楊文博

(云南大學(xué) 法學(xué)院,云南 昆明 650091)

律師風(fēng)險代理作為一種新型的收費模式起源于美國。與傳統(tǒng)的收費模式相比,這種模式不僅減輕了當事人的經(jīng)濟負擔和訴訟負擔,更是有效激勵了律師更好地去贏得訴訟。2006年,《律師服務(wù)收費管理辦法》明確將風(fēng)險收費作為律師收費方式的一種。(1)2006年12月1日起施行的《律師服務(wù)收費管理辦法》第十三條:實行風(fēng)險代理收費,律師事務(wù)所當與委托人簽訂風(fēng)險代理合同。在風(fēng)險代理逐漸普及的同時,學(xué)術(shù)界的研究重點在于其收費制度本身的合理性及其完善的相關(guān)措施。本文從風(fēng)險代理制度的視角去剖析其中的職業(yè)倫理:風(fēng)險投資下律師的職業(yè)倫理價值取向究竟是什么?風(fēng)險代理將把律師的倫理引向何處?風(fēng)險代理帶給了律師職業(yè)倫理怎樣的考驗?本文將具體論述風(fēng)險代理下律師職業(yè)倫理的特點和其重的一些利律師與委托人、律師與司法程序正義的一些利益沖突問題,并從完善制度方面對規(guī)范律師相關(guān)的職業(yè)倫理提出具體的意見。

一、律師風(fēng)險代理制度概述

(一)概念及特點

1.律師的風(fēng)險代理制度在我國也被叫做勝訴取酬制度,廣義的風(fēng)險代理制度主要分為三種模式。第一種模式是當事人不必事先支付代理費,律師先擔任訴訟代理人進行訴訟活動,委托人是否最終支付代理費,取決于案件的訴訟結(jié)果。如果勝訴,則從獲得的資金中支付一定比例的勝訴酬金,如果敗訴則不必支付代理費,由律師承擔相應(yīng)的費用。律否最終支付代理費,取決于案件的訴訟結(jié)果。如果勝訴,則從獲得的資金中支付一定比例的勝訴酬金,如果敗訴則不必支付代理費,由律師承擔相應(yīng)的費用。第二種模式是先按照正常的方式支付代理費,如果勝訴,則額外支付給律師高額的代理費。第三種模式是委托人先不必支付正常的代理費,案件勝訴后才支付給律師正常的代理費。通常所談?wù)摰穆蓭燂L(fēng)險代理制度指的是狹義的模式,也就是第一種模式。

2.律師風(fēng)險代理的特點。(1)風(fēng)險收費:該制度對雙方都存在著一定的風(fēng)險。委托人更多面臨的是律師敗訴的風(fēng)險,而律師面臨的不只有敗訴的風(fēng)險,更是敗訴后得不到任何代理費的風(fēng)險。(2)按結(jié)果收費:這是區(qū)別于普通收費模式的核心。與按標的、按時間不同,其注重的是案件的結(jié)果,只有達到有利的結(jié)果,律師才能按照約定取得律師費。(3)收費金額較高:首先體現(xiàn)在收費比例較高,這是其風(fēng)險性所決定的,符合經(jīng)濟學(xué)的理論,是為了彌補律師所承擔的高風(fēng)險而確定的較高的比例。我國限制其不得超過損害賠償總額的30%。其次體現(xiàn)在代理的案件多為財產(chǎn)性糾紛且標的物較大:這更多是是市場選擇的結(jié)果,律師可以從高額的損害賠償中獲取更多的利益。

(二)律師風(fēng)險代理制度的價值

1.有利于公民訴權(quán)的實現(xiàn)。對窮人來說,他們往往就是因為無法支付昂貴的司法費用而放棄了自己的訴訟權(quán)利,通過風(fēng)險代理,費用由律師先墊付,待勝訴后再從勝訴資金中抽取一部分給律師。這大大減少了這部分社會弱勢群體的負擔,降低了他們進入司法程序的門檻,有利于他們更好的實現(xiàn)自己的權(quán)利。對富人來說,雖然沒有經(jīng)濟上的困境,但卻有訴訟上的各種風(fēng)險,如敗訴或者勝訴后執(zhí)行難等情況,通過風(fēng)險代理這一手段,大部分的風(fēng)險都轉(zhuǎn)嫁給了律師承擔,因此富人的在一些案件上的積極性也大大提高,同樣也保障了他們的訴權(quán)。

2.提高了律師的責任意識與業(yè)務(wù)能力。訴訟的成敗直接關(guān)系到律師的利益,這種更為直接的經(jīng)濟刺激更能激發(fā)律師的責任感,面對轉(zhuǎn)嫁而來的風(fēng)險,他們不得不更努力的去提高自己的專業(yè)水平去取得好的訴訟結(jié)果。

3.有利于推動“依法治國”的進程。通過降低降低訴訟門檻,更多的人可能會傾向于用法律來解決問題,有利于法治的建設(shè)。同時,律師在選擇風(fēng)險代理時減少一些勝率特別低的案件進入司法程序,節(jié)約了一部分的司法資源。

二、律師職業(yè)倫理概述

律師的職業(yè)倫理產(chǎn)生于律師這一職業(yè)共同體中,是一種引導(dǎo)律師的行為,調(diào)整律師自身利益與委托人利益、同行利益、社會公眾利益的行為規(guī)范的總和。具體包括與委托人之間關(guān)系的規(guī)則、與裁判機關(guān)之間的規(guī)則、與檢察官的關(guān)系規(guī)則、與同行間的規(guī)則和與律所之間的規(guī)則。包含著三個倫理層次：第一層次是維護當事人的利益；第二層次是維護程序正義；第三層次是維護司法的實體和程序利益,維護司法公正。同時要注意律師職業(yè)倫理與大眾倫理有區(qū)別。律師職業(yè)倫理與大眾倫理既有統(tǒng)一的一面,又有分裂的情況,律師作為一種職業(yè),在一些特定情況下,遵守職業(yè)道德就可能違反一些大眾倫理。所以要站在律師這一社會角色上探討其倫理,從國家法律工作者到社會法律工作者再到法律服務(wù)者,隨著律師角色定位的變化,不應(yīng)該站在一般的社會道德上審視其行為,而更應(yīng)該站在法律服務(wù)者的倫理要求上審視其行為。律師的職業(yè)倫理是制度化、法律化的規(guī)范要求,不僅僅是簡單的道德要求,要完善其倫理也要從規(guī)范入手。

三、風(fēng)險代理制度中律師職業(yè)倫理的特點

(一)公益性與利己性并存

律師在風(fēng)險代理中,一方面，與當事人形成了一個利益共同體,律師在這個過程中代表的是法律、保護了當事人的利益和社會弱勢群體的訴權(quán),帶有一定的公益性,維護著法律的權(quán)威、推動著司法的進程。另一方面,律師也為自己謀取著直接的經(jīng)濟利益和聲譽。

(二)職業(yè)性與商業(yè)性并存

在風(fēng)險代理制度中,我們看到了法律職業(yè)主義與法律商業(yè)主義兩種意識形態(tài)。職業(yè)性強調(diào)律師的專業(yè)定位與社會法律工作者的定位,商業(yè)性強調(diào)律師的純粹的服務(wù)定位與市場定位。(2)法律職業(yè)主義:認同或追求行業(yè)之專業(yè)性、公共性、自治性,并視法律行業(yè)為職業(yè)的理念和實踐。律師的風(fēng)險代理，一方面，與政府的法律援助有相似之處,為社會上的一些社會群體提供法律服務(wù),也確實減輕了國家的法律援助的負擔;另一方面，又與市場經(jīng)濟和金融業(yè)中的風(fēng)險代理有相似之處,利用的是經(jīng)濟學(xué)中的博弈論原理來工作,目的是雙方的經(jīng)濟利益最大化,體現(xiàn)出其商業(yè)性。

(三)帶有特殊性與抽象性

風(fēng)險代理制度中職業(yè)倫理的特殊性在于律師的經(jīng)濟利益與委托人利益訴求可能會產(chǎn)生沖突。因此律師的風(fēng)險代理制度要求律師平衡好自己與委托人社會的利益關(guān)系,但又缺少具體制度和規(guī)則,僅依賴律師自己心中的道德衡量,帶有較強的主觀性與抽象性,沒有具體的法律規(guī)則來指導(dǎo)律師如何平衡個人利益與委托人利益。

四、風(fēng)險代理對律師職業(yè)倫理的影響

(一)律師與委托人的關(guān)系

律師與委托人關(guān)系的相關(guān)規(guī)則在職業(yè)倫理中屬于核心地位。律師的職業(yè)倫理要求律師要忠實的維護其當事人的利益。(3)2008年6月1日起施行的《律師法》第二條:律師應(yīng)當維護當事人合法權(quán)益,維護法律正確實施,維護社會公平和正義。近代律師制度是民主與法治的產(chǎn)物,通過律師代理,彌補當事人在法律知識上的不足,使其能夠在法律程序中處于一個相對公平的地位,最終實現(xiàn)民主法治的目標,這是律師制度設(shè)置的初衷。我國的一系列律師職業(yè)規(guī)范都對律師的忠誠義務(wù)做出了規(guī)范。要求律師在為委托人提供服務(wù)的過程中要盡職盡責,及時解答委托人對案件涉及的相關(guān)法律知識的疑問,充分的尊重委托人的選擇,從專業(yè)的角度提出能使委托人利益最大化的相關(guān)建議。

律師通過接受風(fēng)險代理,幫助當事人進入司法程序,使當事人的利益訴求很大程度上得到實現(xiàn)。但風(fēng)險代理制度中律師與委托人的利益沖突也很有可能會損害委托人的一些利益。首先,律師的利益訴求往往是經(jīng)濟利益的最大化,而當事人的利益訴求可能是多樣化的,可能是高效解決問題、維護相關(guān)人格利益或自身風(fēng)險的最小化。律師選擇訴訟方案往往不是法律具體的事實和當事人的最大利益,對于一些勝率較大,可以通過非訴手段使當事人取得合理利益的案件化,律師可能會為了高昂的勝訴酬金鼓動當事人進行訴訟或者為了贏取更高昂的律師費而進行不必要的上訴。在律師與當事人的利益博弈中,律師無疑占有優(yōu)勢地位,律師有著專業(yè)的法律知識和高超的游說能力,主導(dǎo)著訴訟的進程。律師與當事人之間存在著信息不對稱的問題,雖然當事人提供案件的事實,但當事人卻缺乏相對應(yīng)的專業(yè)法律知識,預(yù)測訴訟的勝率和風(fēng)險的能力不足,如何推進訴訟進程往往要靠律師的建議。而律師可能通過隱瞞一些案件的法律事實和夸大或縮小案件的風(fēng)險來干擾當事人的選擇。誘導(dǎo)當事人作出能使律師利益最大化的訴訟請求。這無疑違背了其倫理規(guī)則。其次,風(fēng)險代理就意味著較高的收費,委托人要從其所獲得的賠償中支付一筆不菲的費用,減少了委托人所獲的賠償金,這是財產(chǎn)上較為直觀的利益沖突。值得思考的是,這種高昂的收費制度是否符合律師的角色定位呢?按照法律商業(yè)主義的說法,律師為委托人提供服務(wù)實質(zhì)就是一種商業(yè)活動,律師的定位就是獲取自身利益的市場主體,不需要扮演過多的社會公益角色,律師追求高額費用是市場經(jīng)濟的正?，F(xiàn)象。但這種說法引起了很大的爭議,反對者認為這種理念很容易造成律師們職業(yè)道德滑坡,也可能會使這一職業(yè)的社會地位下降,甚至使法律的神圣與威嚴性下降。而法律職業(yè)主義側(cè)重于強調(diào)律師作為法律職業(yè)共同體中的組成部分,需要有法律人的專業(yè)性與社會責任,這種理念下風(fēng)險代理中律師的高昂勝訴酬金的合理性就面臨著是否合理的考驗,尤其是對于弱者的勝訴酬金是否是趁火打劫呢?因此,我國《律師收費管理辦法》第十一條規(guī)定其最高收費金額不得高于標的額的30%,且對于請求社會的最低保險待遇、請求救濟金、贍養(yǎng)費等案件禁止風(fēng)險代理,來保護社會弱者的經(jīng)濟利益。但這仍只是很小的范圍,對于其他案件收取高額代理費是否合理還存在爭議。

(二)律師與司法程序正義

我國的《律師法》明確規(guī)定,律師應(yīng)維護法律的實施。維護社會的公平正義。而程序正義是實現(xiàn)實體正義的重要途徑,律師有責任維護程序的公正性。在律師與裁判廉潔性的關(guān)系上,律師的相關(guān)職業(yè)規(guī)范明確規(guī)定律師不得以任何方式向法官施壓、行賄、干擾公正審判和司法的獨立性,引起司法腐敗。但在風(fēng)險代理中,面對直接高額的經(jīng)濟誘惑,律師賄賂法官的可能性大大增加,可能會出現(xiàn)不尊重法律事實的情況,以期達到勝訴的目的。律師的真實義務(wù)要求律師不得偽造證據(jù)或教唆當事人偽造證據(jù)、隱瞞真實情況。然而,面對較高的酬金,律師違背其真實義務(wù)的可能性也會增大,使法律的一些漏洞成為其謀利的工具,也就很可能對司法公正造成不利的影響。

(三)律師與司法效率

在一些可以通過調(diào)解達到當事人的利益訴求而律師為了得到勝訴酬金誘使當事人訴訟的案件，或當事人的訴求是高效的解決問題,當事人對訴訟結(jié)果已經(jīng)比較滿意時而律師認為獲得的金額可以更多時,就可能會憑借其主導(dǎo)地位誘使當事人引起不必要的上訴,造成濫訴現(xiàn)象,引起司法資源不必要的浪費。

五、提升風(fēng)險代理制度中律師職業(yè)倫理的辦法

(一)完善保障委托人利益的制度性規(guī)定

在具體的規(guī)范法律中明確在簽訂協(xié)議過程中律師的權(quán)利義務(wù)。針對律師可能會損害委托人權(quán)利的問題,可以通過明確律師具體的告知義務(wù)來解決。規(guī)定律師務(wù)必要把風(fēng)險評估的結(jié)果告知當事人,如果有更好的和解方案,律師同樣要履行告知義務(wù),不得利用信息的不對稱夸大風(fēng)險或是做出有欺詐性的行為,應(yīng)根據(jù)誠實信用原則,應(yīng)充分尊重當事人的意愿。如果律師為取得酬金而未履行義務(wù)的,委托人應(yīng)該享有撤銷委托協(xié)議的權(quán)利,認定委托合同無效,既律師無法取得風(fēng)險代理費。針對律師收費的合理性問題,可以通過一些程序上的審理來補充,香港地區(qū)建立了專門的“訴費評定官”大陸地區(qū)也可以在法院設(shè)立一個這樣的職能機構(gòu),綜合考慮風(fēng)險代理的“風(fēng)險”、律師的資質(zhì)、案件的難度和時間成本等進行評定,根據(jù)風(fēng)險的高低確認律師的收費比例。我國現(xiàn)行相關(guān)法律對律師的風(fēng)險代理的范圍做出了一定的規(guī)定,如不得代理刑事案件和婚姻家庭和其他一些民事案件等,律師的收費不得高于標的物的30%。

(二)降低律師風(fēng)險代理的承擔

針對律師可能對司法公正造成干擾的情況,可以通過降低律師所承擔的風(fēng)險來緩解。律師賄賂法官、做偽證,都是因為案件本身可能風(fēng)險較大而律師害怕承擔得不到律師費的風(fēng)險,減少律師所承擔的風(fēng)險的方法之一就是當事人應(yīng)該向律師支付其他的一些基本開支,如訴訟費等,減少律師除自身代理成本以外的其他投入,律師在道德衡量時是綜合考慮多種因素的,投入的時間與金錢成本、律師的名譽、得到的酬金等都在其考慮范圍之內(nèi)。通過減少律師的投入,使律師認為做某件違反職業(yè)倫理的事可能導(dǎo)致得不償失時,律師可能降低干擾司法公正。

綜上，律師的法律職業(yè)倫理不僅僅是一種道德規(guī)范,更應(yīng)該是一種法律規(guī)范,通過具體的規(guī)范，把律師享有的利益和應(yīng)遵守的底線明確化才是我們要努力的方向。“法律人的靈魂是什么?”在風(fēng)險代理中不應(yīng)該有例外,律師的基本倫理要求仍然是忠于委托人的利益、維護司法程序的公正。