張曉炯

（華東政法大學， 上海 200042）

一、引言

世界上的任何事物都與它周圍事物存在著相互聯(lián)系。該哲學理念同樣可以應用到法律領域，不同部門法之間以及同一部門法的不同法律規(guī)定之間都存在著一定的聯(lián)系。一項制度的制定與實施，是為了更好地解決社會實際問題。一項制度或者法律若要更好地指導實踐，則就需要對這項制度的學理進行較為準確的定位。我們不能說某一理論在任何階段任何情形下都是不可置疑或是準確無誤的，但是這項制度如果符合現(xiàn)時情形，它就是有價值的，這也是法律不確定性特點的具體體現(xiàn)。我國每年都要修改大量的法律法規(guī)，有的是局部修改，有的是根據(jù)當前的社會實際情況增加相關法律，這都體現(xiàn)了法律要順應時代的要求。

行政復議制度自實施以來，無論在學理上還是司法實踐中都存在著諸多問題。2007年8月1日起施行的《行政復議法實施條例》將“解決行政爭議”明確列為行政復議制度的目的之一，這就表明行政復議與行政訴訟成為行政相對人尋求行政救濟的兩種重要途徑。二者的立法目的都是為了解決行政爭議，賦予行政相對人維護自己合法權益的一種救濟方式，且相對于我國目前的司法制度而言，行政相對人可以在行政復議與行政訴訟兩種救濟方式上自由選擇，充分加強對其合法權益的保護。

但是行政復議的性質(zhì)在行政法領域中一直存在著很多爭議，有學者認為行政復議機關所作出的行政復議決定同原行政機關作出的行政行為一樣，同樣屬于一種具體行政行為，其本質(zhì)為行政機關的內(nèi)部自我糾錯程序。持這一觀點的主要專注焦點是行政機關的外在表現(xiàn)形式，行政復議機關通常情況下為原行政機關的上一級行政機關或者同級政府，所以行政復議應當是對行政爭議的一種內(nèi)部處理，是行政職權的行使。有學者認為行政復議具有“準司法”的性質(zhì)，行政復議機關基于行政相對人對原行政行為的不滿而向其申請復議，其并不具有行政行為的原本屬性，并非是國家行政機關為實現(xiàn)公共利益對公共事務進行組織、管理，而是依據(jù)法律對原行政機關作出的行政行為是否合法進行審查，從而認定原行政行為認定的事實是否清楚、證據(jù)是否確鑿、程序是否合法、適用法律是否正確、處罰是否適當?shù)取Ｒ虼?，復議機關雖然是行政機關，有著層級監(jiān)督的功能，但其在復議程序中更多扮演著居中裁判的角色，類似司法機關的角色，行使的并非是行政管理職權。由于行政復議制度性質(zhì)的模糊性，使得行政復議這項制度從程序啟動到行政復議決定做出的整個過程都處于一種爭議性。

本文通過分析現(xiàn)行行政復議制度的實施現(xiàn)狀及產(chǎn)生這種情況的原因，進而對行政復議這項制度進行重新定位，并試圖對我國的立法設計提出建議，將行政復議與行政訴訟有效地銜接起來，使二者能夠充分發(fā)揮其自身所具備的價值，而不再是一項制度架空另一項制度。

二、經(jīng)過行政復議的行政訴訟被告資格的規(guī)定及缺陷

（一）現(xiàn)行立法

《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第二十六條規(guī)定，經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。復議機關在法定期限內(nèi)未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告，起訴復議機關不作為的，復議機關是被告。這是2014年《行政訴訟法》修改最大的一個亮點，復議機關從單獨作被告到作共同被告，該條修改的初衷主要是為了迫使行政復議機關履行法定職責，改善復議機關為了不當被告作出大量維持決定的狀態(tài)。從現(xiàn)行立法可以看出，只要復議機關參與到這個行政行為中，就有成為被告的可能性。無論其作出維持決定還是改變決定，都會成為被告，只是單獨作被告或者與原行政機關作共同被告的區(qū)別。立法機關將復議機關列為行政訴訟被告，主要考慮到復議機關的復議決定也是一種具體行政行為。尤其是當復議機關改變原具體行政行為時，則原行政行為就不復存在，對一個不存在的行為是無法提起訴訟的，其不具有訴的利益，沒有訴訟的必要性和實效性，則復議機關理所當然成為行政訴訟的被告。

（二）現(xiàn)行行政復議機關作行政訴訟被告制度的缺陷

現(xiàn)行復議機關作為行政訴訟被告表面上符合行政訴訟的理論研究，但實際上卻沒有把握行政復議的性質(zhì)，致使行政復議沒有發(fā)揮出真正的功能。將復議機關作為行政訴訟被告的主要缺陷表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）將行政復議機關作為行政訴訟被告，不利于直接解決公民、法人或者其他組織與行政機關的矛盾。2018年中共中央印發(fā)了《深化黨和國家機構改革方案》，將司法部和國務院法制辦公室的職責整合，重新組建司法部，作為國務院組成部門指導行政復議應訴工作，該重大舉措在很大程度上是為了消除公眾對行政復議制度的不信服。國家機構改革之前，行政復議機關往往是原行政機關的上一級機關或者是其同級政府，而政府法制部門負責本級政府的復議工作，這在很大程度上給公民一種不信任的感覺，也導致行政案件往往集中在法院，并沒有進入行政復議的救濟渠道。其次復議機關作共同被告這項制度在實踐中也給復議機關增添了較大壓力，復議機關無論作出維持決定還是變更決定，都將注定成為被告。若復議機關作出維持決定，只是單獨作被告與作共同被告的區(qū)別，單獨作被告則無需承擔一定的賠償責任，在整個訴訟過程中也只是依賴于原行政行為，其只需證明復議程序不存在瑕疵就完全可以了。至于庭審中的質(zhì)證階段可以由原行政機關完成，由原行政機關來證明具體行政行為的合法性，所以復議機關在整個訴訟過程中幾乎也無法發(fā)揮其真正的價值。如果當事人對行政復議維持決定不服，還可以向法院起訴，也不會給自己帶來訴訟風險。這種制度安排直接導致了行政復議在解決行政爭議、監(jiān)督行政機關依法行政、保護公民合法權益方面的作用大大降低。

（2）將復議機關作為行政訴訟被告沒有真正考慮行政復議的本質(zhì)。有學者認為，行政復議決定屬于行政決定，而非“司法決定”。[1]但行政復議這項制度設立的初衷應當是解決行政爭議，其是一種偏向于司法性質(zhì)的救濟途徑，而不應當將其作為一種行政手段，更不應當將其作出的行政復議決定單純地視為一種具體行政行為。如果我們將行政復議機關作出的行政復議決定與原行政機關作出的行政行為的地位等同，就完全忽視了行政復議的內(nèi)在本質(zhì)，相當于作出了兩個獨立的行政行為。我國目前將行政復議機關作為被告只看到了復議機關的外在性質(zhì)，卻沒有真正理解行政復議這項制度的內(nèi)在本質(zhì)。從外形上看，國家機構改革之前復議機關一般情況是原行政機關的上一級機關或者是政府的法制機構，機構改革之后由司法部門負責復議工作，不管是哪個機關，其都隸屬于政府，由政府統(tǒng)一管理，所以復議機關無疑是行政機關。從內(nèi)在性質(zhì)看，復議機關雖然是行政機關，有著層級監(jiān)督的功能，但其在復議程序中更多的是居中裁判的角色，扮演著類似司法機關的角色，行使的并非是行政管理職權。事物的任何性質(zhì)都是由其內(nèi)在本質(zhì)決定的，復議機關也不例外，所以筆者認為行政復議是具有準司法性質(zhì)的一種救濟途徑，復議機關在行政復議程序中也并非作為單純的行政機關存在。既然復議機關本身是作為居中裁判者的角色出現(xiàn)，但到最后卻成為了控訴對象，這在邏輯上明顯有誤，法律救濟者不應當成為后續(xù)司法救濟的控訴對象。如果法律救濟者也有被控訴的可能，法律救濟者就會選擇最有利于自己的處理結果，而不是最大程度地履行權利救濟職責。所以如果認識到行政復議的本質(zhì)是一種權利救濟的準司法制度，就不應將行政復議機關納入行政訴訟的被告制度之中。

（3）復議機關作被告導致大量的維持訴訟，并給行政相對人一種“官官相護”的錯覺，影響行政復議制度的公信力。2015年5月1日實施的《行政訴訟法》為了一改復議機關“維持會”的問題，采納了復議機關作共同被告的制度，但就修改后的《行政訴訟法》實施現(xiàn)狀而言，這種情況并沒有得到很好的改善。由于無論復議維持和復議改變，復議機關都難以逃脫當被告的可能，而在復議機關不作為時，只有原告起訴不作為，復議機關才可能當被告； 原告若是起訴原行政行為，復議機關則無需當被告。這樣計算，在復議不作為情況下，復議機關當被告的概率是 50% 。[2]復議機關的“維持率”同以前相比，并沒有下降。復議機關“維持率”居高不下主要存在以下幾個方面的原因：首先，行政復議采用的是書面審查原則。實踐中，復議機關僅根據(jù)原行政機關提交的案卷材料作出復議決定，其自身很少去搜集證據(jù)，只是依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)再重做一遍決定。其次，復議程序不進行任何的質(zhì)證、辯論。雖然《行政復議法實施條例》第33條對聽證程序作出了相關規(guī)定，但由于復議工作人員事務繁忙和復議期限較短，實踐中幾乎看不到復議機關適用聽證程序的案件，該條款成為了擺設。再次，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第22條規(guī)定，復議機關改變原行政行為僅指改變原行政行為的處理結果，對改變原行政行為所認定的主要事實和證據(jù)、所適用規(guī)范依據(jù)，但未改變原行政行為處理結果的，視為復議機關維持原行政行為。該條將復議機關對原行政行為的實質(zhì)性改變視為是對原行政行為的維持，也是導致復議機關撤銷決定減少的原因之一。最后，當前行政機關將政績作為首要標準的考核制度，使得一些行政機關抱有一種“多一事不如少一事”的態(tài)度，并不能真正履行權利救濟職責。復議機關若作出維持決定，也只是對原行政行為的一種肯定，并不重新調(diào)整行政相對人的權利義務。即便在以后的訴訟中復議決定被撤銷或者變更，也是由原行政機關承擔賠償責任，對復議機關的影響微乎其微。但是，如果復議機關作出改變決定，則就要自己當被告，自己承擔整個訴訟程序中的舉證、質(zhì)證責任，對于判決結果自己負責。目前的制度使復議機關無論作出哪種決定，最終也有可能成為被告，故復議機關為減少訟累和風險，多數(shù)作出維持決定。為了更快更有效地解決糾紛，多數(shù)當事人并不愿意經(jīng)過一個毫無意義的復議程序，而是直接提起行政訴訟，這就將行政復議這項制度完全架空。綜上，無論修法前還是修法后，復議機關趨利避害的主觀因素是導致復議決定維持率居高不下的主要原因，這使得行政相對人喪失對行政機關的公信力，復議機關也未能真正發(fā)揮出其解決爭議的功能。

三、經(jīng)復議案件行政訴訟被告制度改革的理論爭議及方案選擇

目前，理論界對行政復議機關是否作被告有三種解決方式：一是無論復議機關改變原行政行為，還是維持原行政行為，復議機關都應該成為被告；二是只有復議機關改變原行政行為時才應當成為行政訴訟的被告；三是行政復議機關無論在何種情況下都不應當成為被告。2014年修改《行政訴訟法》時，考慮到實踐中復議機關為了不當被告作出大量維持決定，導致行政復議制度未能很好發(fā)揮作用，故采納了復議機關作共同被告制度，即只要行政相對人啟動了行政復議程序，則復議機關就會成為行政訴訟被告。章劍生老師認為，這一內(nèi)容是國家立法機關為了解決當下行政復議實踐中的具體問題設計的程序性制度，具有強烈的問題導向性，在法理上仍存在商榷余地，能否解決中國的特殊問題，也仍有待后續(xù)觀察后才能得出結論。[3]縱觀幾次修法，我們可以得出一個結論 ，復議機關能否作被告以及能否作共同被告，立法機關都只是從解決實際問題的初衷出發(fā)，為了讓行政復議程序能夠發(fā)揮出其最大的價值，并沒有真正給出復議機關作被告制度的法理基礎。根據(jù)理論界的幾種觀點，若單純以解決實際問題為目的來看，前兩種觀點并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，面對第一種情況，行政復議機關往往會作出維持決定，因為這樣一方面可以節(jié)省自己去考證的人力、物力，也不會承擔因改變原行政行為的賠償責任，復議機關往往會作出維持原行政行為的決定。第二種觀點與第一種觀點并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，如果復議機關改變原行政行為才會成為被告，試想又有多少復議機關愿意去改變原行政行為。所以前兩種觀點不僅不能實質(zhì)上解決矛盾，反而浪費了當事人的時間，最終該矛盾還會聚集到法院。而相對于第三種觀點則不同，復議機關無論如何處理該行政行為都無需成為行政訴訟的被告，而是作為居中裁判者化解糾紛，更有利于解決行政相對人與行政機關的矛盾。筆者更贊同第三種觀點，復議機關不成為行政訴訟被告的優(yōu)點主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）更符合行政復議的本質(zhì)。取消復議機關作被告更符合行政復議制度的本質(zhì)，行政復議本身是公民尋求的一種法律救濟途徑，而其所帶的行政職級只是其附帶屬性。取消復議機關作被告的制度使得復議機關具有與司法機關的同等地位，其只是一個裁判者，并不是原行政機關的上級領導機關。當事人也可以更放心將矛盾交給復議機關處理，目前一些地方成立行政復議局和行政復議委員會，行政復議案件全部由行政復議局和行政復議委員會處理。這在很大程度上能夠排除行政相對人對行政復議機關能否公正處理案件的顧慮。而且，根據(jù)《適用解釋》第135條規(guī)定，作出原行政行為的行政機關和復議機關對原行政行為合法性共同承擔舉證責任，可以由其中一個機關實施舉證行為。從該條看出，法院對經(jīng)復議案件審查的對象主要為原行政行為，如果復議機關實質(zhì)性改變了原行政行為，最高人民法院認為，根據(jù)統(tǒng)一性原則，只要以行政行為作為審理對象即可，不必特意將原行政行為的合法性與復議決定的合法性人為地加以區(qū)分并分別作出審查。[4]從這里可以看出，法院審查的主要對象是原行政行為，其并沒有對復議決定多加關注，立法機關設立復議機關作共同被告制度只是為了促使復議機關履行法定職責，其是否應當作被告，作被告的法理基礎是什么都沒有多加關注，只因解決實際問題而引出復議機關作被告制度。

（2）能夠提高行政復議的科學化水平。自2014年《行政訴訟法》修改后，行政案件激增，使得復議機關應訴人員遠遠不能適應案件數(shù)量增長的需要，復議機關應訴工作壓力大大增加。在實踐中，行政復議機關陷入“訴訟包圍圈”“既當裁判員又當運動員”，剛當完“裁判員”轉(zhuǎn)身就成了被告，不堪負重，難以靜下心來仔細研究復議案件的辦理，導致復議質(zhì)量下降。[5]試想若不將復議機關作為一種單純的行政機關來對待，行政相對方在對行政行為尋求復議這條救濟途徑時，行政復議機關會將自身視為一種準司法機關，通過法律來判斷案件，而不是把自己作為一種行政機關，運用一些行政手段來處理問題。當復議機關不用當被告時，也就不會將自身定位在行政機關的層面上，更可能作為一種裁判機關，其完全可以按照對法律的理解、案件證據(jù)的認定等情況依據(jù)法律作出維持、變更、撤銷等各種復議決定，行政復議制度實際化解社會矛盾的作用必將大大提高，民眾對行政復議也會更為信賴，有利于對當事人合法權益的救濟和保護。同時，行政復議機關沒有當被告的顧慮，也就更便于其行使監(jiān)督職權，有利于對原具體行政行為的監(jiān)督，發(fā)揮其促進依法行政的作用。運用法學理論，站在法律的角度上處理糾紛，通過招錄一些具有法學背景的人才處理行政復議，這樣更符合我國法治社會的建設。有學者提出，如果不將復議機關納入到被告制度中，則復議決定的合法性就無從審查，該理由并不能成為復議機關作被告的理論基礎，針對復議決定的審查，我們可以通過法院最終的判決來審查復議決定的合法性。

（3）域外不將復議機關作為行政訴訟被告也為我國改革提供了有益的借鑒。域外大多數(shù)國家不將復議機關作為行政訴訟的被告對待，英國廣泛實行了行政裁判所制度，美國實行了行政法官制度，行政裁判所和行政法官相對獨立于行政機關，遵行司法程序并同時保持行政專業(yè)技術性和快捷性優(yōu)勢。[6]而這些行政裁判官和行政法官都是通過一定的程序選舉出來的，他們在處理案件時，完全是依據(jù)一種準司法的程序，司法程序性強，公信度較高，也能夠有效地解決矛盾糾紛。

四、取消復議機關作被告的相關配套制度設計

要將復議機關從行政訴訟被告制度中完全脫離出來，就必須將相關制度配套齊全，通過修改行政訴訟法的被告制度來為行政復議制度奠定良好的基礎：

（1）行政復議司法化，從行政復議機構、程序、證據(jù)制度等方面加強復議活動司法化改造，建立專門的行政復議機構。目前，我國有些地方也建立了行政復議委員會和行政復議局，但是設立程序、人員配置等方面還是由政府內(nèi)部決定。2018年國家機構改革將政府法制辦合并到司法部，而司法行政機關同樣是政府的組成部門，況且根據(jù)實踐情況，機構改革后各地負責復議工作仍是法制辦的原班人馬，只是換個地方工作而已，并沒有從真正意義保證復議機關的獨立性。若想真正使復議機關發(fā)揮其職能，則應從財政、人員管理等方面適當增強其相對獨立性，加強行政工作人員的身份保障，保障行政復議機構相對獨立性和較大的自主裁決權，不受任何行政機關、個人的干涉，充分體現(xiàn)行政復議案件辦理的專業(yè)技術性、便捷性、中立性?？v觀域外行政復議的實施情況，在美國、日本等國，行政復議案件遠遠多于行政訴訟案件，大多數(shù)的行政矛盾在復議程序中就能夠解決，只有少部分進入到行政訴訟程序。域外行政復議制度能夠成為解決行政爭議的主渠道，主要是因為域外行政復議機關具有較強的獨立性。例如，英國的行政裁判所，由法律規(guī)定用以解決行政上的爭端，有一定的管轄范圍和獨立解決爭端的權力，行使的是司法權或準司法權，行政裁判所所作的裁決和法院的判決一樣，一般是適用法律于某一特定的事實。[7]所以，我國若取消復議機關作被告制度，對復議機關的設立、人員的選任以及復議法律程序的設定等都應該具備獨立性與獨特性，而不是像現(xiàn)在無論人員還是程序都是由行政機關內(nèi)部決定。復議機關只有具備真正的獨立性，委員獨立解決爭端才更有保障性，復議決定才更具有說服力，同時也能夠提高公民對行政復議的公信力。

（2）建立行政復議決定的效力待定制度。取消行政復議機關作被告，首先要考慮到行政復議決定的效力。如果行政復議決定并不是最終處理矛盾的途徑，則行政復議決定的效力就不應當具有確定力，其類似于一審判決，如果當事人不服還可以尋求下一步的救濟途徑。如果行政相對人依法提起行政訴訟，則該復議決定的效力就應當終止。若當事人對行政復議決定沒有提起行政訴訟，則該行政復議決定即為生效文書，當事人應當按照復議決定的內(nèi)容在一定的期限內(nèi)履行。

（3）復議程序前置。取消復議機關作被告后，復議程序應當成為行政訴訟的前置程序，使之成為行政復議與行政訴訟之間的鏈條。既然要將復議機關作被告的制度取消，就應當將復議程序真正作為一種準司法程序?qū)Υ?，當事人對行政復議與行政訴訟不再是自由選擇，而是在與行政機關發(fā)生行政爭議時首先必須要經(jīng)過行政復議程序，復議后行政相對人對該處理結果仍不服的，才可以進入到訴訟程序。這樣不僅能夠有效遏制當前老百姓“信訪不信法”的思想，而且可以真正發(fā)揮復議程序?qū)嵸|(zhì)性解決行政爭議的作用。我國目前看似為行政相對人提供了更多尋求救濟的途徑，但是這兩條途徑并沒有很好連接起來，復議程序也沒有達到實質(zhì)性解決爭議的效果。取消復議機關作被告制度之后，復議程序必然成為行政訴訟程序的前置程序，當公民尋求其他一切救濟途徑后仍沒有解決行政矛盾，才可以進入到行政訴訟程序。美國長期以來奉行行政救濟窮盡才能進入到司法救濟的途徑，能夠?qū)⑿姓芡ㄟ^行政救濟途徑解決，使法院有限的人力、物力更有效地使用，節(jié)約行政成本。

（4）落實行政復議機關工作人員的責任追究制度。有權力就有責任，取消復議機關作被告后，復議機關所作的復議決定應當是與司法機關的裁判具有同等效力，則承辦案件的負責人也應當對自己所承辦的案件負擔起應負的責任。通過細化問責機制，倒逼行政復議工作人員切實履行其職責，將責任落實到個人，讓每個承辦人明責、知責、盡責，負擔起其應該負擔的工作，提高復議機關的辦案質(zhì)量，讓每個人民群眾體會到他們心中的公平正義。

五、結語

復議機關作為行政體系內(nèi)的上一級機關，是否應當成為行政訴訟程序中的被告，不能僅僅通過復議機關的外在特征決定，更要看到行政復議整個程序的內(nèi)在本質(zhì)。任何一項制度都是為了解決實際問題而存在，制度的設計要利于民，利于國，不能徒有虛名，解決不了實際問題。當前復議機關處理行政糾紛的態(tài)度以及結果雖然較之前有所改善，但真正履行其救濟職能還需要很長的路要走。在這條道路上，必須通過法律來明確行政復議的性質(zhì)，以及復議機關的法律地位，通過復議機關獨立體系的建設，暢通行政復議的道路，保障復議機關能夠依據(jù)法律來解決行政矛盾，從而提高公民對行政復議的公信力，切實保障當事人的利益，推進法治社會的建設。