張啟江

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

財產(chǎn)征收本質(zhì)上是國家合法的、強制性與被征收方交易財產(chǎn)的行為，即便是在完全滿足公益性證成和合法性論證的前提下，如何達致公共利益與私人財產(chǎn)權(quán)利之間的平衡，實現(xiàn)征收的公平公正，一直是諸多爭議的根源之所在。將復(fù)雜棘手的公私利益平衡問題轉(zhuǎn)換為對征收行為的程序規(guī)范，不啻為是一個明智的選擇(1)季衛(wèi)東.法律程序的意義[M].北京：中國法制出版社，2012.17.。通過發(fā)揮程序的組織和校準(zhǔn)功能，可確保征收結(jié)果的公平公正。為此，新修正的《土地管理法》(以下簡稱新《土地法》)第47條增加了集體征收的“啟動公告”“社會穩(wěn)定風(fēng)險評估”(下稱“風(fēng)評”)“補償安置協(xié)議簽訂前置”等內(nèi)容，并將前述程序置于征收申請之前。隨之，《土地管理法實施條例(修訂草案)》(征求意見稿)(以下簡稱《實施條例草案》)也就前述相關(guān)征收程序進行了細化。不過，從既往違反集體土地征收程序的行為及其生效裁判來看，無論是新《土地法》，還是《實施條例》新增的程序性規(guī)范，缺乏對違反征收程序規(guī)范行為后果的關(guān)注。在沒有后果倒逼機制的約束之下，違反征收程序的行為仍然難以得到有效的規(guī)制?；诖?，本文首先梳理違反“公告”“評估”“聽證”等征收程序的行為類型，然后從立法、司法裁判的視角分析原因，并提出相應(yīng)的完善建議。

一、違法表現(xiàn)及其完善建議

(一)公告程序違法類型及其完善

在集體土地征收行為過程中，被征收方只能通過征收補償安置公告知悉財產(chǎn)征收的相關(guān)信息，因此，公告“批準(zhǔn)征地機關(guān)、批準(zhǔn)文號、征收土地的用途、范圍、面積以及征地補償標(biāo)準(zhǔn)和安置辦法”等信息是必須履行的程序，目的在于將征收行為置于被征收方的監(jiān)督之下。實踐中發(fā)現(xiàn)，公告程序違法類型主要有：第一種是征收土地方案批準(zhǔn)文件沒有公告。如在(2017)蘇行終410號行政判決書中，人民法院認為，“銅山區(qū)政府未向法院提交案涉土地征收行為已經(jīng)依法履行了公告、登記程序的相關(guān)證據(jù)?！?2)又如在(土地)(2017)黔行終210號行政判決書中，法院認為，習(xí)水縣人民政府并未向法庭提交其履行了公告、發(fā)布征收決定、征收方案等相關(guān)程序的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)舉證不力的法律后果。故應(yīng)認定被訴具體行政行為程序違法。(2018)甘06行初19號行政判決書中，法院認為，本案中，榆中縣人民政府在甘肅省人民政府批準(zhǔn)涉案征收土地方案之后，該縣政府土地行政主管部門未按照上述規(guī)定擬定征地補償、安置方案并予公告。第二種是征地方案與征地補償安置方案公告的地點錯誤。如在(2017)湘08行終86號行政判決書中，人民法院查明“慈利縣人民政府和被上訴人慈利縣國土資源局先后征地方案公告和征地補償安置方案公告，但均未在上訴人王金文所在的鄉(xiāng)、村予以公告”，構(gòu)成“程序違法”。第三種未在法定期限內(nèi)公告。如在(2016)陜行終175號行政判決書中，人民法院認為，“行政機關(guān)作出行政行為時，應(yīng)遵循法定的方式、步驟、順序和時限，否則即構(gòu)成程序違法?！币虼恕澳相嵖h政府未能提供證據(jù)證明其在法定期限內(nèi)將《征收土地方案公告(災(zāi)后重建)》在上訴人村組予以公告”屬程序違法。第四種是公告地點與內(nèi)容不合法。如在(2016)陜行終176號行政判決書中，人民法院認為，“被上訴人乾縣政府在征地過程中，沒有依照《中華人民共和國土地管理法實施條例》第25條第1款的規(guī)定，將《公告》在被征收土地所在地的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村予以公告，且《公告》也未載明征收土地的用途，故本案被訴的《公告》行政行為確屬程序違法。”

從公告程序違法類型來看，不公告、公告地點錯位相較于不遵循公告期限、公告內(nèi)容錯誤或不全而言，對于被征收人的權(quán)益影響更大。不公告、公告地點錯誤的違法行為完全剝奪了被征收人的知情權(quán)，從而在一定意義上而言，征收行為對于被征收人儼然成為了合法剝奪財產(chǎn)權(quán)的一次“突然襲擊”。為將該違法行為影響程度控制在合法范圍內(nèi)，新《土地法》以及《實施條例草案》在保持原公告主體以及征收決定、補償安置方案等公告程序不變的基礎(chǔ)上，增加和優(yōu)化程序內(nèi)容——增設(shè)了征收啟動公告(3)《實施條例草案》第28條規(guī)定，需要征收土地，縣(市)人民政府認為符合《土地管理法》第45條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布土地征收啟動公告，并且公告時間不少于五個工作日。以及對公告聽證以及異議程序(4)新《土地法》第47條第3款規(guī)定，如果“多數(shù)被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員認為征地補償安置方案不符合法律、法規(guī)規(guī)定的”，那么“縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)組織召開聽證會，并根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定和聽證會情況修改方案?！?，并將公告程序前置，明確公告效力(5)新《土地法》第47條第5款規(guī)定，只有在完成擬征收土地現(xiàn)狀調(diào)查和社會穩(wěn)定風(fēng)險評估、補償標(biāo)準(zhǔn)、安置方式和社會保障等公告程序”且在“補償?shù)怯?、補償安置等簽訂協(xié)議以及根據(jù)聽證會反饋情況完善補償安置方案”后，“縣級以上地方人民政府方可申請征收土地?！?。程序是實體目的得以實現(xiàn)的重要保障。通過增加程序環(huán)節(jié)和優(yōu)化程序內(nèi)容，一方面旨在倒逼集體土地征收行為的合法推進，尤其是規(guī)范征收行為內(nèi)部程序，另一方面是為被征收人權(quán)益提供程序保障。如“公告程序前置”以及“公告效力”則為征收行為內(nèi)部規(guī)范化運行套上了“程序的枷鎖”，“征收啟動公告”為被征收方維護合法權(quán)益提供時間上的保障?！秾嵤l例草案》將征收啟動公告的時間法定化——“不少于五個工作日”，進一步規(guī)范征收的公告行為。之所以如此，源于違法公告的行為被排除在行政復(fù)議和行政訴訟救濟范圍之外。因為公告行為是一種階段性行政行為，是一種意思、觀念的事實表達，并非一種成熟的行政行為，不具有獨立的法律意義，由此對于被征收人并未產(chǎn)生實質(zhì)的影響(6)在(2018)最高法行申2393號行政裁定書中，最高人民法院認為，……公示和告知行為，是土地征收行政行為完成前的階段性行為，不具有獨立的法律意義，不產(chǎn)生獨立的法律后果。對一審原告甘立紅等87人的合法權(quán)益明顯不產(chǎn)生實際影響。，即便是被確認違法，往往也會因為征收“木已成舟”而不會被撤銷。但集體土地征收客觀上又對被征收人的權(quán)益影響甚巨，且公告程序的違法性必然剝奪相關(guān)權(quán)利人的陳述和申辯之法定權(quán)利，因此，只能通過周密的程序規(guī)則設(shè)計，確保征收行為在嚴格的程序規(guī)則之中運行，由此實現(xiàn)最大限度地保障被征收人的合法權(quán)益。

但針對上述違反公告程序的各種行為，無論是原《土地管理法》還是新《土地法》并未規(guī)定相應(yīng)的行為后果條款，導(dǎo)致人民法院擬科以違反法定程序行為的責(zé)任，面臨著“無法可依”的尷尬。即便人民法院欲撤銷而“懲罰”之，往往也會在維護公共利益的面前而止步，換而以確認違法的方式進行處理。如此違反公告程序的行為并未有明確的責(zé)任約束。因此，從進一步規(guī)范征收行為、強化程序性意識的角度而言，《實施條例草案》應(yīng)當(dāng)考慮增設(shè)相關(guān)的責(zé)任條款，填補立法空白(7)原國土資源部的《征收土地公告辦法》對于集體土地“征收土地公告和征地補償、安置方案公告”等事項進行了詳細規(guī)定，但2020年3月20日的《自然資源部關(guān)于第二批廢止和修改的部門規(guī)章的決定》已經(jīng)將《征收土地公告辦法》廢止，那么，《實施條例草案》可以將《征收土地公告辦法》的相關(guān)內(nèi)容吸收，由此完善、規(guī)范公告程序。。

(二)“風(fēng)評”的違法表現(xiàn)及其完善

相較于公告程序而言，社會風(fēng)險評估程序是嚴格意義上的內(nèi)部程序。作為行政決策的前置程序，其作用在于，提前對執(zhí)行行政決策可能面臨的重大社會風(fēng)險進行識別、分析和預(yù)防?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于進一步嚴格征地拆遷管理工作切實維護群眾合法權(quán)益的緊急通知》規(guī)定：“立項前要組織專家論證，廣泛征求社會各界特別是被拆遷人的意見，并進行社會穩(wěn)定風(fēng)險評估?！逼浜?，該內(nèi)容被正式寫入2011年1月21日生效實施的《國有土地上房屋征收與補償條例》(8)《國有土地上房屋征收與補償條例》第12條規(guī)定：“市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定進行社會穩(wěn)定風(fēng)險評估。”(下稱《征補條例》)，成為征收過程中法定程序之一。而在集體土地征收過程中，原《土地管理法》并未作出相應(yīng)規(guī)定(9)在原《土地管理法》等上位法沒有規(guī)定的情況下，地方立法填補了這一空白。部分地方人民政府將集體土地征收納入了《重大行政決策社會穩(wěn)定風(fēng)險評估辦法》調(diào)整范圍，如《四川省社會穩(wěn)定風(fēng)險評估辦法》(四川省人民政府令第313號)與《內(nèi)江市社會穩(wěn)定風(fēng)險評估實施辦法》(內(nèi)江市人民政府令第47號)，以及《濟南市重大事項社會穩(wěn)定風(fēng)險評估化解制度(試行)》等規(guī)范性文件。如《四川省社會穩(wěn)定風(fēng)險評估辦法》(四川省人民政府令第313號)第10條將“涉及農(nóng)村集體土地征收、被征地農(nóng)民補償安置和移民安置等方面的重大政策和改革措施”納入了屬于“應(yīng)當(dāng)開展社會穩(wěn)定風(fēng)險評估”的范圍。，但大量影響社會穩(wěn)定的征收事件頻發(fā)，由此倒逼政府在作出集體土地征收決策之時應(yīng)當(dāng)履行該程序，以期降低征收行為產(chǎn)生的社會風(fēng)險。因此新《土地法》第47條明確規(guī)定了“縣級以上地方人民政府?dāng)M申請征收土地的，應(yīng)當(dāng)開展擬征收土地現(xiàn)狀調(diào)查和社會穩(wěn)定風(fēng)險評估”，而且作為征收土地的前置程序。同時，《實施條例草案》第28條第4款與第29條第1款則予以完善，提出應(yīng)當(dāng)“確定風(fēng)險點，提出風(fēng)險防范措施和處置預(yù)案”，將“風(fēng)評”結(jié)果作為縣(市)人民政府“申請土地征收”和“編制征地補償方案”的重要依據(jù)。

不可否認，新《土地法》以及《實施條例草案》增設(shè)的“風(fēng)評”程序，為增強人民政府征收集體土地決定的科學(xué)性、民主性、合法性，預(yù)防和化解可能出現(xiàn)的社會風(fēng)險與矛盾，提供了程序上的保障。但制度設(shè)計的初衷與制度實踐效果往往會存在一定的差距。從既往集體土地以及國有土地上的房屋征收實踐來看，“風(fēng)評”程序的違法情形有：第一，不評估。在(2018)豫行終783號行政判決書中，人民法院認為，“睢陽區(qū)政府在作出本案被訴征收決定前雖組織召開了社會穩(wěn)定風(fēng)險評估會議，但其提供的證據(jù)不能證明該會議形成了社會穩(wěn)定風(fēng)險評估結(jié)論，而此結(jié)論為作出房屋征收決定所必需，對此應(yīng)視為睢陽區(qū)政府未按照有關(guān)規(guī)定進行社會穩(wěn)定風(fēng)險評估?！钡诙?，評估主體混亂。對于“風(fēng)評”主體，新《土地法》以及《實施條例草案》與《征補條例》第12條第1款之規(guī)定相同，均規(guī)定是擬征收的市、縣人民政府，不同之處在于，《征補條例》規(guī)定了“市、縣人民政府”應(yīng)當(dāng)“按照有關(guān)規(guī)定”(10)該條第1款規(guī)定：“市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定進行社會穩(wěn)定風(fēng)險評估；房屋征收決定涉及被征收人數(shù)量較多的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會議討論決定?！边M行，但是，有關(guān)規(guī)定卻不甚明了。故實踐中，“風(fēng)評”主體出現(xiàn)了多樣化的現(xiàn)象。第一種情形是直接由房地產(chǎn)公司承擔(dān)。在(2018)最高法行申5500號行政裁定書中，法院認為，“至于原告主張該社會穩(wěn)定風(fēng)險評估報告不能由房地產(chǎn)評估公司制作的主張，沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，不予支持?！钡诙N情形是委托第三方專業(yè)機構(gòu)進行。在(2018)最高法行申5500號行政裁定書中，法院查明，石景山區(qū)征收辦委托國盛地產(chǎn)評估公司于2016年11月26日正式形成了《社會穩(wěn)定風(fēng)險評估報告》。據(jù)此可以認定石景山區(qū)政府已經(jīng)履行了案涉征收項目的社會穩(wěn)定風(fēng)險評估程序。第三種情形是市、縣以外的主體聯(lián)合作出。在(2016)最高法行申5022號行政裁定書中，法院認為，“歷下區(qū)維護社會穩(wěn)定辦公室、歷下區(qū)建委、歷下區(qū)房屋征收服務(wù)中心針對本地區(qū)發(fā)生的行政行為，作出社會風(fēng)險評估，符合常理且不違背法律的規(guī)定，故申請人主張歷下區(qū)維護社會穩(wěn)定辦公室、歷下區(qū)建委、歷下區(qū)房屋征收服務(wù)中心無權(quán)作出社會穩(wěn)定風(fēng)險評估報告，理由不能成立，不予支持?！钡谒姆N情形其他主體聯(lián)合作出的視為市、縣人民政府已經(jīng)履行了該職責(zé)。在(2018)贛11行初88號行政判決書中，法院認為，“本案所涉項目經(jīng)過了社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，雖然評估報告未經(jīng)玉山縣人民政府常務(wù)會議討論決定不當(dāng)，但考慮到本案社會穩(wěn)定風(fēng)險評估報告已經(jīng)玉山縣國土資源局及玉山縣房屋征收補償辦公室作出，并最終由玉山縣維穩(wěn)部門進行審查并予以認可，可以視為被告已經(jīng)掌握了案涉改造項目的社會穩(wěn)定風(fēng)險情況也履行了社會穩(wěn)定風(fēng)險評估責(zé)任，程序行為已經(jīng)得到補正。”從前述“風(fēng)評”主體混亂的現(xiàn)象來看，《實施條例草案》應(yīng)當(dāng)就評估主體予以明確和細化(11)可以借鑒地方立法和實踐經(jīng)驗。如《四川省社會穩(wěn)定風(fēng)險評估辦法》第5條規(guī)定，人民政府領(lǐng)導(dǎo)和管理主體，而“決策主體、評估主體、實施主體”各司其職，真正負責(zé)組織的主體是“評估主體”，其既可以自己組織評估，也可以“委托中介組織開展社會穩(wěn)定風(fēng)險評估”。，這是規(guī)范征收決定行為之需要。原因在于被征收方無法監(jiān)督作為內(nèi)部程序的“風(fēng)評”。即便是國有土地上房屋征收過程中，《征補條例》也“并未對作出社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的機構(gòu)作限制性規(guī)定”，更何況原《土地管理法》并未規(guī)定“風(fēng)評”的內(nèi)容，因此，法院認定除市、縣人民政府之外的主體承擔(dān)“風(fēng)評”行為的屬于違法行為，也是“于法無據(jù)”，而且該種程序違法行為也不足以影響被征收人的實體權(quán)益。第三，評估結(jié)果形式不一。在(2017)最高法行申7032號行政裁定書中，法院認為，“吳中區(qū)政府召集有關(guān)部門已經(jīng)對涉案征收項目進行了社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，并形成社會穩(wěn)定風(fēng)險評估專題會議紀(jì)要。呂金泉、吳英該項再審申請理由不能成立?！钡谒?，評估程序隨意。在(2018)最高法行申8401號行政裁定書中，法院認為，“雖然風(fēng)險評估報告未經(jīng)該政府常務(wù)會議討論決定存在程序瑕疵，但已經(jīng)信州區(qū)政府的審查備案行為得以彌補，并不足以否定整個征收決定的合法性，且對陳水華的權(quán)利義務(wù)并不產(chǎn)生實際影響。”對于是否必須經(jīng)過政府常務(wù)會議討論程序，尚存爭議。

如上，“風(fēng)評”在主體、程序、形式等方面均存在違法情形，而新《土地法》以及《實施條例草案》對此并未有相應(yīng)的條款規(guī)范?！帮L(fēng)評”程序相對于在集體土地征收而言，急需且必要。第一，應(yīng)當(dāng)明確責(zé)任主體。從新《土地法》第47條第2款“縣級以上地方人民政府?dāng)M申請征收土地的，應(yīng)當(dāng)開展擬征收土地現(xiàn)狀調(diào)查和社會穩(wěn)定風(fēng)險評估”的規(guī)定來看，“風(fēng)評”是應(yīng)當(dāng)履行的程序，這是借鑒了《征補條例》第12條第1款的規(guī)定，但是問題在于，二者在擬征收的主體是組織者，還是具體實施者，并未明確。之所以需要明確責(zé)任主體，源于被征收方無法通過行政復(fù)議和行政訴訟程序監(jiān)督可能影響自身權(quán)益的評估程序，因為，它是一項典型的內(nèi)部程序，而且還有可能屬于國家秘密的范疇(12)在(2018)最高法行申5500號行政裁定書中，法院認為，《北辛安棚戶區(qū)改造A、B區(qū)房屋征收項目社會穩(wěn)定風(fēng)險評估報告(住宅)》，該報告依法定程序定為國家秘密。。所以從規(guī)范征收行為以及減少行政決定可能產(chǎn)生的社會風(fēng)險而言，應(yīng)明確“風(fēng)評”的具體實施主體和責(zé)任主體(13)在這一問題上，地方立法已經(jīng)走在了前面。如《內(nèi)江市社會穩(wěn)定風(fēng)險評估實施辦法》第6條第1款規(guī)定：“對重大行政決策開展社會穩(wěn)定風(fēng)險評估工作，應(yīng)當(dāng)按照“屬地管理、分級負責(zé)”“誰決策誰負責(zé)、誰主管誰負責(zé)”原則，由決策主體指定評估主體或者由決策提出部門、政策起草部門、項目報建單位、改革牽頭部門、重大活動主辦單位作為評估主體負責(zé)評估工作。”另在第七章專章規(guī)定了五條有關(guān)違反社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的責(zé)任內(nèi)容?！段牟型恋卣魇丈鐣€(wěn)定風(fēng)險評估辦法》第十四例舉了追究責(zé)任的四種情形，又如《淄博市征地社會穩(wěn)定風(fēng)險評估辦法》第4條與《四川省社會穩(wěn)定風(fēng)險評估辦法》第18條至第22條，均規(guī)定了違反社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的具體責(zé)任。。第二，應(yīng)當(dāng)明確必須經(jīng)過政府常務(wù)會議程序。因集體土地征收中被征收方人數(shù)多，故無論是影響的范圍還是程度，都是巨大的，所以《實施條例草案》可借鑒《征補條例》“房屋征收決定涉及被征收人數(shù)量較多的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會議討論決定”的規(guī)定，將“風(fēng)評”程序納入應(yīng)當(dāng)“經(jīng)政府常務(wù)會議討論決定”的范圍之內(nèi)。第三，應(yīng)當(dāng)明確法定形式。無論是從規(guī)范征收行為，還是從證據(jù)的視角，均具有重要的實際意義。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于辦理申請人民法院強制執(zhí)行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規(guī)定》第2條的規(guī)定，“社會穩(wěn)定風(fēng)險評估材料”是向人民法院申請強制執(zhí)行的必備材料之一。因此《實施條例草案》第28條第4款規(guī)定：“社會穩(wěn)定風(fēng)險評估結(jié)果是申請土地征收的重要依據(jù)?！睂Υ丝沙浞治盏胤搅⒎ń?jīng)驗(14)如《內(nèi)江市社會穩(wěn)定風(fēng)險評估實施辦法》第12條第(7)項提出了評估主體應(yīng)當(dāng)“編制社會穩(wěn)定風(fēng)險評估報告”的要求。又如《文昌市土地征收社會穩(wěn)定風(fēng)險評估辦法》第7條第(四)項規(guī)定“征地實施單位應(yīng)在綜合各方意見，科學(xué)分析論證的基礎(chǔ)上，編制專項風(fēng)險評估報告”。。第四，明確可以委托專業(yè)的第三方進行評估?！墩餮a條例》并沒有明確排除市、縣級人民政府可以委托專業(yè)的第三方進行“風(fēng)評”的情形下，是否由第三方承擔(dān)就是政府自由裁量的事項(15)在(2015)行監(jiān)字第40號行政裁定書中，最高人民法院認為，社會風(fēng)險評估不是專業(yè)技術(shù)評估，依法應(yīng)當(dāng)由市、縣級人民政府作出。故盧柏鈞、張素清、劉恩學(xué)主張社會風(fēng)險評估應(yīng)由第三方作出，沒有法律依據(jù)。。因此，在集體土地征收的社會穩(wěn)定風(fēng)險評估問題上，《實施條例草案》可以采取“自由裁量”原則，因為這非是對被征收標(biāo)的面積、價值等專業(yè)性事項的評估。

(三)聽取意見程序的違法表現(xiàn)及其完善

聽證程序的價值在于，一方面可以保障行政決策的公平性，避免因單方?jīng)Q定而導(dǎo)致的片面性，最大限度的減少行政決定執(zhí)行的障礙，增加其可接受性；另一方面為行政決策對象提供了充分表達意見的機會，確保陳述權(quán)、參與權(quán)申辯權(quán)的實現(xiàn)。尤其是在土地征收過程中，給予其充分表達意見的權(quán)利尤為必要。

實踐中，集體土地征收過程中聽證程序違法情形主要有以下幾種：第一，不組織聽證。這是違法較多的情形，法院的裁判也存在差異。其一是程序違法。在(2016)最高法行申3001號再審行政裁定書中，法院查明，“韓城市政府在未就征收土地補償標(biāo)準(zhǔn)、青苗補助費等問題進行聽證，沒有與再審申請人就征地及附著物補償?shù)葐栴}達成協(xié)議的情況下，逕行對薛斌斌的被征土地及其附著物進行補償?！逼涠浅绦驀乐剡`法。在(2017)最高法行申6889號行政裁定書中，法院認為“征收過程中未按照法律規(guī)定進行公告和聽取意見，征收行為程序違法”(16)又如法院在(2018)湘08行終47號行政判決書中認為“桑植縣國土局對該建設(shè)項目涉及胡廷祥的財產(chǎn)實施征地補償拆遷過程中，違反相關(guān)程序規(guī)定，剝奪了胡廷祥的知情權(quán)和申請聽證的權(quán)利，屬于程序嚴重違法”；在(2017)湘0822行初270號行政判決書中，法院認為“被告對該建設(shè)項目涉及原告的不動產(chǎn)實施征地補償拆遷過程中，違反相關(guān)程序規(guī)定，剝奪了原告的知情權(quán)和申請聽證的權(quán)利，屬于程序嚴重違法?！?。其三是剝奪了法定權(quán)利。在(2017)桂02行初178號行政判決書中，法院認為“柳州市人民政府制定的《石盆屯集體土地上房屋征收補償安置方案》中，沒有告知被征收的集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民提出異議和申請聽證的權(quán)利、方式和期限，剝奪被征收的集體經(jīng)濟組織、農(nóng)民的法定權(quán)利”。第二，聽取意見的人數(shù)不合法。在(2016)最高法行申5022號行政裁定書中，法院對于“李勇、王孝平、柳鳳珂、郝慶忠主張聽證會代表數(shù)額過少，代表的產(chǎn)生存在不透明，聽證會在一定程序上不能保證被征收人的權(quán)益，聽證程序違法，不予支持”。第三，適用范圍以及可訴性等問題存在爭議。原《土地管理法》第48條規(guī)定是對“征地補償安置方案”可以聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見，那么其他的征收決策是否應(yīng)當(dāng)也納入其中，并沒有如《征補條例》將“因舊城區(qū)改建需要征收房屋”納入應(yīng)當(dāng)聽取意見的范圍。

另外，因聽取意見程序?qū)儆谡魇者^程中的階段性行政行為，故不在行政訴訟受案范圍之內(nèi)(17)在(2019)最高法行申4960號行政裁定書中，法院認為征地報批前的告知、聽證、土地調(diào)查確認等行為均是省政府征地批復(fù)的過程性行為，亦不具有可訴性。。聽取意見是否應(yīng)當(dāng)由征收部門書面告知，還是由被征收人書面提起申請，同樣存在法律規(guī)定上的空白。

基于聽證程序存在上述不足之處，新《土地法》第47條第2、3款(18)第47條第2款規(guī)定：“縣級以上地方人民政府?dāng)M申請征收土地的，應(yīng)當(dāng)開展擬征收土地現(xiàn)狀調(diào)查和社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，并將征收范圍、土地現(xiàn)狀、征收目的、補償標(biāo)準(zhǔn)、安置方式和社會保障等在擬征收土地所在的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))和村、村民小組范圍內(nèi)公告至少三十日，聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員、村民委員會和其他利害關(guān)系人的意見?！钡谌钜?guī)定：“多數(shù)被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員認為征地補償安置方案不符合法律、法規(guī)規(guī)定的，縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)組織召開聽證會，并根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定和聽證會情況修改方案。”，在保留征地補償安置方案公告過程中聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見的基礎(chǔ)上(19)原《土地管理法》第48條規(guī)定：“征地補償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見?！薄锻恋毓芾矸▽嵤l例(2014修訂)》第25條第3款規(guī)定：“市、縣人民政府土地行政主管部門根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的征收土地方案，會同有關(guān)部門擬訂征地補償、安置方案，在被征收土地所在地的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村予以公告，聽取被征收土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見?！?，不僅將聽取意見的程序前置于征收啟動階段，而且還將聽取意見的對象范圍由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民擴大到村民委員會和其他利害關(guān)系人，并明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)通過聽證會的法定形式。不過，就《實施條例草案》來看，如下內(nèi)容仍值得關(guān)注和完善：

第一，在聽證會啟動上，應(yīng)當(dāng)增加由縣(市)人民政府及其土地行政主管部門依職權(quán)召開聽證會的內(nèi)容。新《土地法》將之前由人民政府及其土地行政主管部門依職權(quán)聽取意見改為了在多數(shù)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員認為征地補償安置方案不符合法律、法規(guī)規(guī)定情形下的依申請召開聽證會(20)《土地管理法》第47條第3款規(guī)定：“多數(shù)被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員認為征地補償安置方案不符合法律、法規(guī)規(guī)定的，縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)組織召開聽證會”《實施條例草案》第30條第3款規(guī)定：“多數(shù)被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員認為補償安置方案不符合法律、法規(guī)規(guī)定的，縣(市)人民政府應(yīng)當(dāng)組織聽證。”。在當(dāng)下農(nóng)村法制觀念并不強的情形下，一定程度而言，將依職權(quán)改為依申請啟動聽證程序，無疑是一種倒退。因此，為提升征收行為的相關(guān)方參與度、保障被征收方陳述意見，以及聽證程序啟動的靈活性，應(yīng)當(dāng)采取依職權(quán)和依申請相結(jié)合的啟動方式。

第二，擴大聽證會程序適用范圍。根據(jù)新《土地法》第47條第3款的規(guī)定，只有在“征地補償安置方案”不合法的情形下，“多數(shù)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員”才可以申請縣級以上人民政府舉行聽證會。除此之外，并無其他事項可以依職權(quán)或依申請舉行聽證會，雖然該條第2款也規(guī)定了“縣級以上地方人民政”應(yīng)當(dāng)聽取“被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員、村民委員會和其他利害關(guān)系人”就“征收范圍、土地現(xiàn)狀、征收目的、補償標(biāo)準(zhǔn)、安置方式和社會保障等”事項的意見，但這并非嚴格意義上的、正式的聽證，更像是一種針對擬征收通知行為的征求意見，此其一；其二，非當(dāng)面、非共時性地聽取意見方式，并不能很好地形成現(xiàn)場觀點交鋒和適時意見交流的效果，這種散發(fā)性的、廣而告之式的征求意見不但很難形成有質(zhì)量意見，而且沒有固定時間的“聽取意見”也增加了行政管理成本，實際上往往會流于形式而失去應(yīng)有的作用(21)有學(xué)者認為，對于百姓，征收乃天大事宜，……并未明確規(guī)定聽取征收意見的形式一定為聽證會，只是較為主觀的規(guī)定由征收主體的公權(quán)力一方認為有必要時采聽證程序，更缺乏要求在作出征收決定時以書面形式表明是否采納了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員的意見及理由。按此操作表明征收較為急迫，難以將聽取的意見落到實處。詳見陳小君.《土地管理法》修法與新一輪土地改革[J].中國法律評論,2019,(5):60.；其三，應(yīng)當(dāng)將《國務(wù)院關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結(jié)報告》中所總結(jié)的在“征前、征中、征后”等環(huán)節(jié)增加“民主協(xié)商”程序經(jīng)驗很好地上升為全面實施的法律制度，增加征收相關(guān)方協(xié)商的范圍，減少單方強制所導(dǎo)致的征收障礙。因此，在《實施條例草案》中，應(yīng)當(dāng)明確該條第2款中的“聽取意見”應(yīng)當(dāng)采用“聽證會”的方式，并將聽證會適用范圍從“征地補償安置方案”擴大到了“征收范圍、土地現(xiàn)狀、征收目的、補償標(biāo)準(zhǔn)、安置方式和社會保障”等重要事項。

第三，擴大聽證會參與對象的范圍。新《土地法》第47條第3款規(guī)定，多數(shù)被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員可以申請聽證會，因此其當(dāng)然為聽證會的參與者，而征收行為的利害關(guān)系人是否可以參與聽證會，并無明確規(guī)定。擴大聽證會參與對象范圍理由有三：其一是該條第2款聽取意見的對象不但包括“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員、村民委員會”，而且也將“其他利害關(guān)系人”也納入其中，二者不應(yīng)存在差異；其二是既然該條第4款將“土地的使用權(quán)人”與“土地的所有權(quán)人”納入“辦理補償?shù)怯洝钡姆秶?，那么，“土地使用?quán)人”等利益相關(guān)方參與聽證會也在情理之中；其三是農(nóng)村的“三權(quán)分置”改革，以及集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市后在二級市場上的轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與、抵押等情形的出現(xiàn)，征收對象則不再局限于集體土地所有權(quán)人唯一對象，而是擴展到各種形式的利益相關(guān)方——所有權(quán)人、使用權(quán)人、實際使用人、他項權(quán)利人和其他土地管理相對人(22)江必新.《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2013.8.。因此，在集體土地權(quán)利人范圍不斷擴大的情形下，仍然將參與聽證會的主體限定為“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員”，明顯與集體土地征收的實際以及相關(guān)改革內(nèi)容不相符。

二、立法不足：違反征收程序的行為懲罰性法律后果之缺失

在集體土地征收案件中，爭議焦點絕大多數(shù)都集中以違反包括“公告”“風(fēng)評”以及“聽取意見”等程序在內(nèi)的形式呈現(xiàn)，且未有懲罰性的后果。對此，除了對《實施條例草案》相應(yīng)內(nèi)容“查漏補缺”之外，更重要的是，應(yīng)增設(shè)相應(yīng)的責(zé)任條款，否則即便是“嚴重的程序違法”，法院也只能以撤銷或確認違法的方式處理，缺乏必要的責(zé)任追究，客觀上將導(dǎo)致征收程序規(guī)定成為一紙空文和擺設(shè)。久而久之，不但讓征收方形成了不遵循征收程序規(guī)定的行為慣性，而且也不利于通過程序規(guī)則引導(dǎo)被征收方參與征收過程，等于將民主協(xié)商的通道關(guān)閉，徒增征收行為實施的難度(23)有調(diào)查表明：知情權(quán)、參與權(quán)的缺失使得農(nóng)民只能采取如上訪等群體性行為來維護自身權(quán)益，也使得征地方與農(nóng)民常常處于對立狀態(tài)，激化征地矛盾。詳見戴媛媛,何立勝.被征地意愿、程序公正與福利改善——基于六省市的問卷調(diào)查[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線,2016,(8):73.。

(一)增設(shè)違反程序規(guī)定行為責(zé)任條款的必要性

在《實施條例草案》中增設(shè)違反集體土地征收程序行為的責(zé)任條款，除了上述緣由之外，從“集體土地征收行為的影響”“程序性權(quán)利的救濟條款缺失”“現(xiàn)有法律制度對于違反程序規(guī)定的處理”以及“克服程序工具主義思想，彰顯程序獨立性價值”角度而言，仍然具有必要性。

第一，就“集體土地征收行為的影響”而言，征收是國家強制與被征收方交易土地的行為，對于被征收方而言，土地是安身立命之本，其重要性如何強調(diào)都不為過。因此，新《土地法》第45條通過“例示法”(24)陳小君.《土地管理法》修法與新一輪土地改革[J].中國法律評論，2019,(5):59.明確了征收的實質(zhì)條件(為了公共利益)以及第47條設(shè)置的征收程序條件。但對于被征收人財產(chǎn)權(quán)益影響如此巨大的征收行為，在違反“公告”“風(fēng)評”以及“聽證”等程序性規(guī)則的情形下，沒有相應(yīng)的責(zé)任追究規(guī)定，明顯出現(xiàn)了權(quán)責(zé)不對等的結(jié)果。與同為損益性的行政處罰行為相比較，征收的影響遠遠大于警告、罰款等行政處罰，而對于“不遵守法定程序的行政處罰”行為，《行政處罰法》第3條第2款明確規(guī)定其后果是無效的，實際是徹底否定了其效力，這是對違反程序的行政處罰設(shè)置了最強的責(zé)任追究規(guī)則(25)另外，《行政處罰法》第41條規(guī)定，對于“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯”的，法律后果是“行政處罰決定不能成立?！?。因此，從集體土地征收行對于被征收人的影響程度來看，在《實施條例草案》中設(shè)置相應(yīng)的責(zé)任追究規(guī)則完全有必要，由此可增加程序性制度的剛性約束，形成對違反程序行為的制度威懾力。

第二，是填補被征收方程序性權(quán)利救濟條款空白的需要。為了規(guī)范征收行為，新《土地法》中程序規(guī)定包括但不限于農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批程序(第44條、第46條、第52條)、集體土地征收審批程序(第46條)、公告和補償?shù)怯浺约罢鞯匮a償安置方案確定程序(第47條)。除了第7條規(guī)定的“檢舉和控告”(26)新《土地法》第7條規(guī)定：“任何單位和個人都有遵守土地管理法律、法規(guī)的義務(wù)，并有權(quán)對違反土地管理法律、法規(guī)的行為提出檢舉和控告。”權(quán)之外，針對包括對公告、聽證等程序性違法行為，并未賦予被征收方可申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的救濟權(quán)利。有學(xué)者認為，“新法第 47 條即關(guān)于征收程序的規(guī)定，進步表現(xiàn)在‘公開、公平、公正’原則的彰顯，……。遺憾的是，缺乏相對人不服時的程序救濟條款?！?27)陳小君.《土地管理法》修法與新一輪土地改革[J].中國法律評論，2019,(5):60.即便是《實施條例草案》第34條規(guī)定(28)《實施條例草案》第34條【強制執(zhí)行】被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人對土地征收不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。，被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人享有該項權(quán)利，但從該條內(nèi)容和目的來看，針對的是“在規(guī)定的期限內(nèi)又不騰退的”情形，而非是“公告”“風(fēng)評”以及聽取意見等征收程序性行為。所以，針對征收程序違法行為，被征收方除了“檢舉和控告”之外，別無其他法定的方式。那么，被征收方是否就根本不需救濟權(quán)利呢？答案顯然是否定的。否則，公告、聽取意見等程序性行為的價值將被完全否定，而變成了可有可無的擺設(shè)。從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《行訴適用解釋》)第96條將聽證、陳述、申辯等權(quán)定性為“重要程序性權(quán)利”(29)該條規(guī)定，有下列情形之一，且對原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權(quán)利不產(chǎn)生實質(zhì)損害的，屬于行政訴訟法第74條第1款第2項規(guī)定的“程序輕微違法”：(一)處理期限輕微違法；(二)通知、送達等程序輕微違法；(三)其他程序輕微違法的情形。的規(guī)定來看，這些“重要程序性權(quán)利”對于被征收方(原告)本身就具有非常重要的意義(30)林鴻潮.行政行為審慎程序的司法審查[J].政治與法律，2019,(8):35.。有權(quán)利必有救濟，否則權(quán)利將不能稱之為權(quán)利。因此，就征收程序違法行為，在被征收方程序性權(quán)利救濟條款缺失——程序性失權(quán)(31)程潔.土地征收征用中的程序失范與重構(gòu)[J].法學(xué)研究，2006,(1):63.——無法主張該權(quán)利的情形下，加之由征收方享有單方?jīng)Q定征收公共利益的法律制度設(shè)計(32)高飛.集體土地征收程序的法理反思與制度重構(gòu)[J].江西社會科學(xué)，2018,(1):36.，《實施條例草案》增設(shè)相應(yīng)的責(zé)任追究規(guī)則，對于防止當(dāng)前征地權(quán)濫用確有必要(33)程潔.土地征收征用中的程序失范與重構(gòu)[J].法學(xué)研究，2006,(1):62.。更何況該程序性權(quán)利救濟也得到了《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》的肯定(34)該《規(guī)定》第1條規(guī)定：“農(nóng)村集體土地的權(quán)利人或者利害關(guān)系人(以下簡稱土地權(quán)利人)認為行政機關(guān)作出的涉及農(nóng)村集體土地的行政行為侵犯其合法權(quán)益，提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”。

第三，違反程序的行政行為得到了法律制度“過分寬容”。“在沒有行政程序法且單行實體法律缺乏的情況下，行政訴訟法擔(dān)綱了對行政行為違法的后果承擔(dān)加以規(guī)范的重任?！?35)林莉紅.行政程序違法司法審查的理想與現(xiàn)實[A].政治大學(xué)法學(xué)院公法學(xué)中心編著.審判獨立與權(quán)利救濟、行政訴訟之發(fā)展與變革:海峽兩岸公法學(xué)論壇論文集(三)[C].新學(xué)林出版股份有限公司,2016.313.針對包括集體土地征收過程中的“公告”“聽證”程序違法行為，法院根據(jù)我國《行政訴訟法》第74條第1款之規(guī)定，雖然“行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”以及“行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的”，并不是“撤銷行政行為”而是“確認違法”。退一步而言，即便是被撤銷且責(zé)令重作，程序違法的行政行為也不受禁止重作之限制。因為一般違法行為被法院判決撤銷后如主要事實或者主要理由沒有改變的，被告不得作出與原行政行為基本相同的行政行為(36)《行政訴訟法》第71條規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為?！保駝t將可能再次被判決撤銷，并以“行政機關(guān)拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的”行為而處以“罰款”，甚至“拘留”，“情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但法院以違反法定程序為由撤銷被訴行政行為的，其重新作出行政行為不受限制(37)《行訴適用解釋》第90條第2款規(guī)定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴行政行為的，行政機關(guān)重新作出行政行為不受行政訴訟法第71條規(guī)定的限制?！?。理由就是“主要考慮到行政程序瑕疵與實體處理結(jié)果之間沒有必然聯(lián)系”(38)江必新,邵長茂.新行政訴訟法修改條文理解與適用[M].北京：中國法制出版社,2015.268.，哪怕是重作前后實體處理前提性事實已經(jīng)發(fā)生變化，仍不受重作限制，這樣對違反程序的行政行為“抓怕式”(39)即“對某個行政決定之合法性與違法性的評判，總是一種以某一時點為準(zhǔn)的‘抓拍式’行為”?！盵德]弗里德赫爾穆·胡芬.行政訴訟法[M].莫光華譯.北京：法律出版社,2003.399.的裁判思維，其結(jié)果是“讓行政相對人享受一下法定程序過程，換來一個仍然與原行政行為內(nèi)容一樣的新行政行為(40)章劍生.對違反法定程序的司法審查——以最高人民法院公布的典型案件(1985—2008)為例[J].法學(xué)研究,2009,(2):162.。所以，對于違反集體土地征收“公告”“聽證”程序的違法行為“寬容”性處理，《實施條例草案》需要增設(shè)相應(yīng)的責(zé)任追究規(guī)定來“嚴格”要求。

第四，是彰顯程序法治，克服程序純工具主義觀念，培育程序獨立價值意識的重要舉措。雖然《法治政府建設(shè)實施綱要(2015—2020年)》將程序法治化作為法治政府建設(shè)的衡量標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)。但不可否認的是，重實體、輕程序的法文化傳統(tǒng)和法律意識所滋生的法律實用主義仍然在法治政府建設(shè)過程中偷偷地“野蠻生長”。雖然“現(xiàn)代法治的國家，沒有行政程序法是不可想象的”(41)姜明安.21世紀(jì)中外行政程序法發(fā)展述評[J].比較法研究，2019,(6):142.。但統(tǒng)一行政程序法典難以產(chǎn)生的現(xiàn)實困境，催生出的程序立法在國家層面上“零售式”(42)章劍生.從地方到中央：我國行政程序立法的現(xiàn)實與未來[J].行政法學(xué)研究，2017,(2):54.進路，對于全面培育程序獨立性的法律意識仍是“革命尚未成功仍需努力”的期盼。既然如此，通過在《實施條例草案》中增設(shè)程序違法行為的責(zé)任追究規(guī)則，對于徹底改變行政效率勝于合法私益保護、行為結(jié)果重于行為過程，行為目的高于行為手段的固有法律實用主義認識，避免“沒有法律責(zé)任規(guī)定的程序立法實際上是對立法本身的嘲弄”(43)王錫鋅.行政程序立法：一個基于實際的評估[J].法學(xué)，2002,(9):29.現(xiàn)實尷尬，增強對相對人的尊嚴和財產(chǎn)權(quán)利的關(guān)懷，彰顯著實現(xiàn)程序正義與實體正義同等重要的程序法治建設(shè)目標(biāo)，不僅必要且緊迫。

(二)增設(shè)違反集體土地征收程序規(guī)定行為的法律后果之路徑

如果增設(shè)違反集體土地征收程序規(guī)定行為的法律后果之必要性能夠證成，那么，接下來則需要解決設(shè)置法律后果的路徑以及給予何種法律后果的問題。

首先，從法律規(guī)范(規(guī)則)的完整性而言，法律后果是不可或缺的組成部分。法律規(guī)范(規(guī)則)是由“假定(行為發(fā)生的時空、各種條件等事實狀態(tài)的預(yù)設(shè))、行為模式(權(quán)利和義務(wù)規(guī)定)和法律后果(含否定式后果和肯定式后果)”三部分組成的具有嚴密邏輯結(jié)構(gòu)的指示和規(guī)定。缺少任何一個部分都不能作為完整的規(guī)則(44)張文顯.法哲學(xué)范疇研究(修訂版)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.49-50.。而且法律后果更是確保法律規(guī)范運行的保障機制，具有糾錯與懲罰作用。以新《土地法》第47條為例，該條涉及集體土地征收程序有“征收啟動公告”“風(fēng)評”“聽取被征地各方意見”“征地補償安置方案異議聽證會”“辦理補償?shù)怯洝薄昂炗喲a償安置協(xié)議”等程序，且特別強調(diào)只有在前述程序和工作完成后，“縣級以上地方人民政府方可申請征收土地”。若違反前述程序，法律后果是“不得申請征收土地”，但是從本文前述的違反集體征收程序的類型來看，其法律后果大部分是被法院“確認違法”。即便是新《土地法》將“不得申請征收土地”作為法律后果，但在實踐中，仍然面臨這樣的障礙：其一是承擔(dān)法律后果的主體是申請征收方，還是批準(zhǔn)征收的主體？抑或共同承擔(dān)？其二是在征收前置程序違法但征收已經(jīng)開始推進的情況下，“不得申請征收土地”的法律后果已經(jīng)毫無意義，那么又該承擔(dān)何種形式的責(zé)任？因此，將“不得申請征收土地”作為違反集體土地征收前置程序之法律后果，在一定意義上存在責(zé)任主體不明，責(zé)任形式模糊的不足。缺乏明確的、懲罰性的法律后果實際是無法律后果，無法對于違法者形成制度的震懾力，更無法彰顯法律后果應(yīng)有的糾錯和糾惡之功能。對此，可以采取《湖南省行政程序規(guī)定》對于違反行政程序進行“行政問責(zé)制”方式——行政處理和行政處分(45)根據(jù)《湖南省行政程序規(guī)定》第169條規(guī)定，責(zé)任追究形式包括行政處理和行政處分。對行政機關(guān)的行政處理分為：責(zé)令限期整改、公開道歉、通報批評、取消評比先進的資格等。對行政機關(guān)工作人員的行政處理分為：告誡、道歉、通報批評、離崗培訓(xùn)、調(diào)離執(zhí)法崗位、取消執(zhí)法資格等。，甚或是承擔(dān)行政賠償甚至追究刑事責(zé)任。

其次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)程序違法與實體性后果公正與否的因果關(guān)系來設(shè)置相應(yīng)的法律后果。程序的功能在于通過時空要素來表征實體的存在方式，是實體權(quán)利義務(wù)的“傳送帶”“運載工具”和“顯示器”(46)柳硯濤.認真對待行政程序“瑕疵”——基于當(dāng)下行政判決的實證考察[J].理論學(xué)刊，2015,(8):99.。故程序的傳送方式、運載內(nèi)容與顯示價值決定了不同的實體性后果。如征收過程中的公告期限、公告主體不適格、公告時間與地點錯誤、征求意見的時限以及形成“風(fēng)評”報告等程序設(shè)置的核心目的并不是為了公正的實體結(jié)果，而是基于征收效率、征收行為規(guī)范化的考慮。即便是違反，也并不必然導(dǎo)致不公正的實體結(jié)果即對被征收方不產(chǎn)生實際影響。對此，應(yīng)設(shè)置程序性的法律后果，如確認違法。但對于征地補償安置方案的征求意見或舉行聽證會、簽訂補償安置協(xié)議等程序，它是為被征收方獲得合法公正補償安置結(jié)果而與征收方“討價還價”的保障性機制，“對可能形成的僵局進行組織、協(xié)調(diào)，并進而促成評價、判斷以及選擇”(47)程潔：土地征收征用中的程序失范與重構(gòu)[J].法學(xué)研究，2006,(1):67.，因此具有獨立性、實質(zhì)性的價值。也就是說，它與公正性的實體結(jié)果的產(chǎn)生密切關(guān)聯(lián)，故“這些程序都事關(guān)過程的直觀公正性與結(jié)論的可接受性”(48)梁君瑜.行政程序瑕疵的三分法與司法審查[J].法學(xué)家，2017,(3):49.，那么，應(yīng)當(dāng)設(shè)置明確的糾錯或懲罰規(guī)則作為違法后果，即“以實體換程序”的模式，而不是“以程序換程序”(49)孫遠.論程序規(guī)則的出罪功能及其限度——以程序違法的實體減輕效果為中心[J].政治與法律，2020,(2):5.。因此，對于程序違法行為的后果，能夠通過程序性后果彌補的，不宜采取實體性懲罰規(guī)則，避免因程序而導(dǎo)致實體結(jié)果被否定，但侵犯“重要性程序權(quán)利”的除外。

最后，設(shè)置程序違法行為后果還應(yīng)當(dāng)考慮利益保護的優(yōu)先性以及價值取向。集體土地征收“公共利益”的目的與條件預(yù)設(shè)決定了違反征收程序行為的后果設(shè)置方向和目標(biāo)——公共利益保護應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于個體利益。如何在兩種利益之間尋找一個平衡點？新《土地法》并沒有明確規(guī)定。那么，在沒有統(tǒng)一行政程序法且單行實體法程序規(guī)則之法律后果缺失、不具有糾錯和懲罰作用的情況下，行政訴訟法成為了判定程序違法行為后果的法規(guī)范基礎(chǔ)，法院成為了判定者。根據(jù)我國《行政訴訟法》“撤銷將會給國家利益、社會公共利益造成重大損害”之規(guī)定，針對違反程序征收行為，法院也只能“不撤銷”?；诩w土地征收目的的公共利益條件之預(yù)設(shè)，實踐中，違反征收程序的行為幾乎皆因公共利益保護的優(yōu)先性而被“確認違法”，罕見被撤銷。因此，法院在進行利益衡量過程中也不宜將公共利益優(yōu)先保護過度解釋為完全壓制合法合理個體利益的理由，應(yīng)當(dāng)二者兼顧。同時，應(yīng)當(dāng)考慮通過司法建議的方式，明確違反程序規(guī)定行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)內(nèi)部責(zé)任。

三、司法審查：以結(jié)果為導(dǎo)向的裁判邏輯

如果說立法設(shè)置集體土地征收行為程序規(guī)則及其后果是“事前控制”，那么，司法審查征收行為是否遵循程序規(guī)則以及判定何種后果則是“末端控制”。司法審查既可以實現(xiàn)立法設(shè)置的程序規(guī)則的目的，也可以為被征收方“追究”程序違法行為責(zé)任“保駕護航”，更重要的是，可借助于司法權(quán)“倒逼”征收的行政權(quán)嚴格遵循程序規(guī)則。不過，在寄望于法院能夠發(fā)揮重要作用的時候，卻不必過于樂觀。因為，法院必須在立法者已經(jīng)設(shè)置的法律體系之下，尋找程序法治與行政效率之間的平衡點，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。故在裁判標(biāo)準(zhǔn)的適用以及裁判方式的選擇上，同樣面臨著困境。

(一)以結(jié)果為導(dǎo)向的程序違法后果之裁判標(biāo)準(zhǔn)

程序呈現(xiàn)的是實體公平公正結(jié)果的實現(xiàn)過程，即以看得見的方式實現(xiàn)實體正義。但也不能排除實體正義以“看不見的方式”實現(xiàn)，從而將程序存在的意義和價值置于尷尬的境地，此乃程序工具主義質(zhì)疑程序具有獨立性價值的核心理由。但就法治內(nèi)涵與外延完整性視角而言，程序正義不可或缺。尤其是作為確保重要實體權(quán)利實現(xiàn)的程序規(guī)則，其獨立性價值不容否認。如此，程序獨立性價值及其違法后果的輕重便與程序的地位與作用密切相關(guān)。根據(jù)集體土地征收的程序以及我國《行政訴訟法》的規(guī)定，針對違反程序的征收行為，法院的裁判思路通常是：首先判斷程序的地位與作用，由此決定采取何種處理方式，如侵犯的是被征收人陳述權(quán)、申辯權(quán)等重要性程序權(quán)利，可能對補償結(jié)果的公平公正造成實際影響，那么，撤銷該行為并否定其效力；如果侵犯的并非是對被征收人補償安置有實際影響的、非重要程序性權(quán)利，如“風(fēng)評”程序，則否定其合法性但保留其效力。根據(jù)《行政訴訟法》第74條第1款為“確認違法”所設(shè)定的情形(50)第74條行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：(一)行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；(二)行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的。以及《行訴適用解釋》第96條關(guān)于“程序輕微違法”的解釋(51)第96條規(guī)定：“有下列情形之一，且對原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權(quán)利不產(chǎn)生實質(zhì)損害的，屬于行政訴訟法第74條第1款第2項規(guī)定的“程序輕微違法”：(一)處理期限輕微違法；(二)通知、送達等程序輕微違法；(三)其他程序輕微違法的情形?！?，保留其效力的理由更能體現(xiàn)出以行為產(chǎn)生后果為判定標(biāo)準(zhǔn)的思路。其次，在擬撤銷該行為并否定其效力之際，公共利益是否遭受損害是撤銷的法定阻卻因素，當(dāng)然如果程序違法行為具有“重大且明顯違法”情形，則可能被確認無效，但這罕見。最后，如果撤銷該行為并否定其效力且不損害公共利益的，那么，則需要考量在撤銷的同時，是否責(zé)令重作。但基于征收效率的考量，法院也不宜裁判責(zé)令重作。不難看出，在查明征收行為違反法定程序事實之后，以結(jié)果為導(dǎo)向的征收程序違法行為后果之裁判標(biāo)準(zhǔn)清晰可見。

誠然，從程序與實體之間的關(guān)系而言，以結(jié)果為導(dǎo)向的程序違法后果之裁判標(biāo)準(zhǔn)自然契合行為無損害結(jié)果自無必要給予行為后果的侵權(quán)責(zé)任原理。但從法院針對違反征收程序行為審查的目的而言，依法監(jiān)督征收權(quán)的合法行使也是其不可“推卸”的法定職責(zé)，這也是我國《行政訴訟法》“監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”立法目的在集體土地征收上的具體體現(xiàn)。在這一目的的指引下，對于違反征收程序行為的判定不宜適用前述結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)從行政行為的成立、有效和合法要件的視角進行判定，即行政行為要件完整性標(biāo)準(zhǔn)(52)李爍.論美國行政程序違法的法律后果[J].比較法研究，2020,(2):195.。如作為內(nèi)部行政程序的“風(fēng)評”出現(xiàn)主體不適格、形式不符合要求等違法情形，這將導(dǎo)致行為的合法性要件缺損，而作為外部行政程序的征收補償安置公告若出現(xiàn)了時間、地點和主體等違法情形的，進而導(dǎo)致其成立和有效要件的缺損，更何談該行為的合法性？因此，以行政行為的要件是否完整為標(biāo)準(zhǔn)來判定違反征收程序的行為，對征收主體提出了更高的要求，更有利于規(guī)范征收權(quán)的行使和征收補償安置公平公正結(jié)果的實現(xiàn)，而且也減輕了被征收方證明程序違法行為導(dǎo)致其權(quán)利受損結(jié)果的責(zé)任。因為根據(jù)行政訴訟證明責(zé)任的分配規(guī)則，征收行為包括程序要件是否合法的證明責(zé)任是由征收方承擔(dān)而非被征收方承擔(dān)，但在結(jié)果判定標(biāo)準(zhǔn)之下，被征收方權(quán)利受損結(jié)果即實際影響遵循的是誰主張誰證明的證明責(zé)任分配規(guī)則，這對于被征收方而言，幾乎是不可能完成的證明任務(wù)。因為程序違法行為往往沒有顯而易見的結(jié)果產(chǎn)生，如征收補償安置的公告時間延遲、方式錯誤以及“風(fēng)評”報告缺失，即便有，被征收方也無法證明由此導(dǎo)致了征收補償安置決定的非公正性。即便法院依職權(quán)來判定被征收方權(quán)利受損結(jié)果，實際上也不可能。因為“在對行政相對人的調(diào)査顯示，受訪者普遍表示法院未進行實際調(diào)査，亦無客觀評定標(biāo)準(zhǔn)，裁判文書未闡明如何對原告權(quán)利不產(chǎn)生影響”(53)焦明君,魯昌松.微瑕的程序正義——行政程序輕微違法司法審查標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)建[A].載賀榮.深化司法改革與行政審判實踐研究(下)[C].北京：人民法院出版社,2017.1583.。

程序行為審查標(biāo)準(zhǔn)的確立和運用是將行政效率、法的安定性、信賴保護利益和公共利益等多種價值列為“魔術(shù)多角形”中的各個頂角，取其平衡中心點后，對多重價值進行衡量后的取舍(54)傅靜玲.論德國行政程序法中程序瑕疵理論之建構(gòu)與發(fā)展[J].行政法學(xué)研究,2014,(1):71.。但以結(jié)果為導(dǎo)向的程序違法后果之裁判客觀上忽略了程序的獨立性價值，也加重了程序權(quán)利主體證明損害結(jié)果的難度，更不利于監(jiān)督行政權(quán)的行使。在集體土地征收程序違法行為的判定標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)當(dāng)進行適當(dāng)限縮。

(二)以確認違法為主的裁判方式

在法院審理的集體土地征收程序違法行為案件中，以結(jié)果主義為導(dǎo)向的裁判標(biāo)準(zhǔn)實際限縮了撤銷判決的適用空間，而擴大了確認違法判決的適用范圍，形成了以確認違法判決為主的裁判模式。原因在于，承辦案件的法官需要根據(jù)《行政訴訟法》與《行訴適用解釋》的規(guī)定，對公共利益、被征收方聽證、陳述、申辯等重要程序性權(quán)利實質(zhì)損害以及補償安置權(quán)利受損等結(jié)果進行解釋和認定?！耙粋€法官他不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以也應(yīng)該把其中的褶皺熨平，而熨平法律褶皺就需要通過對法律的解釋來進行。”(55)[英]丹寧勛爵.法律的訓(xùn)誡[M].劉庸安譯.北京:法律出版社，1999.13.也就是如何將“造成重大損害”“輕微違法”“實際影響”等概念進行解釋。而這些不確定概念解釋的結(jié)論之適用空間，實際上將被集體土地征收公益性目的以及程序違法行為并無實質(zhì)性明顯的后果壓縮得極度狹小，甚至是無需解釋也可以得出因保護公共利益需要而客觀上不能撤銷，以及對原告權(quán)利并未造成實際影響主觀上不想撤銷，由此確認違法判決便是合理的選擇。這樣的判決結(jié)果，對于被征收方而言，雖勝尤敗，而對于程序違法主體卻是雖敗猶勝。因為即便程序違法行為被確認，在沒有明顯的、實質(zhì)性損害后果的前提下，行政賠償?shù)恼埱笠矡o法得到支持。如此，程序失去了應(yīng)有的“關(guān)懷和溫度”而成為了“冷冰冰的規(guī)則”。于是“程序違法行為能產(chǎn)生一種在當(dāng)事人和社會公眾看來‘不公正’的主觀感覺，因而可能在社會心理學(xué)的層面上造成人們對法律程序制度的不滿甚至抵制”(56)王錫鋅.行政過程中相對人程序性權(quán)利研究[J].中國法學(xué),2001,(4):86.。

在集體土地征收程序違法行為的裁判方式上，之所以形成了確認違法為主的模式，主要是出于公共利益的維護之需要，畢竟法院除了具有定紛止?fàn)幍膫鹘y(tǒng)功能之外，還是國家政策和公共秩序的維護者、參與者(57)章劍生.再論對違反法定程序的司法審查基于最高人民法院公布的判例(2009—2018)[J].中外法學(xué),2019,(3):622.。恰恰因為這樣的職能定位，加之集體土地征收案件往往因歷史原因、政策調(diào)整、涉及面廣等棘手因素而讓法院在處理時顯得力不從心。有研究“對征收案件全部三個要素 ( 公共利益、合理補償和正當(dāng)程序) 在約束地方政府權(quán)力方面的作用進行比較分析后發(fā)現(xiàn)，各省高級人民法院主要關(guān)注征收行為的程序是否合法，而鮮有對征收項目是否符合公共利益或者征收補償是否合理的審查”(58)喬仕彤，毛文崢.行政征收的司法控制之道：基于各高級法院裁判文書的分析[J].清華法學(xué)，2018,(4):68.。所以在裁判策略上具有合理性，因為確認程序違法較之于確認實體違法而撤銷之要容易得多，尤其是在程序違法沒有實質(zhì)性明顯后果的情形下，可謂是一箭三雕——克服實體上認定的困難、保留征收主體行為的效力、被征收方勝訴——三方“皆大歡喜”。

即便是撤銷違反征收程序的行為并責(zé)令重作，在主要事實和理由未改變但重作行為結(jié)果相同的情形下，也不在禁止重作之列，那么撤銷重作也只是讓被征收方“享受一下法定程序過程，換來一個仍然與原行政行為內(nèi)容一樣的新行政行為”(59)章劍生.對違反法定程序的司法審查——以最高人民法院公布的典型案件(1985—2008)為例[J].法學(xué)研究,2009,(2):162.。這樣的裁判結(jié)果更會出現(xiàn)“雙重損害”的消極效應(yīng)。所以，在這一意義上，《行訴法適用解釋》第90條第2款(60)該款規(guī)定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴行政行為的，行政機關(guān)重新作出行政行為不受行政訴訟法第71條規(guī)定的限制?！薄爸剡^程輕后果”的規(guī)定實則有強化程序工具主義的傾向。

另外，值得注意的是，在確認違法判決的適用標(biāo)準(zhǔn)上，《行訴法適用解釋》第96條的“實質(zhì)損害”(61)第96條規(guī)定：“有下列情形之一，且對原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權(quán)利不產(chǎn)生實質(zhì)損害的?！北取缎姓V訟法》第74條第1款第2項“實際影響”(62)第74條規(guī)定：“……人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：(二)行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的”。更加明確行為后果，客觀上縮小了確認程序輕微違法判決的適用范圍，而且在權(quán)利保護的范圍上也將“原告權(quán)利”限縮解釋為“重要程序性權(quán)利”(63)章劍生.再論對違反法定程序的司法審查——基于最高人民法院公布的判例(2009—2018)[J].中外法學(xué)，2019,(3)：618-619.，彰顯了對重要程序性權(quán)利價值的保護強度，體現(xiàn)了最高人民法院“在很大程度上是一個制定公共政策的法院，而不是或主要不是審判法院。……制定司法解釋這一塊，顯示出具有創(chuàng)制新規(guī)則的作用”(64)侯猛.中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入[M].北京：法律出版社,2007.173.。

四、結(jié)語

集體土地征收是國家與被征收方強制性交易財產(chǎn)的合法行為，只有在遵循包括征收啟動公告、補償安置公告、“風(fēng)評”、聽取意見等征收程序的前提下，才有可能實現(xiàn)征收權(quán)力的規(guī)范行使以及補償安置的公平公正的結(jié)果。如果通過立法、司法的手段都未能給予違反征收程序行為以明確的、實質(zhì)性的懲罰性后果，那么，不僅損害被征收方的程序性權(quán)利，不利于行政權(quán)力運行程序法治意識的培育，國家法治建設(shè)的內(nèi)涵也必定失之完整。因此，在《實施條例草案》中，針對集體土地征收程序違法行為，應(yīng)當(dāng)增加懲戒性內(nèi)容，包括但不限于采取行政處分、公開賠禮道歉等方式。只有這樣，才能逐步培育行政權(quán)力行使的嚴格程序意識。