雷春紅

(浙江工業(yè)大學(xué)之江學(xué)院，浙江 紹興 312023)

一、前言

近年來，我國離婚率持續(xù)上升。離婚產(chǎn)生諸多的法律后果，包括夫妻人身關(guān)系的終止、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割、共同債務(wù)的認(rèn)定與償還、離婚救濟(jì)、未成年子女的撫養(yǎng)與探望等。其中，離婚父母爭奪未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的矛盾和糾紛尤為激烈(1)承鳳家事.耗時(shí)幾年，歷經(jīng)兩次再審，撫養(yǎng)權(quán)爭奪終于停止(上)[EB/OL].(2018-12-31)[2019-12-02].https://mp.weixin.qq.com/s/r50TUzCAn-WjLGFg8Vn4DA；承鳳家事.耗時(shí)幾年，歷經(jīng)兩次再審，撫養(yǎng)權(quán)爭奪終于停止(下)[EB/OL].(2019-08-13)[2019-12-02]. https://mp.weixin.qq.com/s/WhCDEMuhoToO0KdEZ0wEQA；微偉.三年的婚姻，五起的訴訟，孩子究竟該怎么撫養(yǎng)？[EB/OL].[2019-12-20]. https://mp.weixin.qq.com/s/rmg-U6_GpMw1UZ9oXXjeIg.這些案件并非個(gè)案，事例也并非個(gè)別，而是大量具有共性的案件和事件的典型和縮影。，這一方面歸因于相關(guān)法律規(guī)定過于概括、簡略和滯后；另一方面也反映出司法審判中存在諸多亟待解決的問題。法學(xué)界和社會公眾更多地關(guān)注“離婚了，房子怎么分，債務(wù)怎么還”，而對于“離婚了，孩子怎么養(yǎng)”的研究和關(guān)注相對較少?！睹穹ǖ洹穼﹄x婚后未成年子女撫養(yǎng)規(guī)定的修改和完善極其有限，關(guān)于離婚后未成年子女探望的規(guī)定基本不變，因此，該問題仍有相當(dāng)大的立法完善空間。尤其是《民法典》出臺后，《中華人民共和國婚姻法修正案》(以下簡稱《婚姻法修正案》)及其司法解釋，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女扶養(yǎng)問題的若干具體意見》(以下簡稱《撫養(yǎng)意見》)即將廢止，《民法典》沒有規(guī)定的諸多問題，在司法實(shí)踐中如何解決，值得深入探討和研究。筆者主張，順應(yīng)國際上以子女為本位的親子法發(fā)展趨勢，通過司法解釋或最高人民法院指導(dǎo)案例的形式，確立兒童最大利益原則，借鑒域外立法和司法經(jīng)驗(yàn)，細(xì)化相關(guān)法律規(guī)定，優(yōu)化司法裁判機(jī)制，有效解決因父母離婚產(chǎn)生的未成年子女權(quán)益保護(hù)缺失的問題。

二、兒童最大利益原則的國內(nèi)外立法概況

關(guān)愛和保護(hù)兒童是人類文明進(jìn)步的體現(xiàn)，兒童不再是客體，而是自出生即具有民事主體資格的獨(dú)立的個(gè)體。但兒童的心理、智力、體力無法與成年人相同，不具有完全民事行為能力，他(她)們是弱者，需要成年人給予特殊的照顧和保護(hù)。1959年《兒童權(quán)利宣言》將“最大利益原則”確立為保護(hù)兒童權(quán)利的一項(xiàng)國際性指導(dǎo)原則。1989年《兒童權(quán)利公約》第3條第1款明確規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！贝艘?guī)定對于確立兒童最大利益原則具有里程碑意義。

現(xiàn)今家庭的基礎(chǔ)不再是家父和婚姻，而是以子女為紐帶的父母子女關(guān)系，父母子女關(guān)系的立法經(jīng)歷了從“家族本位”到“父母本位”再到“親子本位”的發(fā)展過程。許多國家的家庭法確立了兒童最大利益原則，例如《德國民法典》的子女最佳利益原則、英國《1989年兒童法》的兒童福利原則、澳大利亞《家庭法》(1995年修訂)的兒童最大利益原則等，并以此為基礎(chǔ)修改和構(gòu)建親子關(guān)系法律制度。德國法廢除了“非婚生子女”稱謂，把親權(quán)修改為父母照顧權(quán)；法國法中，雖然父母對未成年子女的權(quán)利和義務(wù)仍稱為親權(quán)，但具體內(nèi)容偏向于父母的責(zé)任；英國《1989年兒童法》引入“父母責(zé)任”，父母與未成年子女關(guān)系由“權(quán)利”轉(zhuǎn)化為“責(zé)任”。而且，家庭不再是私人的神圣機(jī)構(gòu)，親子關(guān)系不完全屬于私法調(diào)整的范圍，國家公權(quán)力適度介入家庭，支持和監(jiān)管父母權(quán)利的行使，保護(hù)子女利益的法律規(guī)定日益完善和細(xì)化。

1992年《兒童權(quán)利公約》在我國生效。但是，我國婚姻法沒有明確規(guī)定兒童最大利益原則，或未成年子女利益優(yōu)先原則?！痘橐龇ㄐ拚浮返?條第2款規(guī)定：“保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益?！?《撫養(yǎng)意見》規(guī)定：人民法院審理離婚案件，對子女撫養(yǎng)問題“應(yīng)有利于未成年子女的身心健康、有利于保護(hù)子女利益”。這些規(guī)定并沒有體現(xiàn)子女利益優(yōu)先、兒童利益最大化。在制定《民法典》的過程中，法學(xué)界提出明確規(guī)定兒童最大利益原則的呼聲很高，但最終出臺的《民法典》卻沒有規(guī)定。雖然在第1084條規(guī)定：“……已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決?！钡白钣欣谖闯赡曜优脑瓌t”并非是貫穿于婚姻家庭編的基本原則。

兒童最大利益原則只是一項(xiàng)保護(hù)兒童權(quán)益的綱領(lǐng)性原則，沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)和具體的規(guī)定。各國社會政治、文化傳統(tǒng)不同，對兒童最大利益的理解不統(tǒng)一；各國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，兒童最大利益的實(shí)現(xiàn)和保障程度也相差懸殊。與西方發(fā)達(dá)國家相比，我國婚姻家庭法對未成年子女利益保護(hù)的規(guī)定仍存在較大的差距。再者，這是成年人制定與執(zhí)行的法律和規(guī)則，在很多情況下，法律制定者和執(zhí)法者都會從成年人的角度來衡量和決策。正如有學(xué)者所言：“兒童最大利益原則是由成年人來演繹和解釋，會以自己的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)來衡量?！?2)王勇民.兒童權(quán)利保護(hù)的國際法研究[M].北京:法律出版社,2010.96.我國幾千年封建家長制思想根深蒂固，不僅立法尚有缺失，而且在司法審判中，法官的認(rèn)知水平、社會閱歷、家庭背景和個(gè)人經(jīng)歷等都會影響其對兒童最大利益的理解和判斷。

三、未成年子女撫養(yǎng)權(quán)判定中兒童最大利益的缺失與修正

(一)缺失的具體情況

我國在對待未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)問題時(shí)往往與父母的離婚糾紛案一并處理。這導(dǎo)致未成年子女的撫養(yǎng)與父母的情感糾葛、財(cái)產(chǎn)分割、債務(wù)承擔(dān)等一系列復(fù)雜的離婚問題混在一起，其重要性被忽略了，處理往往流于形式。在司法審判中，雖然判決書都寫著從“有利于未成年子女的身心健康、有利于保護(hù)子女利益”的原則，但無論是案件的審理過程，還是案件的判決結(jié)果，都存在落實(shí)兒童最大利益原則的諸多問題，包括以下方面：

1.著重父母經(jīng)濟(jì)條件的對比，忽略責(zé)任心、養(yǎng)育付出和品格影響等因素

離婚案件審理過程中，雙方當(dāng)事人為爭奪未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)，都使盡一切方法展示自己的收入、工資水平、財(cái)產(chǎn)狀況等，法官也主要詢問這些客觀情況，以此作為判決的主要依據(jù)。在很多情況下，當(dāng)事人放棄請求對方支付撫養(yǎng)費(fèi)，以表示自己有足夠強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)能力。實(shí)際上，父母的經(jīng)濟(jì)條件只是保障未成年子女利益的其中一個(gè)方面。《撫養(yǎng)意見》頒布于1993年，當(dāng)時(shí)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高，著眼點(diǎn)主要在于父母是否有足夠的經(jīng)濟(jì)能力撫育未成年子女?，F(xiàn)今，在人們生活水平普遍提高的情況下，未成年子女的生活撫養(yǎng)已不是大問題，更重要的是父母親的陪伴、教導(dǎo)和品德的培養(yǎng)，這卻是相當(dāng)多的父母親所忽略或無法做到的。而且，父母雙方的責(zé)任心、養(yǎng)育付出、品格影響和生活習(xí)慣等因素需要細(xì)致考察、深入調(diào)查、多方面了解才能加以評估，在案件量大，審限緊的情況下，法官往往無暇顧及。即使庭審中當(dāng)事人及其代理律師有所展示和反映，但只是記入庭審筆錄，僅供參考。為了盡快結(jié)案，大部分判決書不具體闡述理由，以套話或籠統(tǒng)提及“綜合考慮雙方情況”作出判決。有些判決書籠統(tǒng)寫著“暫由某某撫養(yǎng)”，用詞模糊。這樣的審判效果不佳，欠缺說服力，不利于日后撫養(yǎng)和探望的執(zhí)行，也會引發(fā)更多的矛盾和糾紛。

2.未成年子女的意見只是參考，對判決的影響力法官認(rèn)識不一

《撫養(yǎng)意見》第5條規(guī)定：“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女的意見?！薄翱紤]”一詞，就表示未成年子女的意見只是參考，其作用力有多大，法官的理解大相徑庭。很多情況下，法官詢問未成年子女意見流于形式。子女的意見被成年人的經(jīng)濟(jì)能力、家族利益、社會傳統(tǒng)觀念等因素所淹沒。而且，考慮子女意見的前提是父母對未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)，如果雙方意見一致就再不需要詢問孩子的意見，即使父母的決定是孩子所不愿意接受的，或者并不是最有利于其健康成長的方案。

3.受“子留夫家”“傳宗接代”的傳統(tǒng)觀念影響較大

許多當(dāng)事人“重男輕女”“子留夫家”的傳統(tǒng)觀念根深蒂固，受“傳宗接代”思想的影響，總希望將子女留在男方家中。尤其是男孩，被視為家族香火的延續(xù)，無論如何都要留在本姓家中。在有些當(dāng)事人看來，如果男孩的撫養(yǎng)權(quán)判歸女方，女方就會帶著孩子離開，改嫁他人的話，孩子就成為別人家的，自家的香火就沒法延續(xù)了。因而，不僅男方自己，男方的父母，甚至兄弟姐妹都會竭力參與到爭奪男孩的撫養(yǎng)權(quán)中。有些地方法院的法官也受此觀念的影響，欠缺社會性別意識，帶有主觀傾向地支持男方，勸說女方放棄撫養(yǎng)權(quán)。這些都是從成年人角度考慮，并不是基于未成年子女利益作出的裁決。

4.祖輩參與撫養(yǎng)的因素考慮過多

我國隔代撫養(yǎng)或者祖輩參與撫養(yǎng)未成年子女的情況較為普遍。當(dāng)事人離婚時(shí)，常以自己的父母可以幫忙照顧、撫養(yǎng)未成年子女作為爭奪孩子撫養(yǎng)權(quán)的籌碼。在司法實(shí)踐中，祖父母或外祖父母幫忙照顧子女成為父親或母親一方獲得孩子撫養(yǎng)權(quán)的優(yōu)先條件。眾所周知，父母才是未成年子女的第一責(zé)任人，隔代撫養(yǎng)的弊病頗多，以此作為判決孩子撫養(yǎng)權(quán)歸屬的優(yōu)先條件，也不是兒童最大利益原則的體現(xiàn)。如果父親或母親一方平時(shí)對孩子不聞不問，卻因?yàn)橛凶孑叺膸椭皳尅钡搅藫狃B(yǎng)權(quán)，這樣的判決在撫養(yǎng)責(zé)任的導(dǎo)向上是有問題的，在一定程度上助長了“經(jīng)濟(jì)啃老”“家務(wù)啃老”的不良思想和行為，把本應(yīng)由父母承擔(dān)的撫養(yǎng)責(zé)任推給了祖輩，相當(dāng)于限制和剝奪了負(fù)責(zé)任的父親或母親一方的直接撫養(yǎng)權(quán)。

5.確定給付的撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額較低，不支付撫養(yǎng)費(fèi)的情形較多

在雙方都爭取撫養(yǎng)權(quán)的情況下，一方為展示自己的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和撫養(yǎng)能力，主張自己承擔(dān)子女全部費(fèi)用，或向?qū)Ψ街鲝垟?shù)額較低的撫養(yǎng)費(fèi)。對此，法官往往基于當(dāng)事人的意愿做出判決，也不釋明將來孩子大額的教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等支出雙方應(yīng)如何承擔(dān)。這對于直接撫養(yǎng)子女、一方收入不高的情況下，難以滿足未成年子女的實(shí)際需要，不利于其健康成長。

6.很少采用輪流撫養(yǎng)的方式

父母對孩子是利他主義的，絕大多數(shù)父母都愛自己的孩子，為孩子付出。而孩子也不愿離開父母，希望與父母雙方共同生活。所以，父母離異后，條件允許的情況下，輪流撫養(yǎng)子女是一個(gè)有利于子女健康成長的方式?！稉狃B(yǎng)意見》第6條規(guī)定：“在有利于保護(hù)子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可予準(zhǔn)許?！睂⑤喠鲹狃B(yǎng)子女限定在父母雙方協(xié)議的基礎(chǔ)上，若達(dá)不成協(xié)議，法官不能判決父母雙方輪流撫養(yǎng)，即使條件允許，如父母離婚后雙方居住的地方相隔不遠(yuǎn)。在一起離婚案件中，雙方當(dāng)事人起初協(xié)商一致輪流撫養(yǎng)未成年子女，但后來女方反悔，要求自己直接撫養(yǎng)，男方不同意，堅(jiān)持雙方輪流撫養(yǎng)。法官卻不判決雙方輪流撫養(yǎng)，而是要將孩子的撫養(yǎng)權(quán)判歸其中一方。這不僅增加了當(dāng)事人間的矛盾和對抗，而且也不是從未成年子女的最大利益出發(fā)作出裁決的。

7.在離婚父母間分配多子女的撫養(yǎng)權(quán)

父母離婚，若有兩個(gè)或兩個(gè)以上子女的，法院大多從父母角度出發(fā)，考慮需有子女的陪伴，將子女各判歸一方撫養(yǎng)。而且，一般是男孩歸父親撫養(yǎng)，女孩歸母親撫養(yǎng)。即使父親一方有賭博惡習(xí)，也是如此處理(3)趙莉,丁鈺.離婚案件中涉及未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬存在的問題及對策——以南京市六家基層法院四年(2011—2014年) 離婚糾紛案件判決書為樣本[J].中華女子學(xué)院學(xué)報(bào),2016,(1).。這就沒有考慮兄弟姐妹長期共同生活一起，因父母離婚而被拆分開，對此給子女造成的情感疏遠(yuǎn)和心理負(fù)面影響。

(二)建議以“共同居住”代替“直接撫養(yǎng)”

新近出臺的《民法典》第1084條第3款規(guī)定：“離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養(yǎng)為原則。已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿八周歲的，應(yīng)當(dāng)尊重其真實(shí)意愿?！迸c《婚姻法修正案》第36條第3款的規(guī)定相比更加細(xì)致，突出未成年子女的利益，強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)“尊重”已滿八周歲未成年子女的意愿，而不再只是“考慮”，同時(shí)與《民法典·總則編 》關(guān)于“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人”的規(guī)定相一致，統(tǒng)一了立法和司法裁判規(guī)則。但值得商榷之處是，其仍然保留了“直接撫養(yǎng)”的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，父母離婚判定未成年子女直接撫養(yǎng)權(quán)的歸屬是問題的癥結(jié)所在，從法理而言，這是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，即使父母離婚了，雙方都有撫養(yǎng)子女的權(quán)利和義務(wù)。將之稱為未成年子女的直接撫養(yǎng)權(quán)是不恰當(dāng)?shù)?。撫養(yǎng)的內(nèi)容是多方面、綜合性的，包括經(jīng)濟(jì)供給、生活照顧、教育保護(hù)、精神撫慰等等，這些無所謂直接與間接區(qū)分之說。值得一提的是，即使《婚姻法修正案》第36條采“直接撫養(yǎng)”取代了原先1980年《婚姻法》第29條第1款的“撫養(yǎng)”一詞，但最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》(2011年修訂)第18項(xiàng)采用的是“撫養(yǎng)糾紛”，包括：(1)撫養(yǎng)費(fèi)糾紛；(2)變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛，并非“變更直接撫養(yǎng)關(guān)系糾紛”。在司法審判中，諸多判決書用詞是“某某取得某某的撫養(yǎng)權(quán)”“某某由某某撫養(yǎng)”等。父母離婚、家庭重組，應(yīng)該判定的是未成年子女與哪方共同居住生活更合適，更有利于其健康成長。在離婚的父母之間判定未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，體現(xiàn)了以父母為本位的思想，這已不符合國際上保護(hù)兒童利益，以子女為本位的立法發(fā)展趨勢。

1.國外立法規(guī)定

在英國《1989年兒童法》實(shí)施以前，法院裁決離婚父親或母親(主要是母親)一方享有監(jiān)護(hù)權(quán)，另一方享有探視權(quán)。但這種做法受到了批評，因?yàn)楸O(jiān)護(hù)權(quán)實(shí)質(zhì)上是創(chuàng)設(shè)了父母的權(quán)利，造成離婚的父母爭奪監(jiān)護(hù)權(quán)，反而傷害了孩子。英國《1989 年兒童法》第8條引入居住令，取代監(jiān)護(hù)令。法院制作出指令，安排子女與父親或母親一方共同居住，并不裁決哪方父母對子女享有更大的權(quán)利。根據(jù)英國《1989 年兒童法》第1條的規(guī)定，法院在考慮是否簽發(fā)、變更或撤銷居住令時(shí)，須依據(jù)子女幸福清單。在子女幸福清單需要考量的各個(gè)因素中，非常強(qiáng)調(diào)兒童的真實(shí)意愿和情感，綜合考慮兒童的年齡、性別、家庭背景及相關(guān)的性格特征等，由其表達(dá)希望與哪一方共同生活(4)蔣月等譯.英國婚姻家庭制定法選集[M].北京:法律出版社,2008.137.。根據(jù)英國《1996年家庭法》第11條的規(guī)定，凡離婚令或分居令訴訟，法院均應(yīng)當(dāng)考慮下列情形：(a)家庭是否有子女應(yīng)適用本條規(guī)定；(b)家庭中有子女應(yīng)適用本條規(guī)定的，法院是否行使《1989年兒童法》賦予的所有權(quán)力，以維護(hù)有關(guān)子女的利益(視已作出的或?qū)⒁鞒龅挠嘘P(guān)子女撫養(yǎng)及利益安排而定)。在決定案情需要或可能需要法院行使《1989年兒童法》所賦予的所有權(quán)力以維護(hù)有關(guān)子女的利益時(shí)，法院應(yīng)以子女利益為首要考量(5)蔣月等譯.英國婚姻家庭制定法選集[M].北京:法律出版社,2008.235-236.。

法國在很長一段時(shí)間，法律規(guī)定父母離婚后，孩子委托給父親或母親一方以確保對孩子統(tǒng)一的指導(dǎo)和保護(hù)。法官應(yīng)父母的要求，大約有85%的案件中的孩子被委托給母親，這造成了父親角色的分裂。而現(xiàn)行法律以兒童最大利益原則為導(dǎo)向，保持孩子與父親和母親的個(gè)人聯(lián)系，不管發(fā)生什么，父母仍然是父母，他們必須履行他們的職責(zé)。只有在特殊情況下，親權(quán)才由父母一方行使或委托給第三方(6)Hugues Fulchiron, Custody and Separated Families: The Example of French Law, Family Law Quarterly, Volume 39, Number 2, Summer 2005.p.302. 轉(zhuǎn)引自：曹賢余.兒童最大利益原則下的親子法研究[D].北京: 群眾出版社,2015.190.。對于父母離婚后子女與誰居住的問題，根據(jù)《法國民法典》第373-2-9條的規(guī)定，子女的居所可以交替確定在父母各方的住所，或者確定在其中一方的住所。應(yīng)父母之一方的請求，或者在父母雙方就子女的居所方式達(dá)不成協(xié)議的情況下，法官可以暫時(shí)命令居所交替并確定交替的時(shí)間。在規(guī)定暫時(shí)交替居所的時(shí)間終止時(shí)，法官最終確定子女在父母各方的住所交替居住，或者僅在其中一人的住所居住。根據(jù)該法典第373-2-11條的規(guī)定，法官在就行使親權(quán)的方式作出宣告時(shí)，注重未成年子女的意見，考慮對未成年子女意見的社會調(diào)查與再調(diào)查所收集到的各種情況(7)法國民法典[M].羅結(jié)珍譯.北京:北京大學(xué)出版社,2010.118.。

在德國，1977年《離婚改革法》規(guī)定，在離婚訴訟中法院必須依職權(quán)對未成年子女的照顧權(quán)問題予以裁判，在離婚時(shí)，未成年子女通常托付給一方父母照顧。1980年《照顧權(quán)改革法》強(qiáng)化了這一規(guī)則。1982年，聯(lián)邦憲法法院宣布這一規(guī)則違反憲法，并且認(rèn)為，只要在離婚時(shí)父母雙方都愿意共同履行父母照顧，就應(yīng)該允許。1998年7月1日頒布的《子女權(quán)利改革法》，其目的在于避免父母離婚時(shí)對子女的爭奪，并且讓雙方都成為子女的照顧人(8)曹賢余.兒童最大利益原則下的親子法研究[M].北京: 群眾出版社,2015.192.?！兜聡穹ǖ洹吩诟改刚疹欀忻鞔_規(guī)定子女最佳利益原則。根據(jù)《德國民法典》第1687條的規(guī)定，父母長期分居的，對子女有重大意義的事務(wù)，父母相互的一致意見是必要的。而對于日常生活事務(wù)的決定，經(jīng)父母另一方允許或基于法院裁判而與子女同住的父母一方可以單獨(dú)做出決定，但這樣做必須以子女最佳利益為前提(9)德國民法典(第3版)[M].陳衛(wèi)佐譯注.北京：法律出版社,2010.499.。

2.我國的借鑒與立法建議

我國《婚姻法修正案》第36條第1款和第2款規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)?！薄睹穹ǖ洹返?084條第1款對此沒有做任何改動(dòng)。但父母離婚后，子女直接撫養(yǎng)權(quán)歸屬的規(guī)定與裁判，不僅在提法上給人一種只有取得直接撫養(yǎng)權(quán)的父母一方才能擁有孩子的教育撫養(yǎng)權(quán)的印象，而且實(shí)際上也是創(chuàng)設(shè)了父母的權(quán)利。在離婚案件中，法官一般注重裁決子女直接撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，卻忽視另一方探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)，這更加使當(dāng)事人覺得不能爭取到直接撫養(yǎng)權(quán)就意味著失去孩子，進(jìn)而增加了爭奪子女的矛盾和糾紛，甚至產(chǎn)生極端的行為和嚴(yán)重的后果。筆者認(rèn)為，宜借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，尤其是英國的規(guī)定，摒棄“直接撫養(yǎng)”的提法，規(guī)定：“父母離婚時(shí)，由雙方協(xié)商子女與哪方共同居住。不能達(dá)成協(xié)議的，由人民法院根據(jù)兒童最大利益原則，判決子女與父親或母親一方共同居住。”

同時(shí)，規(guī)定法院在判決子女與父或母哪方共同居住時(shí)必須考量各種因素。這方面的立法可參照英國幸福清單的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)子女的心理、意愿和情感因素。法官在案件審理過程中，有必要詳細(xì)了解當(dāng)事人的家庭情況、品德、性格和責(zé)任心等，可將此項(xiàng)工作交給社會工作者，由其在充分調(diào)查的基礎(chǔ)上撰寫報(bào)告，作為法院判決子女與哪方父母共同居住的重要依據(jù)。對此，我國臺灣地區(qū)的立法和實(shí)踐值得借鑒，法院考察之方式除了依職權(quán)調(diào)查外，更多依賴社會工作者的調(diào)查報(bào)告。根據(jù) 2013 年新修訂的臺灣地區(qū)“民法”第1055條之一的規(guī)定，法院除參考社會工作者調(diào)查報(bào)告外，還可參考家事調(diào)查官之調(diào)查報(bào)告，并得依囑托警察機(jī)關(guān)、稅捐機(jī)關(guān)、金融機(jī)構(gòu)、學(xué)校及其他有關(guān)機(jī)關(guān)、團(tuán)體或具有相關(guān)專業(yè)知識之適當(dāng)人士就特定事項(xiàng)調(diào)查之結(jié)果對子女最佳利益進(jìn)行認(rèn)定(10)夏吟蘭,陳漢,劉征峰.涉臺婚姻中離婚后子女撫養(yǎng)權(quán)、探視權(quán)保障研究[J].海峽法學(xué),2015,(2).。

從《法國民法典》關(guān)于父母離婚后子女居所確定的規(guī)定來看，注重子女在父母雙方的住所交替居住。如離婚的父母都要求與子女共同居住的，且能清晰表達(dá)自己意愿的未成年子女并不明確與哪方共同居住時(shí)，如果雙方居住的地點(diǎn)在同一城市，且相隔不遠(yuǎn)，則盡可能采取在父母各方的住所交替居住方式。這不僅有利于減少離婚父母之間的敵對和紛爭，也有利于滿足子女對父母的情感需求。法官在調(diào)解這類案件時(shí)應(yīng)盡量引導(dǎo)父母雙方達(dá)成住所交替居住的協(xié)議，如果不能達(dá)成協(xié)議的，也可以直接判決，不必以雙方同意為條件。

此外，與子女共同居住的父母一方的決定權(quán)問題，宜借鑒《德國民法典》作出以下規(guī)定：“與子女共同居住的父母一方，有權(quán)就子女的日常生活事務(wù)做出決定。對于與子女利益有關(guān)的重大事項(xiàng)，必須經(jīng)父母雙方共同協(xié)商決定?！彼痉▽?shí)踐中，對哪些屬于“與子女利益有關(guān)的重大事項(xiàng)”由法官根據(jù)具體情況自由裁量。涉及未成年子女名下不動(dòng)產(chǎn)的處分、重大疾病的治療方案的確定、就讀院校的選擇等，宜認(rèn)定為“與子女利益有關(guān)的重大事項(xiàng)”，須由父母雙方共同決定。

四、探望權(quán)的規(guī)定與裁判中兒童最大利益的缺失與修正

(一)缺失的具體情況

《婚姻法修正案》第38條第1款規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)?！薄睹穹ǖ洹返?086條第1款除了增加一個(gè)“者”字，即“父或者母”外，沒有任何修改。如此規(guī)定存在不少問題，只規(guī)定探望子女是父母的權(quán)利，而沒有規(guī)定這也是父母的一項(xiàng)義務(wù)。離婚后，有些不與子女共同生活的父親或母親長期不來探望自己的孩子，不僅與孩子的感情疏遠(yuǎn)，也對其身心健康產(chǎn)生不良的影響。子女要求其父親或母親來探望，履行義務(wù)，卻沒有法律依據(jù)。同時(shí)，法律沒有規(guī)定未成年子女是探望權(quán)的主體。也就是說，未成年子女若受到人為的阻礙，不能見到未與其共同生活的父親或母親，法律沒有賦予他(她)主張和行使探望父親或母親的權(quán)利?？梢?，這是現(xiàn)行法律關(guān)于兒童最大利益原則實(shí)現(xiàn)的缺失。

由于現(xiàn)行法律將探望權(quán)規(guī)定為僅是父母的權(quán)利，在當(dāng)事人沒有主張的情況下，根據(jù)“不告不理”原則，法院不依職權(quán)處理。因而，在司法實(shí)踐中，離婚案件基本上不解決探望權(quán)問題。據(jù)調(diào)查，“在判決離婚的128件案件中，沒有一件判決書明確父母一方對子女探望權(quán)的行使。這說明，這些被調(diào)查案件中絕大多數(shù)的離婚父母以及辦案法官都忽視了未與子女共同生活的離婚父母一方對子女探望權(quán)之行使問題，導(dǎo)致我國的探望權(quán)制度成為一紙空文?！?11)陳葦,張慶林.離婚訴訟中兒童撫養(yǎng)問題之司法實(shí)踐及其改進(jìn)建議——以某縣法院 2011—2013年審結(jié)離婚案件為調(diào)查對象[J].河北法學(xué),2015,(1).在離婚案件中，雙方當(dāng)事人為爭奪未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)，極力展示自己的優(yōu)勢和條件，不談及如果子女不能與自己共同生活時(shí)探望權(quán)如何行使的問題，因?yàn)檫@對于爭奪孩子直接撫養(yǎng)權(quán)的當(dāng)事人來說，幾乎是不可接受的事實(shí)。而有些當(dāng)事人即使對自己無法爭取到撫養(yǎng)權(quán)有所預(yù)知，但對以后如果自己探望孩子受阻礙，如何救濟(jì)沒有想法，或者并不知道自己享有探望權(quán)以及該權(quán)利如何行使和實(shí)現(xiàn)。

離婚案件審理結(jié)束后，不與未成年子女共同生活的父親或母親一方，在探望孩子受阻時(shí)，又要重新起訴，待法院處理，這無疑增加了訴累。案件審理時(shí)限長，即使勝訴，對方不配合還要申請強(qiáng)制執(zhí)行和等待，存在執(zhí)行難的問題。這也是離婚當(dāng)事人為什么以極端方式拼搶孩子，爭奪孩子撫養(yǎng)權(quán)的主要原因之一。在離婚的父母看來，法院將撫養(yǎng)權(quán)判歸一方，另一方就沒辦法見到孩子了，這種“骨肉分離”是最無法承受的。由此可見，目前的司法審判主要是從成年人的角度出發(fā)，只關(guān)心孩子是父母的精神寄托，滿足父母的情感需求，而沒有充分考慮未成年子女的感受和權(quán)益。

(二)立法與司法的修正建議

1.國外立法規(guī)定

英國《1989年兒童法》廢除了“探視權(quán)”概念，取而代之的是“交往權(quán)”概念。交往權(quán)的主體是子女和包括不與其共同居住的父親或母親等其他人，交往的內(nèi)容不限于見面，還包括通信、通話等方式接觸。當(dāng)交往權(quán)受阻時(shí)，可向法院申請“交往令”。根據(jù)《1989年兒童法》第8條的規(guī)定，“交往令”是指要求已經(jīng)與或?qū)⑴c兒童一起生活的人允許兒童拜訪該命令中指明的人，或者與命令指定之人暫住在一起，或允許該人與兒童以其他方式接觸的命令(12)蔣月等譯.英國婚姻家庭制定法選集[M].北京:法律出版社,2008.。

在法國，法院在確定父母離婚后未成年子女的住所的同時(shí)，解決探望權(quán)問題?！斗▏穹ǖ洹返?73-2-9條第3款規(guī)定：“如子女的居所固定在父母中一方的住所，家事法官對另一方的探望權(quán)作出裁判；在子女的利益有必要時(shí)，可以在專門指定的場所行使探望權(quán)?！?13)法國民法典[M].羅結(jié)珍譯.北京:北京大學(xué)出版社,2010.118.法國設(shè)立了離婚后的子女探望中心，解決在父母關(guān)系極度沖突的情況下子女探望權(quán)執(zhí)行難的問題。這些中心是非營利性的，以協(xié)會的方式組織，由心理學(xué)家、社會學(xué)工作者、治療專家、家庭顧問等組成(14)冉啟玉.“兒童最大利益原則”下離婚親子關(guān)系法的轉(zhuǎn)變[A].夏吟蘭,龍翼飛.馬憶南執(zhí)行主編.家事法研究(2011年卷)[C].社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2011.365.?！斗▏穹ǖ洹返?73-2-10條還規(guī)定，法官應(yīng)努力對當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解、解決爭議。在雙方當(dāng)事人同意的情況下，指定一名家事調(diào)解員。法官可以命令雙方當(dāng)事人與家事調(diào)解員見面，家事調(diào)解員告知調(diào)解的目的以及如何進(jìn)行調(diào)解(15)法國民法典[M].羅結(jié)珍譯.北京:北京大學(xué)出版社,2010.118.。

《德國民法典》規(guī)定，交往權(quán)是父母與子女共同享有的權(quán)利。該法典第1684條規(guī)定：(1)子女有與父母任何一方交往的權(quán)利；父母任何一方有義務(wù)并有權(quán)與子女交往。(2)父母必須不做侵害子女同父母另一方的關(guān)系或使教育變得困難的一切行為。如果父母不履行義務(wù)，長期或反復(fù)侵害子女同父母另一方的關(guān)系的，家庭法院可以為進(jìn)行交往而命令保佐(交往保佐)。交往保佐包括為進(jìn)行交往而請求交出子女的權(quán)利以及就交往的持續(xù)時(shí)間確定其居所的權(quán)利。該項(xiàng)命令必須設(shè)定期限(16)德國民法典(第3版)[M].陳衛(wèi)佐譯注.法律出版社,2010.498.。

2.我國立法的修正與規(guī)定

從國外相關(guān)法律規(guī)定可見，法院在離婚糾紛案件中一并解決離婚后未成年子女的交往權(quán)、探望權(quán)問題，始終將子女的利益放在首位。子女是交往權(quán)的主體，不是被動(dòng)地接受探望。法院積極地采取措施保障子女交往權(quán)、探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

借鑒國外的立法規(guī)定，我國宜將“探望權(quán)”改為“交往權(quán)”，交往的方式包括見面、通話、視頻和通信等。規(guī)定未成年子女以及不與其共同居住的父母一方是交往權(quán)的主體，與子女共同居住的父母一方有義務(wù)配合子女交往權(quán)的實(shí)現(xiàn)。法院應(yīng)在審理離婚案件中一并解決交往權(quán)問題，雙方當(dāng)事人沒有提出的，法官應(yīng)予以釋明，確定交往的方式、時(shí)間、地點(diǎn)和頻次等。盡量通過調(diào)解促成當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，增加調(diào)解工作的人力、物力投入。對不配合或阻礙子女、父母交往權(quán)實(shí)現(xiàn)的當(dāng)事人，法院在勸解不成的情況下，及時(shí)采取強(qiáng)制措施。為了提高效率，從子女最佳利益出發(fā)，不以訴訟為必要，法院可以裁定形式作出“交往令”，命令相關(guān)當(dāng)事人予以配合，拒不執(zhí)行的，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第111條的規(guī)定，予以罰款、拘留。情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

五、以子女利益為本，構(gòu)建獨(dú)立的家事案件審判機(jī)制

父母離婚后未成年子女的權(quán)益保護(hù)不到位，除了我國現(xiàn)行立法沒有明確規(guī)定兒童最大利益原則、撫養(yǎng)和探望等相關(guān)法律制度外，還欠缺獨(dú)立的家事審判機(jī)制。法官以審理財(cái)產(chǎn)糾紛案件的模式和套路處理家事糾紛，裁判的效果不理想。在撫養(yǎng)權(quán)糾紛案件中，法官的自由裁量權(quán)非常大，不論判決歸誰直接撫養(yǎng)，一般都不會造成錯(cuò)案，糾錯(cuò)制對此類案件的作用不大。除去徇私舞弊、收受賄賂等負(fù)面因素不談，法官在無力庭外調(diào)查、細(xì)致分析和耐心調(diào)解的情況下，庭審中律師的能力、水平、技巧成了當(dāng)事人能否爭取到撫養(yǎng)權(quán)的關(guān)鍵，法官處于消極、被動(dòng)的狀態(tài)，哪方強(qiáng)勢，哪方獲勝。探望權(quán)糾紛案件則存在執(zhí)行難的問題。在離婚案件審理過程中，當(dāng)事人提出因長期見不到孩子要求維權(quán)，承辦法官大多回應(yīng)此為家庭私事，自行協(xié)商解決?？梢?，缺乏獨(dú)立的家事審判機(jī)制，法官欠缺社會性別意識，是目前離婚后未成年子女撫養(yǎng)和探望糾紛裁判中存在問題的重要原因。

改革家事審判方式，構(gòu)建獨(dú)立的家事審判機(jī)制已勢在必行。2016年5月11日，最高人民法院召開部分法院家事審判方式和工作機(jī)制改革試點(diǎn)工作視頻會議，大力推進(jìn)家事審判方式和工作機(jī)制改革。試點(diǎn)法院積極探索家事案件心理輔導(dǎo)干預(yù)、家事調(diào)查、婚姻冷靜期、訴前調(diào)解、案后回訪等制度。2017年7月19日，在中央政法委的領(lǐng)導(dǎo)和各成員單位的支持下，最高人民法院牽頭建立了家事審判方式和工作機(jī)制改革聯(lián)席會議制度。各高院和試點(diǎn)法院不斷加強(qiáng)家事審判隊(duì)伍建設(shè)，通過引入社會團(tuán)體和向社會購買服務(wù)等多種方式，充實(shí)家事審判輔助人員(17)孫航.為社會建設(shè)奠基 為幸福生活護(hù)航——人民法院家事審判方式和工作機(jī)制改革綜述[EB/OL].(2018-07-20)[2019-11-01].https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/07/id/3398212.shtml.。可以說，各項(xiàng)家事審判機(jī)制試點(diǎn)改革工作初見成效，但仍有很長的路要走。如何改革和構(gòu)建離婚后子女權(quán)益保護(hù)的審判機(jī)制，可從以下幾個(gè)方面入手：

(一)審理家事案件宜采職權(quán)主義為主、當(dāng)事人主義為輔的訴訟模式

為了爭奪子女的撫養(yǎng)權(quán)，當(dāng)事人會挖空心思、想盡用盡各種方法，在很多情況下，往往掩蓋了許多重要信息和事實(shí)。在當(dāng)事人主義的訴訟模式下，法官處于消極、被動(dòng)的中立地位，難以準(zhǔn)確地做出符合兒童最大利益原則的判定。因此，建議審理撫養(yǎng)糾紛案件采取職權(quán)主義為主、當(dāng)事人主義為輔的訴訟模式。法官積極主動(dòng)地查明當(dāng)事人離婚前子女的撫養(yǎng)情況，合理預(yù)見當(dāng)事人離婚后近期的生活狀況，評估所作判決將對子女和雙方當(dāng)事人產(chǎn)生什么影響。同時(shí)，行使釋明權(quán)，提示當(dāng)事人提出探望子女的方案。對于一方為了爭取到撫養(yǎng)權(quán)而放棄要求對方支付撫養(yǎng)費(fèi)的情形，不宜直接判決予以支持，而應(yīng)查明這樣的處理是否妥當(dāng)，其是否有足夠的能力獨(dú)自撫養(yǎng)，如果不妥當(dāng)?shù)?，仍?yīng)判決對方支付一定的撫養(yǎng)費(fèi)。撫養(yǎng)費(fèi)的支付不應(yīng)僅限于每個(gè)月的生活費(fèi)，還需明確子女的學(xué)費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等雙方如何共同承擔(dān)以及相應(yīng)的分配方案。

(二)深化家事審判機(jī)制改革，推進(jìn)家事審判社會化

在我國設(shè)立專門的家事法庭，打造專業(yè)的家事法官隊(duì)伍，是法學(xué)界研討已久的話題。近年來，人民法院也在著力打造家事審判專業(yè)化的審判機(jī)構(gòu)和團(tuán)隊(duì)。截至2018年6月底，全國共有118家中級、基層法院參與了最高人民法院確立的家事審判改革試點(diǎn)工作。全國超過90%的試點(diǎn)法院成立了專門家事審判機(jī)構(gòu)，其中獨(dú)立建制的家事審判庭和少年家事審判庭占70%以上(18)孫航.為社會建設(shè)奠基 為幸福生活護(hù)航——人民法院家事審判方式和工作機(jī)制改革綜述 [EB/OL].(2018-07-20)[2019-11-01].https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/07/id/3398212.shtml.。盡管如此，人民法院的家事審判方式和工作機(jī)制的改革還有待進(jìn)一步深化，試點(diǎn)法院家事審判機(jī)制改革的經(jīng)驗(yàn)和成果有待在全國范圍推廣。

同時(shí)，需積極推進(jìn)家事審判的社會化，設(shè)置家事調(diào)查官和家事調(diào)解官職位，吸納具有心理學(xué)、社會學(xué)和醫(yī)學(xué)知識背景的專業(yè)人員，協(xié)助法官全面調(diào)查離婚當(dāng)事人的家庭情況、品德性情、經(jīng)濟(jì)能力、工作時(shí)間等，考察和分析哪方與未成年子女共同居住更能實(shí)現(xiàn)兒童利益最大化。將家事調(diào)解工作落到實(shí)處，最大限度地化解矛盾和糾紛。設(shè)立未成年子女訴訟代理人制度?？梢杂陕蓭熁蛏鐣ぷ髡邠?dān)任未成年子女的訴訟代理人，在離婚案件中傳達(dá)未成年子女的聲音。未成年子女訴訟代理人有權(quán)獨(dú)立地進(jìn)行調(diào)查、評估，提出和選定維護(hù)未成年子女利益的最優(yōu)方案。

(三)破解“執(zhí)行難”的舉措

民事判決、裁定執(zhí)行難是我國各地法院普遍存在的問題，對于財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行已經(jīng)有了比較行之有效的措施和方法。離婚后撫養(yǎng)案件的執(zhí)行主要是撫養(yǎng)費(fèi)的支付，其可以采用財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行措施，但探望的執(zhí)行一直缺乏有效的解決辦法。如前所述，對于不配合或阻礙交往權(quán)實(shí)現(xiàn)的當(dāng)事人，人民法院根據(jù)有關(guān)當(dāng)事人或相關(guān)部門的申請，簽發(fā)“交往令”，責(zé)令當(dāng)事人予以配合。拒不執(zhí)行的，依法處以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。對于無故長期不探望孩子，不履行交往義務(wù)的當(dāng)事人，同樣可以采取上述措施。然而，此類案件與財(cái)產(chǎn)糾紛類案件相比，具有特殊之處，其牽涉當(dāng)事人間的感情糾葛，關(guān)系未成年子女的身心健康。所以，需要做更多耐心細(xì)致的調(diào)解工作，人民法院還可以通過與社會工作者、各部門聯(lián)動(dòng)，共同破解父母離婚后對子女探望、交往的“執(zhí)行難”。

六、結(jié)語

親子本位、兒童利益最大化是世界各國家庭法立法的發(fā)展趨勢。未成年子女是獨(dú)立的個(gè)體，具有民事主體資格，父母對未成年子女所負(fù)有的更多的是義務(wù)和責(zé)任，而不是權(quán)利。父母離婚，未成年子女既不是雙方的包袱，也不僅僅是精神寄托，更不應(yīng)被看作是家庭香火的延續(xù)。撫養(yǎng)權(quán)的爭奪在很多情況下是成年人之間的較量，將孩子作為籌碼，給對方感情上的報(bào)復(fù)，最終傷害的是無辜的孩子。孩子從出生時(shí)起就是獨(dú)立的，不屬于任何人，基于此，判定離婚父母哪一方對未成年子女享有撫養(yǎng)權(quán)是缺乏法律基礎(chǔ)的，這實(shí)質(zhì)上是創(chuàng)設(shè)了父母的權(quán)利。判決直接撫養(yǎng)權(quán)歸屬的同時(shí)不解決探望權(quán)問題，這對于敗訴一方無疑是雪上加霜，反而增加了矛盾和沖突。因此，轉(zhuǎn)變觀念，探求更優(yōu)、更好的解決辦法和途徑，才能共同推動(dòng)家事審判改革，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)家庭領(lǐng)域兒童利益的最大化。