100081)

一、引言

為了更好地促進我國經(jīng)濟的轉型升級、促進“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”國家戰(zhàn)略的實施以及促進我國商業(yè)銀行傳統(tǒng)經(jīng)營思維與模式的轉變與提升,早于2014年,國務院頒布的《關于進一步促進資本市場健康發(fā)展的若干意見》第十九條就明確指出要鼓勵、推動我國金融機構設立基金管理公司,大力發(fā)展證券投資基金,這為我國商業(yè)銀行投貸聯(lián)動業(yè)務的開展打下了基礎。同年10月,國務院又發(fā)布了《關于加快科技服務業(yè)發(fā)展的若干意見》,在該意見中第一次提出“探索投貸結合的融資模式”。2015年,國務院在《關于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》第十二條中指出要建立健全銀行法,挑選適合的銀行業(yè)金融機構進行投貸聯(lián)動試點。隨后在2016年3月的《2016年政府工作報告》中,李克強總理指出在2016年將啟動“投貸聯(lián)動”試點。緊接著,我國銀監(jiān)會、科技部、人民銀行于2016年4月聯(lián)合頒布了《關于支持銀行業(yè)金融機構加大創(chuàng)新力度開展科創(chuàng)企業(yè)投貸聯(lián)動試點的指導意見》,推動與引導國家開發(fā)銀行、中國銀行、上海張江國家自主創(chuàng)新示范區(qū)等10家銀行、5個試點區(qū)域進行“投貸聯(lián)動”業(yè)務試點。2016年9月,國務院又發(fā)布了《關于促進創(chuàng)業(yè)投資持續(xù)健康發(fā)展的若干意見》,該意見在第(六)章節(jié)中進一步就投貸聯(lián)動業(yè)務的發(fā)展明確提出了指導思路。之后,我國商業(yè)銀行開始致力于投貸聯(lián)動業(yè)務的探索與發(fā)展。但是,該業(yè)務對于我國商業(yè)銀行而言還是一個新興事物,為了響應國務院、銀監(jiān)會的政策號召，在發(fā)展投貸聯(lián)動業(yè)務的過程中可能會忽略《商業(yè)銀行法》對于銀行審慎經(jīng)營的原則性要求,而面臨較多的問題與風險,再加上目前投貸聯(lián)動制度、法律法規(guī)建設的滯后,導致該業(yè)務的發(fā)展缺乏立法依據(jù)與法律保障,其可能存在的法律風險將會影響我國投貸聯(lián)動業(yè)務的可持續(xù)發(fā)展。因此,在商業(yè)銀行投貸聯(lián)動業(yè)務的發(fā)展進程中,關注其面臨的法律風險,加強法律風險防范,對于商業(yè)銀行的穩(wěn)健發(fā)展至關重要。

二、商業(yè)銀行投貸聯(lián)動相關理論分析

(一)國內(nèi)外關于投貸聯(lián)動的理論研究

雖然商業(yè)銀行投貸聯(lián)動在我國起步較晚,但是美國商業(yè)銀行開展投貸聯(lián)動早已是“輕車熟路”,很多成功的商業(yè)銀行投貸聯(lián)動業(yè)務案例與經(jīng)驗都表明投貸聯(lián)動業(yè)務的重要價值。Drucker指出,對客戶進行投貸聯(lián)動并不僅局限于投貸聯(lián)動項目本身,商業(yè)銀行可以進一步挖掘客戶的潛在金融與非金融需求,進而對客戶進行交叉銷售;Hellmann的研究顯示,商業(yè)銀行在投貸聯(lián)動業(yè)務開展的前后過程中都需要對客戶企業(yè)的相關信息進行長期跟蹤與分析,從而比其他金融機構有更大的競爭優(yōu)勢;黃濤認為商業(yè)銀行發(fā)展投貸聯(lián)動業(yè)務是一種全新的戰(zhàn)略思維,不同于傳統(tǒng)金融業(yè)務的單一企業(yè)價值創(chuàng)造最大化、單條價值鏈作用,其可以實現(xiàn)跨業(yè)務領域的價值鏈網(wǎng)格整合以及客戶企業(yè)的整體價值最大化。

(二)商業(yè)銀行投貸聯(lián)動法律風險

1.關于“法律風險”的定義,在BCBS發(fā)布的《巴薩爾協(xié)議二》中首次提出了這一概念,將其納入操作風險中,并對其含義進行了相關論述;[1]2007年,我國銀監(jiān)會借鑒了該協(xié)議中這一概念,在頒布的《商業(yè)銀行操作風險管理指引》中對我國商業(yè)銀行的“法律風險”進行了解釋。

但無論是上述兩個文件,還是之后的《巴塞爾協(xié)議三》與《資本管理辦法(試行)》,其對商業(yè)銀行“法律風險”的解釋都較為模糊與概括,并沒有一個準確的概念界定。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象,管斌認為是由于商業(yè)銀行法律風險來源廣、內(nèi)容復雜,而且和商業(yè)銀行的操作風險、信用風險等風險都存在極高的關聯(lián)性,要想對商業(yè)銀行的“法律定義”進行界定,就需要對“法律風險”進行明確分類。

2.由于商業(yè)銀行投貸聯(lián)動業(yè)務起步較晚,所以對其法律風險的研究也較為滯后。戴維·斯托厄爾指出,美國為了化解投資行銀行的法律風險,出臺了多部法律法規(guī)文件,希望對投資行銀行從事投資業(yè)務的主體資格進行法律確認,并對投資過程中的法律風險進行法律監(jiān)管與法律規(guī)制;[2]王羿指出商業(yè)銀行在開展資金托管、財務與投資顧問等私募股權類業(yè)務的過程中,要加強對業(yè)務中隱藏的法律風險進行防范工作。[3]

綜上,目前關于商業(yè)銀行投貸聯(lián)動法律風險的界定并沒有統(tǒng)一的認識,但在前人研究成果的基礎上,筆者認為所謂商業(yè)銀行投貸聯(lián)動法律風險是指我國商業(yè)銀行開展投貸聯(lián)動業(yè)務在較為滯后、存在缺陷以及沖突規(guī)定法律法規(guī)體系下將要面臨的法律障礙與潛在風險,主要包括知識產(chǎn)權質(zhì)押、股權質(zhì)押、對賭協(xié)議等幾個方面的法律風險。[4]

三、我國商業(yè)銀行投貸聯(lián)動法律風險分析

我國商業(yè)銀行所開展的“投貸聯(lián)動”業(yè)務并不能簡單地等同于外資銀行的“債權+股權”模式,必須在現(xiàn)有法律框架下依法進行。但是由于法律的約束以及現(xiàn)有法律框架不健全、滯后性的影響,我國開展投貸聯(lián)動業(yè)務必然會面臨一系列的法律風險。

(一)法律缺陷性風險

目前，我國關于商業(yè)銀行投貸聯(lián)動業(yè)務的規(guī)制法律主要由《商業(yè)銀行法》這一基本法以及《貸款通則》《關于嚴禁銀行業(yè)金融機構違規(guī)投資參股非金融企(事)業(yè)或項目的通知》和《商業(yè)銀行資本管理辦法(試行)》等其他法律法規(guī)構成。通過分析這些法律,可以看到具體存在的法律缺陷性風險。

1.我國投貸聯(lián)動法律規(guī)制存在法律滯后性風險。第一,《商業(yè)銀行法》規(guī)定除了國家另有規(guī)定的,禁止商業(yè)銀行從事信托投資、證券經(jīng)營業(yè)務,禁止向非金融機構與企業(yè)投資。[5]這一規(guī)定將在很大程度上抑制我國商業(yè)銀行投貸聯(lián)動業(yè)務的開展。但在《外資金融機構管理條例》中卻沒有對外資銀行的投貸聯(lián)動業(yè)務進行限制,這導致我國商業(yè)銀行在開展投貸聯(lián)動業(yè)務時無法和外資銀行進行公平的競爭。第二,在其他法律方面,也存在法律滯后性風險。如《貸款通則》規(guī)定不得用貸款從事股本權益性投資。這種滯后性的法律規(guī)定直接關死了我國商業(yè)銀行通過投貸聯(lián)動獲取股本權益性收益的大門。

2.我國投貸聯(lián)動法律規(guī)制也存在法律沖突性風險。以《貸款通則》第二十條為例,其禁止我國商業(yè)銀行發(fā)放權益性貸款,這與《關于支持銀行業(yè)金融機構加大創(chuàng)新力度開展科創(chuàng)企業(yè)投貸聯(lián)動試點的指導意見》第六條允許我國商業(yè)銀行建立股權債權等聯(lián)動機制的規(guī)定相矛盾,不利于商業(yè)銀行投貸聯(lián)動業(yè)務的司法實踐。

3.我國投貸聯(lián)動法律規(guī)制也存在法律模糊性風險。為了更好地開展商業(yè)銀行投貸聯(lián)動業(yè)務,美國、香港等國家與地區(qū)都推出了對賭協(xié)議這一融資工具。[6]但是我國學術界與司法界對于對賭協(xié)議則持有完全不同的態(tài)度。我國學術界認為對賭協(xié)議是投資方與被投資方真實意愿的表達,只要不擾亂金融秩序,是符合私法意思自治精神的,但是我國銀監(jiān)會卻對對賭協(xié)議持“零容忍”的態(tài)度。這種不統(tǒng)一的認識與態(tài)度,導致對賭協(xié)議在我國的法律法規(guī)體系中缺乏確定性規(guī)范,給投貸聯(lián)動業(yè)務的開展造成了法律模糊性風險。

(二)債權投資法律風險

投貸聯(lián)動業(yè)務的開展所涉及的第一層法律關系就是債權投資法律關系。目前關于債權投資法律關系,主要存在主體資格與債權實現(xiàn)的法律風險。

1.在主體資格法律風險方面,我國商業(yè)銀行在開展投貸聯(lián)動業(yè)務的過程中要面臨客戶、保證人這兩類主體的主體資格法律風險。第一,商業(yè)銀行在開展投貸聯(lián)動業(yè)務時,首先要對客戶資源的主體資格進行審查,科技型中小企業(yè)作為被投資方主體,應該是法人組織。但是《公司法》規(guī)定如果商業(yè)銀行投貸聯(lián)動的對象不是獨立法人組織,該債權投資對象的法人人格及其獨立承擔法律義務的資格就要受到否定。這一規(guī)定會給商業(yè)銀行簽訂的債權投資性合同帶來被撤銷或者不具備法律效果的風險。第二,投貸聯(lián)動業(yè)務中一般也會包括擔保合同法律關系。我國《擔保法》規(guī)定禁止國家機關、學校、醫(yī)院等公益性組織擔任保證人。

2.在債權實現(xiàn)法律風險方面,由于科技型中小企業(yè)價值與盈利能力難以評估,容易出現(xiàn)主債權難以實現(xiàn)的法律風險,為了保證主債權的實現(xiàn),商業(yè)銀行投貸聯(lián)動會更多選擇科技型中小企業(yè)知識產(chǎn)權質(zhì)押擔保的方式,但是畢竟知識產(chǎn)權是無形的,其也具有價值與有效性難以評估、不穩(wěn)定性、流動性差等問題,從而給商業(yè)銀行帶來擔保債券實現(xiàn)風險。

(三)股權投資法律風險

股權投資法律關系是商業(yè)銀行投貸聯(lián)動業(yè)務所形成的第二層法律關系?！蛾P于支持銀行業(yè)金融機構加大創(chuàng)新力度開展科創(chuàng)企業(yè)投貸聯(lián)動試點的指導意見》規(guī)定投貸聯(lián)動業(yè)務僅限于商業(yè)銀行和其內(nèi)部股權投資機構之間開展。但是在實際的操作中,還存在我國商業(yè)銀行與其外部股權投資機構進行投貸聯(lián)動合作的情況,從而引發(fā)股權投資法律風險。而且即使是和內(nèi)部股權投資機構進行投貸聯(lián)動合作,也會存在公司法人人格否認、資金使用權限等法律風險。[7]

四、我國商業(yè)銀行投貸聯(lián)動法律風險立法完善

(一)建立健全投貸聯(lián)動立法體系

1.要對《商業(yè)銀行法》第四十三條進行修訂,取消對商業(yè)銀行開展投貸聯(lián)動業(yè)務的法律限制,使我國《商業(yè)銀行法》與國際金融發(fā)展趨勢接軌,讓我國商業(yè)銀行能夠與外資銀行站在相同的地位,進行公平的競爭。

2.要想為我國商業(yè)銀行開展投貸聯(lián)動業(yè)務徹底掃清法律障礙,要建立健全專門的《商業(yè)銀行投貸聯(lián)動法》,將商業(yè)銀行的投貸聯(lián)動業(yè)務法律規(guī)定上升為立法的高度,從而為商業(yè)銀行開展投貸聯(lián)動業(yè)務提供法律保障。

3.要正視對賭協(xié)議這一融資工具的作用,明確對賭協(xié)議的法律性質(zhì),對對賭協(xié)議做出明確的規(guī)范性規(guī)定,從而充分發(fā)揮對賭協(xié)議在商業(yè)銀行開展投貸聯(lián)動業(yè)務中的作用,并有效規(guī)避法律模糊性風險,讓對賭協(xié)議司法實踐有法可依。

(二)強化債權保護機制

1.要加強主體資格審查工作。第一,商業(yè)銀行要嚴格審查客戶企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照或者其他注冊登記文件,從而明確客戶企業(yè)的主體資格,有效規(guī)避客戶主體資格法律風險;第二,要根據(jù)《擔保法》的相關規(guī)定,對保證人的主體資格、法律地位進行確認,避免保證人主體資格法律風險以及擔保債券實現(xiàn)風險。

2.要強化知識產(chǎn)權質(zhì)押貸款保護。第一,商業(yè)銀行要想防范法律風險,就應當根據(jù)《物權法》第二百二十七條的規(guī)定對知識產(chǎn)權質(zhì)押進行登記手續(xù),以實現(xiàn)知識產(chǎn)權質(zhì)押法律效果的生效;第二,商業(yè)銀行要加強和外部評估中介機構的合作,以實現(xiàn)對客戶企業(yè)知識產(chǎn)權專業(yè)性、價值性的準確評估。

3.建立金融責任制度,充分應用律師、審計師等人員的專業(yè)知識,為商業(yè)銀行開展投貸聯(lián)動業(yè)務法律風險的預防與規(guī)避提供指導意見,同時要求投貸聯(lián)動業(yè)務經(jīng)手成員嚴格按照合同約定或者員工守則進行業(yè)務的貸前審查與貸后管理,履行其義務,否則將追究其違約與侵權責任。

(三)建立健全股權投資“牌照”制度

為了讓商業(yè)銀行進行股權投資業(yè)務,建立健全股權投資“牌照”制度也是至關重要的。通過該制度的建立,可以有效促進商業(yè)銀行和外部股權投資機構的有效投貸聯(lián)動合作,也可以避免金融居間服務陷入客戶企業(yè)訴訟、居間越位等法律風險。筆者認為可以建立集國開行、政府、信貸投資機構、信貸支持企業(yè)人員與資源于一體的開創(chuàng)式股權投資“牌照”制度。