□ 李佳桐 車玉龍

備受關(guān)注的騰訊與老干媽公司的“逗鵝冤”風(fēng)波事件最終以當(dāng)事雙方的和解落槌定音。在這個戲劇化事件中，“訴訟保全”這個法律名詞進入人們的視野。那么，案件未開審就能申請訴訟保全嗎？如果申請方真的弄錯了，是否需要承擔(dān)法律責(zé)任？

訴訟保全到底是什么

訴訟保全，是指為了確保將來的民事執(zhí)行順利進行，或者避免正在進行或者可能發(fā)生的損害，在民事執(zhí)行的條件具備之前，法院根據(jù)當(dāng)事人或者利害關(guān)系人申請，或者依職權(quán)決定行使國家公權(quán)力禁止或限制民事主體處分財產(chǎn)，或者要求民事主體實施或者不得實施某種行為的程序。通俗地講，就是一方當(dāng)事人為了保證實現(xiàn)自己的訴訟目的，而對對方的財產(chǎn)、行為等進行的限制性措施。

對于原告而言，訴訟保全好處很多。首先，能夠有效降低訴訟風(fēng)險。有時候即使贏得了官司，在執(zhí)行階段卻發(fā)現(xiàn)對方?jīng)]有任何財產(chǎn)；而如果成功保全了對方的財產(chǎn)，就能在一定程度上保障將來生效的裁判得到順利執(zhí)行。其次，能夠有效避免損失的擴大。特別是在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，這一保全效果體現(xiàn)得尤為突出。此外，保全在某種意義上還是促進糾紛解決的一種有效手段。因為財產(chǎn)被查封、凍結(jié)后，勢必會影響對方的日常生活或生產(chǎn)經(jīng)營，進而對其形成一種無形的訴訟壓力，“迫使”其更加積極地參與訴訟，更富有誠意地解決糾紛。

批準(zhǔn)訴訟保全申請不意味勝訴

按提起階段的不同，訴訟保全可以分為訴前保全和訴中保全。法律對訴前保全的標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，如法院實施訴前保全后，申請保全的一方必須在30 天內(nèi)提起訴訟或申請仲裁，否則法院將解除財產(chǎn)保全，并要求申請方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

按保全對象的不同，訴訟保全還可以分為財產(chǎn)保全和非財產(chǎn)保全。前者如凍結(jié)被申請人名下銀行賬戶內(nèi)存款，查封被申請人名下房屋、車輛、股權(quán)等；后者如裁定被申請人停止侵害、排除妨害、消除危險等。在上述“逗鵝冤”最初的糾紛中，法院查封、凍結(jié)老干媽公司名下1600 多萬元財產(chǎn)便屬于財產(chǎn)保全。

從訴訟保全的作用與種類中不難看出，訴訟保全無法從根本上判斷申請人所主張的訴訟請求是否正當(dāng)，也就是說，訴訟保全并不是在案件實體上判斷孰對孰錯的法律規(guī)范，因此，訴訟保全制度被規(guī)定在民事訴訟法這一程序法之中，而并非規(guī)定在諸如合同法、公司法等實體性法律中。這就決定了大多數(shù)訴訟保全必然發(fā)生在生效判決作出之前。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，法院作出訴訟保全前并不必然會對案件進行實質(zhì)審理，當(dāng)然也不意味著申請保全的一方已經(jīng)勝訴。

這就解釋了當(dāng)初騰訊公司狀告老干媽公司拖欠千萬廣告費申請訴訟財產(chǎn)保全時，深圳南山法院為何依法裁定支持了騰訊公司的保全請求，凍結(jié)老干媽公司名下財產(chǎn)1600 多萬元。同樣，南山法院裁定保全，也并不意味著騰訊公司會贏得案件最終的勝利。

申請訴訟保全須提供擔(dān)保財產(chǎn)

一般而言，申請訴訟保全，需要提交書面的訴訟保全申請書；在特殊情況下，如當(dāng)事人書寫確有困難的，可按照口頭方式提出，并記入法院筆錄。無論是書面申請，還是口頭申請，都應(yīng)當(dāng)載明、說明申請保全的事實與理由、保全金額、保全標(biāo)的物及財產(chǎn)線索等信息。

由于訴訟保全并不從實體上決定案件的輸贏，在生效判決作出前，訴訟保全制度對被申請人的財產(chǎn)、行為進行限制，有可能對被申請人的合法權(quán)利造成損害，因此，在訴訟保全的過程中，法院往往要求申請人提供擔(dān)保財產(chǎn)，以避免被申請人合法權(quán)利受到損害時無法得到救濟的情況發(fā)生。同時，此舉也能夠避免部分當(dāng)事人惡意濫用訴訟保全制度。

至于提供的擔(dān)保財產(chǎn)，主要包括現(xiàn)金、土地或房產(chǎn)等實物、擔(dān)保公司擔(dān)保、訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險等。對于實物財產(chǎn)的來源，可以是申請人的自有財產(chǎn)，也可以是案外第三人的財產(chǎn)。當(dāng)然，申請人提供的擔(dān)保必須是足額、充分的。如張三申請保全李四10 萬元的存款，張三提供100 元作為擔(dān)保財產(chǎn)，法院會依法駁回其保全申請。

此次事件中，騰訊公司就是以新疆前海聯(lián)合財產(chǎn)保險有限公司深圳分公司、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司深圳分公司聯(lián)合提供訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險作為擔(dān)保財產(chǎn)的。訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險是一種新型的擔(dān)保財產(chǎn)，其本質(zhì)上仍屬于商業(yè)保險的范疇。大型保險公司資金實力雄厚，經(jīng)營穩(wěn)定，能夠提供較高的擔(dān)保金額，滿足絕大部分案件的需要。對于當(dāng)事人而言，辦理手續(xù)方便快捷，費用相對較低，能夠大大降低其訴訟成本，因此，越來越受到當(dāng)事人的青睞。

在當(dāng)事人提交申請、提供擔(dān)保的情況下，法院并不會貿(mào)然啟動保全措施，一般會對相關(guān)材料以及案件本身進行形式審查與初步審查；同時，對申請人釋明相應(yīng)的訴訟風(fēng)險以及需要承擔(dān)的法律責(zé)任等。法院在綜合考慮各方面因素，并在初步判斷訴訟保全具有合法性、合理性的前提下，才會依法裁定保全并實施保全措施。

訴訟保全錯了有權(quán)申請復(fù)議

訴訟保全裁定一經(jīng)作出，法院就會立即執(zhí)行。但被申請人如果不服該裁定，認(rèn)為保全存在錯誤，有權(quán)向作出裁定的法院申請復(fù)議，要求法院解除相應(yīng)的保全措施。根據(jù)我國民事訴訟法相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人自收到裁定書之日起5 日內(nèi)向作出裁定的法院申請復(fù)議。法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請后10 日內(nèi)審查，裁定正確的，駁回當(dāng)事人的申請；裁定不當(dāng)?shù)?，變更或者撤銷原裁定，但復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

在財產(chǎn)保全中，如果相關(guān)財產(chǎn)對于被申請人至關(guān)重要，也可以擱置保全正確與否的爭議，選擇依法向法院提供其他等值的反擔(dān)保財產(chǎn)，用于“置換”被保全的財產(chǎn)。如張三向法院申請保全李四的汽車，法院查封并扣押了對方的汽車，但這輛車對于李四來說是日常所必需的交通工具，那么李四可用與汽車價值相當(dāng)?shù)默F(xiàn)金進行“置換”，要求法院對現(xiàn)金進行保全，而對汽車解除保全。但在實踐與理論中，被申請人能否以訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險作為反擔(dān)保財產(chǎn)，存在巨大爭議。

由于訴訟保全并不會直接決定判決結(jié)果，申請人申請保全而輸了官司的情況，在司法實踐中亦屬常見。而此時，對于被申請人來講，大概率會對申請人提起損害賠償訴訟。此類案件與前案有關(guān)聯(lián)，實質(zhì)上卻是獨立的新訴訟。在賠償損失的案件中，如果申請人以自己的財產(chǎn)作為擔(dān)保財產(chǎn)，此時，將申請人列為被告即可；如果以第三人的財產(chǎn)作為擔(dān)保財產(chǎn)，可以將申請人、第三人作為共同被告提起訴訟；如果是以訴訟保全責(zé)任保險為擔(dān)保財產(chǎn)，便可以將申請人、保險公司作為共同被告提起訴訟。

那么，申請人在之前的案件中敗訴了，必然會被認(rèn)定為保全錯誤嗎？答案顯然是否定的。申請訴訟保全損害賠償糾紛本質(zhì)上屬于侵權(quán)糾紛，需要滿足侵權(quán)認(rèn)定的基本四要件規(guī)則，即存在侵權(quán)行為、侵權(quán)結(jié)果、侵權(quán)行為與侵權(quán)結(jié)果之間存在因果聯(lián)系、存在主觀過錯。從大量已生效的案例來看，只有在相關(guān)訴訟保全滿足上述要件的前提下，才能將訴訟保全認(rèn)定為保全錯誤，進而賠償對方損失。此外，被申請人還應(yīng)舉證證明自己所遭受的各項具體損失，如果無法證明，則要面臨較高的訴訟風(fēng)險。

可見，一言不合就保全的做法太簡單粗暴，并不可取，對于保全的提起，要慎之又慎。萬一輸了官司，且保全錯誤，申請人不僅損失了保全費，還可能要為保全錯誤承擔(dān)賠償責(zé)任。