黃麗娜 楊曉寧

內(nèi)容提要：經(jīng)濟性裁員是企業(yè)自主管理的重要措施之一，為防止企業(yè)濫用裁員權利，減少區(qū)域性失業(yè)人數(shù)增加而給社會帶來的負面沖擊，在勞動合同法傾斜保護立法思想下，優(yōu)先留用條款是維護勞動者權益的最后一道閥門。但司法實踐中，由于優(yōu)先留用條款存在諸多不適之處，應當重新檢視優(yōu)先留用條款立法價值取向，在此基礎之上確定優(yōu)先留用行為正當性評價準則，并且針對優(yōu)先留用條款的立法技術、適用情形以及法律后果等方面提出完善意見。

一、優(yōu)先留用條款之司法適用實踐

（一）經(jīng)濟性裁員條款司法實踐的總體情況

筆者在大型法律信息庫 “威科先行”中，以 “優(yōu)先留用”和 “經(jīng)濟性裁員”為關鍵詞，搜索近五年 （2014年1月1日至2018年12月31日）中級人民法院二審生效案件，共搜索出102件勞動合同解除爭議的生效判決。②以同樣的搜索條件搜索高級人民法院的裁判文書，結果是高級人民法院司法文書共計15份。經(jīng)過比較，高級人民法院15件裁定書均為 “駁回再審申請”。在這102份生效判決中，有40份判決是集體勞動爭議案件。經(jīng)過比較研究，集體勞動爭議案件存在相同的受理法院、基本相同的法律事實以及相同的審理事由和審理結果，樣本性質(zhì)基本相同。③例如，搜索出廣西壯族自治區(qū)百色市中級人民法院審理廣西金建華民用爆破器材有限公司與黃雪梅等20人勞動合同解除糾紛二審案件 （2015）百中民一終字第1225號、第1229號-第1236號、第1248號-第1255號、第1258號-第1260號，共計20件案件。因該20件案件的原告，即勞動者在不同時間分別起訴同一個用人單位，法院分別立案。經(jīng)過比較，判決書中的法院審理認定的事實、意見與審理結果基本一致，故筆者認為該類案件樣本性質(zhì)一致。筆者將該類性質(zhì)基本相同的集體勞動爭議案件歸類為一個研究樣本，故有效研究樣本數(shù)量為62份。本文基于62份生效判決對優(yōu)先留用條款司法適用做實證分析。

圖1：主要省市經(jīng)濟性裁員勞動糾紛案件二審終審情況

從圖1來看，經(jīng)濟性裁員勞動糾紛案件發(fā)生率較高的前三名分別為遼寧省、廣東省和江蘇省。遼寧省是我國重要的老工業(yè)區(qū)，大量企業(yè)存在產(chǎn)能過剩的狀態(tài)，在企業(yè)新老轉型過程中，裁減富余人員是供給側結構性改革陣痛的必經(jīng)過程，以經(jīng)濟性裁員為內(nèi)容的勞動糾紛發(fā)生幾率也隨之增加。廣東省和江蘇省是我國的經(jīng)濟大省，兩個省的企業(yè)數(shù)量在全國排前五名，在激烈的市場競爭中，不論是企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略的轉型還是組織結構的變革，裁員是一種提高人均效率、改善生產(chǎn)經(jīng)營狀況的手段。作為經(jīng)濟改革急先鋒的廣東省和江蘇省在整合企業(yè)資源、提高企業(yè)效率的同時，經(jīng)濟性裁員就像一把雙刃劍，因此引起的勞動糾紛在這些經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)更為明顯。

圖2：近五年經(jīng)濟性裁員勞動糾紛二審案件數(shù)量統(tǒng)計情況④本組數(shù)據(jù)以案件生效時間作為統(tǒng)計節(jié)分點，為客觀整體看待經(jīng)濟性裁員案件在近五年的發(fā)展趨勢，因此本組數(shù)據(jù)采用了102份案例作為研究對象。

從圖2數(shù)據(jù)可以看出，以經(jīng)濟性裁員為主要內(nèi)容的勞動爭議案件是逐年遞增，進而引發(fā)群體性勞動爭議案件也同比上升。案件增加反映了勞動者捍衛(wèi)權益的主動性持續(xù)高漲，同時也反映了企業(yè)自主經(jīng)營權與勞動者勞動生存保障權的沖突不斷加大，需要法官有較強的法律專業(yè)素養(yǎng)和較高的情商理智引用相關經(jīng)濟性裁員條款來衡平二者利益，緩和二者矛盾沖突。

（二）優(yōu)先留用條款在司法實踐中的適用情況統(tǒng)計

1.勞動者主張 “優(yōu)先留用權”和 “優(yōu)先招用權”案例統(tǒng)計情況

根據(jù) 《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，被裁員的勞動者享有權利包括：優(yōu)先留用權 （即優(yōu)先于其他勞動者享有在企業(yè)繼續(xù)工作的權利）和優(yōu)先招用權 （即在裁員后六個月內(nèi)，優(yōu)先于其他勞動者被企業(yè)繼續(xù)錄用的權利）。但在筆者研究的62份樣本中，勞動者主張企業(yè)侵犯其優(yōu)先留用權，主張適用 《勞動合同法》第四十一條第二款的為61件，只有1件案件是勞動者主張企業(yè)侵犯其優(yōu)先招用權的。⑤該案件為黑龍江省哈爾濱市中級人民法院 （2018）黑01民終8311號劉雁與黑龍江龍視星傳媒股份有限公司勞動爭議案。案中勞動者劉雁認為企業(yè)在解除與她勞動合同關系同時，還招用了其他勞動者，作為已簽訂無固定期限勞動合同的劉雁主張企業(yè)的招用行為侵犯了其依法享有的 “優(yōu)先招用權”。這個數(shù)據(jù)說明了賦予勞動者優(yōu)先招用權的 “優(yōu)先招用”條款被束之高閣。原因有二：一是跨度時間長。勞動者一旦被企業(yè)裁員后，處于被裁員的心理陰影，很少有勞動者再主動關心企業(yè)是否還有招用措施，而且企業(yè)的通知義務也很難去落實或履行；二是舉證難度大。假若勞動者了解到企業(yè)有再招新勞動者措施，但被裁員的勞動者如何證明企業(yè)已錄用了新的勞動者？錄用到什么崗位？做什么業(yè)務？這些很難用證據(jù)說明的事實使得勞動者放棄選擇該條款來維護自身權益，從而選擇舉證成本較低、勝率較大的 “優(yōu)先留用”條款。因此，“優(yōu)先招用”條款適用率極低。

2.優(yōu)先留用對象案件數(shù)量統(tǒng)計情況

在62份案例中，勞動者以與企業(yè)簽訂無固定期限勞動合同為由主張優(yōu)先留用的案例為46份；以與企業(yè)簽訂較長固定期限勞動合同為由主張優(yōu)先留用的案例為14份；以家中無其他就業(yè)人員且有特殊人群需要撫養(yǎng)為由主張優(yōu)先留用的案例為2份。該組數(shù)據(jù)說明，法官在審查勞動者是否屬于《勞動合同法》規(guī)定的三類優(yōu)先留用人群中，簽訂無固定期限勞動合同是得到法官采信或認可率最高的一種情形，其次是較長固定期限勞動合同類型，而家中無其他就業(yè)人員是最難舉證證明的，也是法官最難采信的一種情形。研究樣本中的兩個案例勞動者均以無證據(jù)證明屬于第三種優(yōu)先留用對象，而被一審法院駁回勞動者訴訟請求，二審法院維持原判的結果。⑥案例詳見北京市第一中級人民法院 （2017）京03民終11337號許宗清與瑪氏食品 （中國）有限公司勞動合同糾紛案、上海市第一中級人民法院 （2018）滬01民終8193號徐向紅與上海浦東一汽解放專用車有限公司勞動合同糾紛案。

3.優(yōu)先留用條款適用的裁員情形統(tǒng)計情況

根據(jù) 《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，經(jīng)濟性裁員主要有四種情形。其中破產(chǎn)重整情形的案件有2件，占研究樣本3.2%；生產(chǎn)經(jīng)營嚴重困難的案件有53件，占研究樣本85.5%；企業(yè)轉型經(jīng)變更合同仍需裁員的案件有3件，占研究樣本4.8%；其他原因裁員的案件有4件，占研究樣本6.5%。從該組數(shù)據(jù)可以看出，在審理經(jīng)濟性裁員案件中，絕大數(shù)企業(yè)處于生產(chǎn)經(jīng)營困難境況 （包括破產(chǎn)重整案件）已經(jīng)占到全部研究樣本的88.7%。而優(yōu)先留用條款作為一種強制性條款適用于個案，那就意味著，在一家生產(chǎn)經(jīng)營嚴重虧損的企業(yè)里，不能裁減 《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的 “老、弱、病、殘、孕”，優(yōu)先留用 “老的、家庭負擔重的”勞動者，那就只能裁減年輕、精干的固定合同期限勞動者。這樣的司法適用效果不符合企業(yè)向資源集約型人力資源結構發(fā)展的理念，有悖于企業(yè)通過裁員措施改善生產(chǎn)經(jīng)營狀況的初衷。

4.優(yōu)先留用條款法律后果的統(tǒng)計情況

在研究樣本中，優(yōu)先留用條款的法律后果一般表現(xiàn)為三種情形：一是確認用人單位沒有按照優(yōu)先留用條款規(guī)定優(yōu)先留用適合的勞動者，屬違法解除合同行為，支持勞動者獲得雙倍賠償金。該情形有案例17件，占研究樣本27.4%；二是確認用人單位沒有優(yōu)先留用適合的勞動者違法，判決用人單位恢復與勞動者勞動關系。該情形有案例1件，占研究樣本1.6%；⑦該案是集體勞動爭議案件，遼寧省撫順市中級人民法院 （2017）遼04民終1192號鄭慶林等5人與撫順大伙房水泥有限責任公司勞動合同糾紛案等，但在此處歸類為一個研究樣本。三是確認用人單位無違反優(yōu)先留用條款規(guī)定或者無證據(jù)證明勞動者屬于優(yōu)先留用對象，駁回勞動者訴訟請求的。該情形有案例44件，占研究樣本71%。從該統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，高達71%被駁回優(yōu)先留用訴訟請求的比例來看，優(yōu)先留用條款的認定存在一定程度的司法障礙，勞動者以優(yōu)先留用權維護自身勞動權益存在很大難度。

綜上，在司法實踐中，多個司法判例傾向觀點是：企業(yè)根據(jù)其自身經(jīng)營狀況及需要考慮留用的人選，屬企業(yè)經(jīng)營自主裁量權的合理范圍，《勞動合同法》中有關優(yōu)先留用的規(guī)定是對在勞動者具備同等條件的情況下，企業(yè)應當優(yōu)先留用人員的限制。但是，在具體裁判中，如何留用，應該留用誰，后果如何認定等問題存在一定差異，所以有必要厘清優(yōu)先留用條款的司法適用困境。

（三）優(yōu)先留用條款在司法適用中的困境

1.優(yōu)先效力層次不明

首先，優(yōu)先留用考量范圍不明確。留用人員優(yōu)先標準是以企業(yè)范圍進行考量？還是以勞動者所在同一部門或者同一崗位留用人員進行比較？在上海市第一中級人民法院 （2015）滬一中民三 （民）終字第1312號泰波姿 （上海）商貿(mào)有限公司與肖勇勞動合同糾紛案中，一審法院審理認為，涉案勞動者應在同一個崗位或者同一個部門進行優(yōu)先比較；但在上海市第一中級人民法院 （2014）滬一中民三 （民）終字第218號魯國強與上海航星機械 （集團）有限公司勞動合同糾紛案中，法院對魯國強以 “優(yōu)先留用”在全公司員工范圍內(nèi)予以考量是任意擴大裁員的范圍的主張不予支持，即法院認為在全公司范圍內(nèi)考量優(yōu)先留用的人員是恰當且合理的。

其次，三種優(yōu)先留用人員類型之間是否應有優(yōu)先順序？在遼寧省撫順市中級人民法院 （2017）遼04民終1194號徐志杰等7人與撫順大伙房水泥有限責任公司勞動合同糾紛案中，該公司是國有制改革企業(yè)，有80%是簽訂長期勞動合同的勞動者，在裁員時，按照末位淘汰制裁減徐志杰等一批簽訂長期勞動合同的勞動者。在眾多需要裁減人員都符合優(yōu)先留用情形下，法院認為涉案勞動者沒有被優(yōu)先留下，企業(yè)解除合同行為違法。對于在全部解除人員都符合法定優(yōu)先留用情形下，三種優(yōu)先留用情形如何考量，法院的態(tài)度是不明確的。

最后，對優(yōu)先留用權的性質(zhì)認識有差異。有些法院認為雖然勞動者情況符合優(yōu)先留用條款規(guī)定情形，但在同等條件下應當留用哪些人員，屬于企業(yè)自主經(jīng)營的范圍，法院無權干涉，如遼寧省撫順市中級人民法院 （2017）遼04民終1212號史順利與遼寧華豐民用化工發(fā)展有限公司勞動合同糾紛案；而有些法院則認為優(yōu)先留用權是法定權利，企業(yè)的管理權不能對抗勞動者法定權利，如廣東省廣州市中級人民法院 （2015）穗中法民一終字第7260號張琪姍與廣州富粵容器有限公司勞動合同糾紛案。法院對優(yōu)先留用權的性質(zhì)認識差異導致判決結果的差異化，其法律評價效果也不盡人意。

2.違反優(yōu)先留用條款法律責任不清

根據(jù)上一部分內(nèi)容第4點統(tǒng)計情況來看，大多數(shù)判決認為，違反優(yōu)先留用條款規(guī)定，沒有優(yōu)先留用特定勞動者屬于違法解除合同行為，應承擔違法解除勞動合同雙倍賠償金的法律責任。但也有一個研究樣本顯示，如遼寧省撫順市中級人民法院 （2017）遼04民終1192號鄭慶林與撫順大伙房水泥有限責任公司勞動合同糾紛案，法官沒有支持勞動者主張違法解除勞動合同雙倍賠償?shù)恼埱?，而是判決維持勞動者和企業(yè)的勞動關系，判決結果可能和仲裁裁定 “維持勞動合同關系”有一定程度的聯(lián)系，但是這也反映了司法實踐對于違反優(yōu)先留用條款規(guī)定所應承擔的法律責任除了雙倍賠償金的方式之外，還有維持勞動合同關系的方式。

3.優(yōu)先留用條款舉證責任分配不詳

勞動者可以通過兩種途徑行使優(yōu)先留用權：一是在企業(yè)裁員之前，主動披露勞動者家庭情況，稱為主動型優(yōu)先留用權；二是在企業(yè)裁員之后，主張自己有優(yōu)先留用的情形，稱為被動型優(yōu)先留用權。在研究樣本顯示的法院查明事實中，絕大多數(shù)案例都是屬于后者，而且相當多數(shù)量的案例顯示了在適用優(yōu)先留用條款時，法官將優(yōu)先留用權的舉證責任分配給了勞動者，例如在江蘇省鹽城市中級人民法院 （2018）蘇09民終5310號范學國與鹽城國際婦女服裝有限公司勞動合同糾紛案中，法院審理認為勞動合同法雖然規(guī)定了應當優(yōu)先留用無固定期限勞動合同員工，但并未規(guī)定此類員工不得經(jīng)濟性裁員，且只是規(guī)定應當 “優(yōu)先”留用，范學國未能提供證據(jù)證明國際婦女時裝公司在留用人員時存在留用不符合優(yōu)先留用條件人員的情形，因此駁回了范學國的上訴請求，維持原判。優(yōu)先留用權是在企業(yè)解雇A勞動者而留用了B勞動者的情形下，A勞動者主張企業(yè)行為不合法，其本質(zhì)就是勞動合同解除是否合法的問題。但根據(jù)最高人民法院2001年頒布實施生效的審理勞動爭議案件司法解釋規(guī)定，⑧《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！币騽趧雍贤獬a(chǎn)生的爭議由用人單位承擔舉證責任。因此，司法實踐中對于優(yōu)先留用條款的舉證責任分配操作規(guī)則有悖最高人民法院司法解釋的規(guī)定。

4.優(yōu)先留用條款適用對象界定模糊

針對 《勞動合同法》第四十一條規(guī)定優(yōu)先留用對象的三種情形：一是如何認定多少年為較長期呢？在統(tǒng)計的14份案例中，涉案勞動者與企業(yè)簽訂的固定期限勞動合同都在五年以上，這基本上體現(xiàn)了法官自由裁量權；二是被視為訂立了無固定期限勞動合同的勞動者，是否為優(yōu)先留用條款所述的該類情形者？三是 “家庭負擔重的”這種情形是否應當以勞動者入職時告知家中實際情況為享有優(yōu)先留用的前提？勞動者如何證明無其他就業(yè)者就業(yè)？諸如此類的問題，在司法審判中，還是存在不少的疑惑。

著名社會法學家羅斯科·龐德說過，法是一套權威性的審判指南或者基礎。既然優(yōu)先留用條款在司法實踐中存在諸多問題或適用困惑，在研究該條款時，應當固本清源，從其立法價值取向進一步考量和反思。即法律制度設置或法律條款制定應當是立法者給執(zhí)法者一個明確的法律評價和考量標準。

二、優(yōu)先留用條款立法價值取向的考量

優(yōu)先留用權作為經(jīng)濟性裁員制度的一個組成部分，是法律賦予對企業(yè)發(fā)展曾經(jīng)做過貢獻 （至少是奉獻年齡和精力）的勞動者或者家庭困難的勞動者優(yōu)于其他勞動者被企業(yè)留用的權利，是勞動合同法賦予此類勞動者一種特殊生存保障權，但是我們應當透過這樣的法制努力，篩檢一些重要法律訊息，直面其權利條款設置的一些本質(zhì)問題：一是制定優(yōu)先留用條款的目的是什么？社會及利益相關人期待是什么？二是優(yōu)先留用條款能否滿足原先欲扭正利益失衡狀態(tài)的期望？三是優(yōu)先留用條款設置是否符合時宜地滿足留用人利益需求但未形成不必要或有害的排斥相對人權利？四是優(yōu)先留用條款是否適當?shù)厍度虢?jīng)濟性裁員制度體系，是否不利影響經(jīng)濟性裁員制度的邏輯運作？以下將圍繞這四個問題，深入系統(tǒng)闡述優(yōu)先留用條款立法價值取向。

（一）優(yōu)先留用條款設置目的與利益相關人的期待

《勞動合同法》首條便道出立法宗旨，對勞動者權益傾斜保護是勞動法理論界達成的一致共識，亦是基本立法原則。在經(jīng)濟性裁員制度設計過程中，勞動合同法遇到雇主的財產(chǎn)權 （包括經(jīng)營自由權）與勞動者的生存權沖突的情況下，著力尋求一個利益平衡點，但社會法的一個基本理念生存權優(yōu)先，⑨[德]羅伯特·霍恩、海茵·科茨、漢斯·萊塞：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第90-92頁。優(yōu)先留用條款的兜底效果，更顯如此。立法通過列舉三類應當優(yōu)先留用的勞動者類型，表達了雖然企業(yè)享有在生產(chǎn)經(jīng)營困難，為降低生產(chǎn)經(jīng)營成本而行使大量裁員的自主經(jīng)營權，但面對大量可能喪失生存權的勞動者，《勞動合同法》通過法律的手段對可能失衡的社會利益關系作出必要的矯正。因此，優(yōu)先留用條款設置目的在于傾斜保護即將失業(yè)的勞動者生存權利益。

在優(yōu)先留用條款設計中，主要涉及三個方面的利益相關人：在企業(yè)工作的原有勞動者、企業(yè)、其他新就業(yè)的勞動者。原有勞動者是優(yōu)先留用條款最大受益者，其通過該條款可以期待獲得繼續(xù)勞動生存權利；相對勞動者的另一方勞動關系主體——企業(yè)以大量裁減勞動者來達到降低成本以維持企業(yè)生計之目的，裁減勞動者是企業(yè)自主經(jīng)營權的體現(xiàn)，同時也是企業(yè)生存發(fā)展權的反映?！叭绻欣碛上嘈胖辛⒌臋嗬杏幸环礁鼮橹匾?，它就有理由限制另一些權利?！雹鈁美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2017年版，第251-259頁。優(yōu)先留用條款為企業(yè)留用哪些勞動者圈定了范圍，企業(yè)對該條款期待的利益是優(yōu)先留用的勞動者范圍可以更小些、留用彈性更大些；對于新就業(yè)勞動者而言，該條款是限制了新就業(yè)勞動者在該企業(yè)可以獲得勞動的機會，增加了就業(yè)難度，新就業(yè)勞動者對該條款的利益追求在于優(yōu)先留用的權利范圍更小些，最好是沒有優(yōu)先留用的門檻限制。

（二）優(yōu)先留用條款未能扭轉解雇保護制度利益失衡的狀態(tài)

解雇保護制度是勞動法制建設的一個重要核心問題，基于 “強資本、弱勞力”的背景，為防止企業(yè)濫用權利，保障勞動者勞動生存權，穩(wěn)定社會和諧關系，解雇保護制度成為一個重要的利益調(diào)控機制?？v觀世界勞動立法比較發(fā)達和典型的國家，我國解雇保護制度的保護水平是比較高的，特別是經(jīng)濟性裁員，作為特別解雇保護制度，因其具有嚴格的解雇實質(zhì)條件和程序條件，被視為特殊的解雇保護制度。筆者在收集和分析案例過程中發(fā)現(xiàn)因經(jīng)濟性裁員發(fā)生的群體性勞動爭議案件以每年平均23.8%的速度遞增，案件數(shù)量的劇增說明經(jīng)濟性裁員制度并未發(fā)揮其應有的協(xié)調(diào)勞資利益關系、穩(wěn)定社會和諧關系的功能，解雇保護制度依然處于勞動者與企業(yè)利益失衡的狀態(tài)。而優(yōu)先留用條款雖然是經(jīng)濟性裁員制度的特別程序要求，并且打上了國家管制的明顯烙印，以 “應當”比較強勢的立法技術來衡量企業(yè)留用人才的標準。但迫于某些原因，這類要求并未發(fā)揮實質(zhì)意義上的作用，更多體現(xiàn)為形式主義。①錢葉芳：《裁員保護立法的國際比較及其啟示》，載 《法商研究》2012年第2期。優(yōu)先留用條款依然未能解決解雇保護制度利益的失衡：既可以保障勞動者生存權，又可以實現(xiàn)企業(yè)靈活用工權利。

（三）優(yōu)先留用條款雖然滿足了留用勞動者的利益，但卻有害地排斥了相對人企業(yè)自主經(jīng)營權和其他適當勞動者的勞動生存權

德國勞動法學者布萊德·路德斯在研究德國勞動法歷史發(fā)展中，以法院對于解雇保護的發(fā)展為例，指出勞動法只知保護仍有工作的人不被解雇，不論雇主有何等正當?shù)睦?，同時忽視了岌岌欲求職的失業(yè)者之空間，勞動法的 “社會保護正當性”，顯然已成為其危機與危害的最大根源。②[德]布萊德·路德斯：《勞動法和意識形態(tài)連續(xù)性》，德國NJW出版社1998年版，第1435頁。轉引自林佳和：《勞動與法論文集Ⅲ——國家與勞動市場管制、勞動契約》，臺灣元照出版公司2014年版，第54-55頁。基于勞動法的價值取向 “社會保護性”，優(yōu)先留用條款體現(xiàn)了勞動關系易剛難柔、易上難下的特點。③董保華：《勞動合同制度中的管制與自治》，上海人民出版社2015年版，第503頁。一是簽訂 （或者視為已簽訂）無固定期限勞動合同的勞動者，相當于獲得了一個長期飯碗的資格，可以干活到退休，勞動者易上難下；二是企業(yè)留用勞動者沒有可選空間，只能依據(jù)勞動合同期限長短、家庭援助標準來考量是否優(yōu)先留用，單一的選用標準大大壓縮了企業(yè)的管理空間，使得效益至上的市場主體被迫承擔額外壓力，漸而淪為安置人員的公益機構；三是優(yōu)先留用人員擠占了企業(yè)選聘其他可能更適合企業(yè)發(fā)展的勞動者就業(yè)機會，僵化的優(yōu)先留用制度使得對原有勞動者的勞動保護基準升高，造成企業(yè)人員流動性較差，在一定程度上也妨害了其他勞動者的就業(yè)權利。

（四）優(yōu)先留用條款嵌入經(jīng)濟性裁員制度中具有非適當性，而且影響了經(jīng)濟性裁員制度邏輯運作

法律的作用在于為使不同的社會板塊能在限定的條件與要求中，獨立舒暢運行，而參與其中進行整合與協(xié)調(diào)，此之所謂 “整體社會透過法的自主調(diào)控”。在這樣的法律理解下，法應成為開放的、能連結于不同環(huán)境及條件的概念，它的目的是以社會整體為前提，結合社會各板塊獨立運行，加以限制條件，提供一種整體性、非個別干預的引導調(diào)控，而非只是提供一個形式上的行為規(guī)則，更不是政府干預社會功能系統(tǒng)的手段或媒介。④林佳和：《自由、管制與協(xié)商的辯證》，載 《社會法評論》2007年第4期。雖然我國經(jīng)濟性裁員制度從實體要件和程序要件上設計了比較嚴格的解雇條件，但其實質(zhì)關鍵問題在于行政權介入的程度或者說國家所扮演的角色：是 “積極介入+實質(zhì)審查”還是 “半積極介入+程序監(jiān)督”，最終落腳于解雇行為合法性的控制上。優(yōu)先留用條款的設計是幫助行政機關或者司法機關審核解雇行為合法性時，在勞動者利益天平加上的一道籌碼嗎？顯然是的，但不加區(qū)分經(jīng)濟性裁員情形，而隨意加上這個籌碼不但沒能理順經(jīng)濟性裁員邏輯體系——優(yōu)先留用與非法解雇的關系是什么？是否所有的經(jīng)濟性裁員情形都可以適用優(yōu)先留用條款等，而且也增加了社會期待落差值，即優(yōu)先留用是否真的能兜得住經(jīng)濟性裁員制度的非法解雇行為，留住勞動者繼續(xù)就業(yè)的機會。不論怎樣，從第一部分司法實踐分析出，將近71%以主張優(yōu)先留用權的勞動者都未受到法院最終支持，說明優(yōu)先留用條款并不能完全滿足這項社會需求。經(jīng)濟性裁員制度應當區(qū)分裁員情形，只有在因企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營必須的人力和組織變動情形下，優(yōu)先留用條款才有一定的輔助作用，在惡性倒閉的情形下，優(yōu)先留用條款沒有用武之處。因此，在未具體區(qū)分經(jīng)濟性裁員情形情況下，優(yōu)先留用條款非恰當性地嵌入在經(jīng)濟性裁員制度中，影響了經(jīng)濟性裁員制度的邏輯運作。

綜上，優(yōu)先留用條款體現(xiàn)了勞動合同法傾斜保護勞動者利益的立法原則，而且國家也使用剛性化的立法技術，使用國家強制力介入企業(yè)的管理空間，加以強制標準從而大大壓縮了企業(yè)的管理空間，使平衡勞資利益關系的經(jīng)濟性裁員制度也因為優(yōu)先留用條款的增加而發(fā)生天平利益失衡的情況，未滿足社會對經(jīng)濟性裁員制度的期待值。由于未區(qū)別經(jīng)濟性裁員情形優(yōu)先留用條款影響了經(jīng)濟性裁員制度的邏輯運作，因此，優(yōu)先留用條款的立法價值取向應當還是要與勞動合同法傾斜保護勞動者權益立法原則一致，以保護勞動者就業(yè)生存權為中心，但是也要兼顧企業(yè)自主經(jīng)營權利益，去剛性化，增強條款指導性和評價性，使優(yōu)先留用條款成為剛柔并濟的司法適用準繩。

三、優(yōu)先留用條款留用行為正當性考量

在經(jīng)濟全球化背景下，企業(yè)裁員早已不再單方面以簡化組織、壓縮勞動成本等作為經(jīng)營困境的標準或表現(xiàn)形式，與此相反，更易被解釋為企業(yè)的經(jīng)營策略中優(yōu)質(zhì)的選擇，一種必須的、正當?shù)钠髽I(yè)自主經(jīng)營權。在面臨著企業(yè)堅定的經(jīng)營信念、人員變動的必然結果 （必須裁員）以及法律上雇主的義務前提下，誰可以被優(yōu)先留用，有怎樣的評價標準，怎樣評價，以下將圍繞這三個問題展開論述。

（一）留用行為正當性概述

留用行為正當性考量就是企業(yè)對即將被裁員的勞動者所實施的一種法定行為、恰當且合乎世間公義標準的評價。該考量是針對企業(yè)作出裁減或優(yōu)先留用人員方案的時候，必須考慮一個 “正當性理由”，即企業(yè)要證明自己是經(jīng)過努力且相當因素考量后，才作出那樣的方案，且在當時的情景下，這個方案是正確 （或最有利）的做法。正當性理由強調(diào)兩點。一是正當性理由與免責事由不同的是：在發(fā)生緊急事情或者必要事件的情況下，正當性理由是當事人通過對各種因素進行理性判斷和考量后，為避免更大損失的產(chǎn)生而有意作出的一種選擇，這種選擇是符合公平正義理念的，因此為正當性；而免責事由強調(diào)的是因客觀原因?qū)е庐斒氯藷o意、無知或者無力造成損害而被法律免除承擔責任，這是一種人所不能為的情形。二是正當性理由的考量必須由作出該選擇的當事人進行舉證，證明自己在當時的情景下，在全面考量所有應考慮的因素之后而選擇一種對己對相對人最好結果的方案。在經(jīng)濟性裁員優(yōu)先留用語境下，就是由企業(yè)對優(yōu)先留用人員的方案進行舉證，證明這個留用人員方案是經(jīng)過企業(yè)綜合考慮的情況下所選擇的最佳方案，這與我國解雇保護制度的舉證責任保持一致性和銜接性。

（二）考量留用行為正當性的具體原則

1.為達目的之唯一必要手段原則。即若裁員部分人可以達到既維持企業(yè)生存發(fā)展又可以維護其他在崗勞動者繼續(xù)就業(yè)的雙重目的，但企業(yè)適用其他手段卻不能達到這樣雙重效果的，那么這樣的裁員就是合理且正當?shù)?，?yōu)先留用具有合理存在的價值或意義。雖然這個原則并沒有直接評價留用行為的正當性，但是這個原則是衍生其他評價標準或原則的基礎，突出強調(diào)了優(yōu)先留用前提必須是合法的經(jīng)濟性裁員，如果企業(yè)尚不足以達到經(jīng)濟性裁員的法定情形，也就無從評價優(yōu)先留用行為正當性問題。

2.救狀況最佳的人原則。即根據(jù)某些勞動者條件，留用資質(zhì)或條件最好的勞動者不被裁員。該原則是既能實現(xiàn)勞動者的留用對企業(yè)發(fā)展最大值的貢獻，而且也能滿足勞動者的繼續(xù)就業(yè)權利，應該說是所有建議評價標準最為公正和最有利的原則，但是該原則必須取決于兩個方面的因素：一是企業(yè)對所有即將裁員的勞動者的情況非常熟悉，這有賴于企業(yè)日常全面、高水平人事管理制度的建立；二是企業(yè)具有理性判斷勞動者所具有的資質(zhì)或條件對企業(yè)發(fā)展可能產(chǎn)生的貢獻值。這個原則要求企業(yè)必須具有 “伯樂識千里馬”的水平，否則，該原則實施效果差強人意。

3.后進先出原則。即按照勞動者進入企業(yè)的時間先后順序決定誰該裁誰該留，早到企業(yè)工作的勞動者優(yōu)于晚到企業(yè)工作的勞動者有被企業(yè)繼續(xù)留用工作的權利。這是比較常見的一種留用勞動者評價標準，我國優(yōu)先留用條款明確規(guī)定訂立較長期限勞動合同和無固定期限勞動合同都是優(yōu)先留用的對象之一，體現(xiàn)了該原則所重視的一種考量因素：工作年限。后進先出原則是一種比較簡便易捷的考量企業(yè)留用行為正當性的標準，但由于考量因素過于單一，往往容易錯失對企業(yè)發(fā)展有助力的勞動者，對企業(yè)提高經(jīng)濟效益的目的也不一定達到效果。

4.相同風險原則。即在眾人彼此不清楚了解各自情況下，面對同一個威脅個人利益的風險時，采取類似 “抽簽”等比較公平的方式?jīng)Q定去留。這個原則對每一位參與人而言承擔不利后果的幾率是相等的，這是一種形式上的公平，但是在經(jīng)濟性裁員中，以抽簽形式?jīng)Q定勞動者的就業(yè)生存權，可能未免有點兒戲。但是在筆者研究的徐志杰與撫順大伙房水泥有限責任公司勞動合同解除糾紛二審案例中，該公司對80%簽訂長期勞動合同的勞動者通過民主推薦、選舉投票等形式確定裁減徐志杰等7人長期勞動合同，一審和二審法院認為公司的裁減留用人員與優(yōu)先留用條款規(guī)定不符，支持了勞動者向公司主張雙倍違法解約賠償金的請求。但筆者認為，在公開留用人員方案之前，只要全體勞動者同意企業(yè)采取這種優(yōu)勝劣汰方式?jīng)Q定去留的，法院應當尊重企業(yè)與勞動者自由協(xié)商結果，對于每一位參與競選的勞動者都是機會公平的?？档略?jīng)說過，未經(jīng)一個人明確且自愿的同意，任何人都無權把他視為達成目的的一種手段或工具。所以，適用相同風險原則有個關鍵之處就是：需經(jīng)得全體勞動者的一致同意。在全體勞動者一致同意的情況下，采取哪一種方式?jīng)Q定去留，國家或司法應當尊重契約自由之精神。

以上原則并不是孤立存在的，有時候一個正當且合理的留用方案是由幾個原則構成或決定的，應該采取多元交叉分析法分析最佳方案產(chǎn)生的區(qū)域，而這個區(qū)域的范圍或分界是由各種相關的倫理或原則所界定。⑤雨果·亞當·貝鐸：《道德抉擇的艱難》，麥慧芬譯，臺北商周出版社2018年版，第26-29頁。所以，法官判斷企業(yè)留用行為是否正當是一個綜合考量的過程，是法官運用法律推理得出的綜合性結論，而不是僅僅通過現(xiàn)法條規(guī)定的三種情形簡單下定論。

（三）考量優(yōu)先留用行為正當性的基本步驟

對優(yōu)先留用行為正當性考量意味著：首先，去辨識留用行為的考量因素。在經(jīng)濟性裁員中，對優(yōu)先留用勞動者的考量因素包括：從企業(yè)角度來看，主要有企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營計劃、崗位調(diào)整、組織機構變動等因素；從勞動者角度來看，主要有勞動者在企業(yè)的工作年限、職業(yè)技能、學歷、家庭責任、對企業(yè)忠誠度等。其次，去權衡和定位這些相關考量因素之間的輕重緩急、優(yōu)先次序、阻卻關系、綜合效力等。最后，運用相關考量的具體原則，恰當權衡和定位這些相關考慮因素之間的各種關系后，決定企業(yè)所能選擇的最佳留用人員方案。

四、優(yōu)先留用條款之完善思路

（一）立法技術應 “軟著陸”，變剛性規(guī)定為柔性規(guī)定

一方面，建議取消第四十一條第二款列明三種優(yōu)先留用的具體情形，修改為以指導性兜底條款為內(nèi)容，列明立法對優(yōu)先留用重要考量因素的態(tài)度?！秳趧雍贤ā返谒氖l已經(jīng)明確了五種類型的勞動者不能在經(jīng)濟性裁員中裁減，這是立法強制性規(guī)定，違反者必然承擔雙倍賠償金責任，若立法也通過強制規(guī)定應當優(yōu)先留用哪些具體類型的勞動者，且這兩種情形具有一定程度的重合性，那么對于企業(yè)而言，就面臨什么人也裁不了的尷尬境地。在這方面的立法技術，筆者認為可以借鑒《德國解雇保護法》的規(guī)定。《德國解雇保護法》沒有列明優(yōu)先留用的情形，但是從該法第1條第3款的規(guī)定，⑥具體內(nèi)容：雇主在挑選被解雇人員時沒有或沒有充分考慮到其社會因素，則這種解雇也不具備正當理由。我們也可以看出留用勞動者的一個很重要的考量因素就是 “社會因素”，這是一條具有靈活性和柔軟性特征的條文規(guī)定，值得我們在修改勞動合同法時參考借鑒。

另一方面，建議取消第四十一條第三款的規(guī)定，即優(yōu)先招用條款。因為在本文第一部分司法適用現(xiàn)狀分析中指出，該條款在現(xiàn)實的適用率非常低，存在很多原因，但主要原因還是在于該條款不容易操作和認定?！胺蓪嵤┚褪亲寵嗬思跋鄬αx務人將各自力量的野蠻狀態(tài)帶入法律的理性世界，同樣接受 （不論他們愿不愿意）這一套規(guī)則作為行事與實踐自我利益的依據(jù)?！雹遊法]席恩·盧曼：《社會的權利》，法蘭克福A.M.出版社1995版，第53頁。轉引自林佳和：《勞動與法論文集Ⅲ——國家與勞動市場管制、勞動契約》，臺灣元照出版公司2014年版，第42頁。若法律無法實現(xiàn)正常指引和評價功能的，則不如刪除。

（二）區(qū)分不同的裁員性質(zhì)，確定不同的優(yōu)先留用評價準則

在經(jīng)濟性裁員中，法定裁員情形有四種，其中在破產(chǎn)需要整頓的企業(yè)類型中，因其運行機制基本處于一種準死亡狀態(tài)，勞動者在破產(chǎn)整頓企業(yè)中可以實現(xiàn)的勞動權益主要是經(jīng)濟補償金問題，并非繼續(xù)就業(yè)生存問題，所以，優(yōu)先留用條款在企業(yè)破產(chǎn)整頓狀態(tài)下毫無用武之地。在筆者統(tǒng)計的62份樣本中，只有一個案例的企業(yè)是被宣告進入破產(chǎn)程序的，司法實踐也驗證了這個情況。

在其他三種經(jīng)濟性裁員情形中，應當明確優(yōu)先留用條款最基礎評價準則，即 “為達目的之唯一必要手段原則”。強調(diào)企業(yè)不得在不是必要緊急階段實施裁員，若實施裁員應當明確優(yōu)先留用之考量因素，并且將優(yōu)先留用方案報備勞動行政管理部門程序要件作為考量優(yōu)先留用正當性條件之一，這樣可以確保企業(yè)不能隨意變更或決定優(yōu)先留用勞動者，盡可能保障合適勞動者繼續(xù)就業(yè)權利。

（三）明確未遵循優(yōu)先留用條款規(guī)定的法律后果

雖然筆者認為優(yōu)先留用條款立法技術應當 “軟著陸”，即放寬對優(yōu)先留用實體條件的規(guī)定，不應局限于現(xiàn)有的三種優(yōu)先留用情形，而應當以更多經(jīng)濟因素為度量尺度，考量企業(yè)優(yōu)先留用方案的合理性與正當性，但是軟著陸不代表無責任。既然是勞動合同法賦予勞動者一種權利——優(yōu)先留用權，那么相對企業(yè)而言就是一種義務，企業(yè)沒有充分證據(jù)證明其優(yōu)先留用勞動者行為具有正當性，則應當承擔違反優(yōu)先留用條款的法律責任。

一方面，從形式上看，優(yōu)先留用條款是要求企業(yè)優(yōu)先留用符合法定情形的原勞動者，排除了其他勞動者的新就業(yè)權利。因為各種原因勞資雙方未能達成繼續(xù)履行勞動合同目的，勞動者依法向仲裁機構和法院主張其優(yōu)先留用權利，對簿公堂使得勞資雙方已不是和諧勞動關系的當事人。法院判決企業(yè)與勞動者繼續(xù)履行原勞動合同，形式上是維護了勞動者合法權益，但實質(zhì)是把勞動者推向被企業(yè)再次踐踏權利的未知危險，再次就業(yè)也會因為這一紙判決而落空。所以，判決維持原有的勞動合同關系不是違反優(yōu)先留用條款所應承擔的最佳法律責任方式。

另一方面，優(yōu)先留用權作為法定權利通過優(yōu)先留用條款形式記載于法，就是要求企業(yè)根據(jù)自身情況和勞動者多項考量因素綜合確定哪些勞動者可以優(yōu)先留用，哪些勞動者是被解除勞動合同關系的。“留”或 “走”是適用優(yōu)先留用條款的兩種結果，符合留用行為正當性原勞動者得以留用，反之，是非法解除勞動合同關系的表現(xiàn)，理應適用非法解除勞動合同賠償金；而且，勞動者獲得企業(yè)的雙倍賠償金后可以再次尋找新的就業(yè)崗位，而不必屈就于原企業(yè)的態(tài)度，減少了原勞資雙方再次發(fā)生沖突矛盾的幾率。