劉靖宇,任志賢

(1.江南大學 法學院,江蘇 無錫 214122;2.蘇州大學 王健法學院,江蘇 蘇州 215006)

一、非法經營罪的法律演變

非法經營罪,是指違反國家規(guī)定的自然人和單位擾亂市場秩序,破壞市場正常運作且情節(jié)嚴重的行為。[1]其源于1979年刑法中的投機倒把罪,但二者的內容不完全一致。投機倒把罪是為了規(guī)制社會主義公有制計劃經濟而生,保護計劃經濟體制,打擊私人經濟貿易行為。為了鞏固計劃經濟的地位,發(fā)展計劃經濟,需要一種方式來對其進行保護,投機倒把罪應運而生,因此投機倒把罪具有深刻的計劃經濟的烙印。對于投機倒把罪的內容雖多次進行改動,但幾次改動的共同點均是擴大了投機倒把罪的內容。投機倒把行為不僅包括轉賣行為,還涵蓋了食品安全、哄抬物價、走私、長途販運、販賣黃金等,將不符合計劃經濟的商品經濟活動都歸入投機行為中。因此,王漢斌所作的關于刑法修正案的說明中論及投機倒把罪時候指出:“刑法對于投機倒把罪的規(guī)定較為含糊,邊界模糊不明,導致司法實踐中的隨機審判?！?/p>

1997年《刑法》出臺,投機倒把罪的繼承者非法經營罪被列入第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪,并將投機倒把罪中的其他行為,例如走私、生產銷售偽劣產品等單獨定罪,而不是籠統(tǒng)地把各類經濟違法行為規(guī)定為投機倒把罪。

自1997年以來,非法經營罪進行了多次改動?！缎谭ā返诙俣鍡l規(guī)定，違反國家相關規(guī)范,破壞市場規(guī)則,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重或者情節(jié)特別嚴重的都要判處一定刑罰,并處罰金或者沒收財產,并對非法經營罪的內容作了具體規(guī)定,包括未經許可經營國家專營專賣物品的行為,例如非法經營煙草制品、成品油和危險化學品等;未經許可買賣各類證件或者批準文件的行為,例如非法買賣身份證、護照、食品經營許可證件等行為,除了上述兩類行為還有其他擾亂市場秩序的行為,此類行為有相關司法解釋、立法解釋規(guī)定。在《刑法》頒布實施之后,1999年通過《刑法修正案一》,對于二百二十五條非法經營罪增加未經國家有關部門的許可非法經營保險、證券類的業(yè)務,本條列為第三項,原法中的第三項改為第四項。2009年通過的《刑法修正案七》增加第三項“非法從事資金支付結算業(yè)務的”內容。

由于該犯罪的第四項規(guī)定,其他嚴重行為也可以定性為非法經營罪,因此非法經營罪有很大的解釋空間,法官對該犯罪的自由裁量權過大,這就會造成非法經營罪重蹈投機倒把罪的覆轍,有淪為口袋罪的危險。

改革開放以來,尤其是我國加入WTO之后,經濟迅速發(fā)展,社會發(fā)展呈現(xiàn)出日新月異的變化,犯罪形式變得更為復雜,各類信息網絡詐騙、個人信息泄露、套路貸、校園貸等新型案件層出不窮,法律的滯后性不能及時處理此類新型案件,非法經營罪第四項便成為司法機關進行司法解釋的重要法條。從1998年開始,關于第四項的立法解釋、司法解釋就20多項,解釋的內容較為廣泛,包括非法出版有害期刊,未經授權經營食鹽或煙草類制品,非法經營保險業(yè)務,非法經營電信類業(yè)務,互聯(lián)網業(yè)務違法經營,彩票違法經營,非上市公司股票違法經營,違反國家規(guī)定、非法使用終端POS機進行現(xiàn)金交易或者套現(xiàn)活動,擅自發(fā)行基金份額募集基金,非法生產,銷售農藥、獸藥、飼料、飼料添加劑,或者飼料原料、飼料添加劑原料,非法從事屠宰、銷售生豬類等經營活動,非法生產、銷售賭博機或者其專用軟件,非法生產、銷售偽基站設備。[2]此外,不僅刑法中有非法經營罪,其他行政法律法規(guī)中也規(guī)定某些行為依照非法經營罪定罪處罰,如此種種,數(shù)目之大,令人訝異。

二、非法經營罪的適用現(xiàn)狀分析

現(xiàn)階段，非法經營罪的適用范圍愈發(fā)寬泛,淪為口袋罪的危險有所呈現(xiàn),各地區(qū)對于各類非法經營形式的裁判也有所區(qū)別。因此,對于非法經營罪的應用現(xiàn)狀的實證分析已成為一種很好的研究方法。通過實證研究,根據(jù)數(shù)據(jù)探討各地非法經營罪應用方面存在的問題,從而尋找更好的辦法解決司法實踐中非法經營罪適用的困境。

由于各地經濟發(fā)展水平不同,各地法院裁判非法經營案件存在出入，筆者篩選出全國四個具有代表性的省市作為樣本進行分析。

1.全國性樣本分析。通過對全國多份非法經營罪的裁判文書梳理,2010-2019年全國非法經營罪案件數(shù)量根據(jù)年份分布如下圖1-1:

從圖1-1所示,2010-2013年非法經營罪的數(shù)量上升較為平緩,2013年之后由于全國雙打、“三打”專項活動的展開,對經濟類犯罪案件不斷加大打擊力度,致使非法經營罪案件數(shù)量驟增,此后幾年雖然案件數(shù)量增長較為緩慢,甚至出現(xiàn)下降趨勢,但數(shù)量依舊較大。

上圖所示數(shù)據(jù)中,在判處非法經營罪的法院中,福州市中院判處的數(shù)量最多,其次是上海浦東區(qū)法院和金華市中院。排名前10的法院均處在東部經濟發(fā)達地區(qū),尤其是長三角地區(qū)法院居多。毫無疑問,經濟發(fā)達地區(qū),經貿往來居多,經濟類的非法交易也會大幅增加。而經濟欠發(fā)達地區(qū),經濟發(fā)展較為落后,經濟類犯罪的數(shù)量同比較少。

2.部分城市樣本分析。由于非法經營罪是經濟類犯罪,為了準確了解非法經營罪的司法實踐情形,在“北大法寶”搜索“上海、浙江、廣東和江蘇省”這4個經濟發(fā)展良好的省份作為樣本,分別隨機抽取2015-2019年各省份200份,共計800份判決書進行數(shù)據(jù)分析,對樣本的分析如下:

從非法經營罪相關活動的角度看,犯罪呈現(xiàn)出多種樣態(tài)和類型集中的特點。根據(jù)上表4省份的數(shù)據(jù),非法經營煙草專賣產品的案件數(shù)占案件總數(shù)的大多數(shù)。同時4個省份表現(xiàn)出自己的特征,上海市案件集中在非法經營煙草制品,其他類型案件各有分布,但案件數(shù)量較少。江蘇省也主要以非法經營煙草制品為主,同時未經許可經營國家限制買賣的產品和藥品、醫(yī)療器械的案件數(shù)量也較多。廣東省由于地理位置原因,處在我國較南地區(qū),毗鄰香港、澳門,距離一些南亞國家較近,非法辦理外匯業(yè)務的案件多于其他省份。浙江省較其他省份較為特殊,非法經營煙草制品的數(shù)量雖然也較多,但是低于非法經營賭場案件的數(shù)量。

圖1-2

類型上海市江蘇省廣東省浙江省非法經營煙草專賣品115989064未經授權交易成品油、危險化學品等物品2735934生產、銷售偽劣產品4281非法營銷食品、化妝品等產品0010非法出版物、音像制品3692未經授權私自從事電梯保養(yǎng)與維護業(yè)務1000非法經營藥品、食療器械83265非法經營美瞳及護理用液2000非法辦理外匯業(yè)務842712非法銷售賭博機311166非法刪帖1211非法經營食鹽1030使用POS機非法交易68178非法銷售“偽基站”2000非法經營彩票、期貨證券、資金結算業(yè)務10781未經許可經營網吧、非法電信業(yè)務7540非法經營金屬制品1001非法經營對外勞務合作業(yè)務1000非法屠宰生豬0064非法經營保險業(yè)務0001

分析圖2-1,非法經營煙草專賣品、未經授權經營成品油、危險化學品等限制買賣的物品、偽劣產品的生產和銷售、非法出版物和音像制品、非法經營藥品、治療設備、非法辦理外匯業(yè)務、非法銷售賭博機、開設賭場、非法刪帖、使用POS機非法套現(xiàn)、非法經營彩票、期貨證券、資金結算業(yè)務的行為是4個省市都產生的案件類型。

圖2-2

根據(jù)上圖所示,由于非法經營罪是經濟類犯罪,因此大部分判決中都帶有罰金的處罰,而緩刑和有期徒刑及以上處罰各地判決不一。從有期徒刑來看,廣東省判處有期徒刑的案件數(shù)量最多,其次是上海市,最后是江蘇省。廣東省的案件判處緩刑的較少,江蘇省的較多,兩地對于非法經營罪的打擊力度不同。

三、司法實踐中適用非法經營罪的弊端

1997年《刑法》確立了非法經營罪后,隨后頒布了大量的司法解釋,司法實踐中存在一些弊端。

1.“口袋化”特征日益明顯。投機倒把罪是計劃經濟時代打擊經濟犯罪的有力武器,其內容廣泛、口袋兜底的特點為計劃經濟保駕護航。為了擺脫“口袋罪”的惡名,1997《刑法》將投機倒把罪分列成各種具體罪名并設立非法經營罪,但是,從目前的司法實踐來看,非法經營罪的“口袋化”特征日益突出。

從非法經營罪設立以來,關于該罪的司法解釋、立法解釋文件多達二十多份,主要解釋《刑法》第二百二十五條第四項的內容。從各種司法解釋文件來看,最高人民法院、最高人民檢察院在解讀、解釋非法經營罪時,有“造法”和“違法”的明顯趨勢。為了規(guī)范電信業(yè)務,最高人民法院于2005年5月對非法經營罪發(fā)布了司法解釋,規(guī)范電信市場,打擊擾亂電信市場的行為,同時強調打擊非法經營港澳臺電信業(yè)務的行為。這一司法解釋的頒布為基層法院審理破壞電信市場的行為提供了法律依據(jù)。但關于適用非法經營罪的前提是行為人違反國家規(guī)定,該司法解釋出臺時并沒有相關國家規(guī)定,而是在同年9月份國務院出臺電信條例,為擾亂電信市場行為能夠成為非法經營罪提供了“違反國家規(guī)定”這一前提。因此最高司法機關的“破法”行為、越權解釋加劇非法經營罪成為“口袋罪”的步伐。根據(jù)自古以來我國上行下效的作風標準,最高人民法院的越權解釋行為必將會使基層法院適用非法經營罪時范圍越發(fā)廣泛。

2.定罪量刑標準不一致。構成非法經營罪要求擾亂市場的行為情節(jié)嚴重,但從相關司法解釋和判例中可以看出非法經營罪的涉案領域非常廣泛,傳統(tǒng)領域犯罪之外還出現(xiàn)新興領域的犯罪。各類犯罪情節(jié)嚴重的標準是什么?“情節(jié)嚴重”屬于入罪條件還是法定性升格標準?從相關司法解釋來看,只有部分文件規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的表現(xiàn)形式,而大多數(shù)案件并未對此規(guī)定。這就導致各地法院在審理案件時出現(xiàn)量刑不均衡的情形,即“同案不同罰”。通過翻閱上海等地800份判決,可以看出各地法院對同一類行為判決結果有較大不同。

3.《刑法》第二百二十五條中的“其他行為”沒有統(tǒng)一的標準?！缎谭ā穼Ψ欠ń洜I罪的表現(xiàn)形式規(guī)定了四種,第四項是該罪的兜底條款,也是理論和實踐中分歧較大的條款。根據(jù)目前的相關解釋,非法交易外匯、非法經營電信服務、非法經營鹽和非法屠宰豬等屬于非法經營活動。根據(jù)1998年最高人民法院給廣東省高院關于傳銷行為定性的回復,傳銷或者變相傳銷行為以非法經營罪定罪處罰,但是2009年《刑法修正案七》關于組織、領導傳銷活動罪的相關規(guī)定,該回復被廢除。

根據(jù)各地的司法判例,非法經營罪的范圍不僅有司法解釋的內容,還包括“滴滴專車”、網絡刷單、非法經營外國勞務合作業(yè)務、非法經營隱形眼鏡(美瞳等產品)及護理用液及未經授權私自從事電梯維修保養(yǎng)業(yè)務等多種類目。因此對于第四項的“其他行為”的標準不統(tǒng)一,只要從事經濟類違法活動且值得被定罪的行為而《刑法》中又沒有規(guī)定的,都可以用非法經營罪進行兜底。

四、非法經營罪的完善路徑

雖然非法經營罪在司法實踐中的適用確實存在一些問題,但是不能忽略它在維護市場經濟、打擊經濟違法犯罪中的重要作用。鑒于此,本文將嘗試從以下幾個方面提出建議。

1.完善立法監(jiān)督機制。權力需要監(jiān)督與制衡,通過立法機關發(fā)揮立法監(jiān)督,統(tǒng)一立法規(guī)范,才能更好地平衡權力之間的界限。[3]非法經營罪淪為“口袋罪”的一個重要原因即最高司法機關的“造法”及越權解釋行為,導致該罪的口袋日益擴大。經濟的迅速發(fā)展必然帶來許多新興犯罪,而法律的滯后性無法解決新類型案件,這就迫使司法機關找到合理的法律依據(jù)來審理案件,這是可以理解的,但懲罰犯罪的同時,有必要遵循罪刑法定原則,不能對法律越權解釋。

我國雖不是三權分立國家,但也有權力制衡機制。全國人大常委會作為適用法律的監(jiān)督機關,應當積極主動發(fā)揮其監(jiān)督職能,對于最高人民法院提交其審查的一些司法解釋等文件,應當審慎審查,不致于使備案審查機制成為形式。

2.完善“情節(jié)嚴重”的認定標準。在司法解釋將一種行為列入非法經營犯罪時,應當統(tǒng)一該類行為“情節(jié)嚴重”的標準,避免因解釋空白導致司法實踐中發(fā)生不同審理結果的情形。

對于“情節(jié)嚴重”的認定標準,除了犯罪動機、數(shù)額、手段等外,還可以加上其他認定標準,例如商品是否進入市場。非法經營罪作為經濟類商業(yè)犯罪,主要是為了擾亂市場秩序,因此商品流入市場的危害性同比大于未流入市場的危害性;另外造成市場混亂的原因也要進行考察,市場失序的樣態(tài)具有多樣性,在對市場失序程度進行認定時要從樣態(tài)入手,考察市場嚴重失序是由市場自身缺陷所致,還是由于市場規(guī)則被外部行為突破所致,[4]由于市場規(guī)律造成的市場失靈不能由行為人承擔責任,行為人承擔的責任應當與其造成的危害后果相一致。對其他非法經營行為認定為犯罪的時候,也并不是只要有規(guī)定就一概入罪,而不考慮其行為是否具有嚴重擾亂市場秩序的性質。[5]

3.堅持同類解釋原則。非法經營罪中設立兜底條款的主要目的是為了彌補法律滯后性的漏洞,應對經濟發(fā)展產生的新興案件,而對于兜底條款的解釋,同類解釋是最主要的原則之一。非法經營罪淪為“口袋罪”的一個最大原因是對兜底條款的類推解釋,導致經濟活動中各種類型的行為都能納入到非法經營罪的范圍內。對于二百二十五條第四項的“其他行為”應當與前三項保持同質性的特征,避免類推解釋帶來的范圍過大的問題。