鄧 麗 劉仁文

在國際競爭日趨激烈、老齡化社會逐漸迫近的新時代，兒童的保護和教育關(guān)乎國家、社會乃至人類共同體發(fā)展的全局。正是立足于這一高度，習近平總書記深刻指出，“培養(yǎng)好少年兒童是一項戰(zhàn)略任務，事關(guān)長遠”，①2015 年6 月1 日，習近平總書記在會見中國少年先鋒隊第七次全國代表大會代表時的講話。要求“全社會都要了解少年兒童、尊重少年兒童、關(guān)心少年兒童、服務少年兒童，為少年兒童提供良好社會環(huán)境。對損害少年兒童權(quán)益、破壞少年兒童身心健康的言行，要堅決防止和依法打擊?！雹?014 年5 月30 日，習近平總書記在北京市海淀區(qū)民族小學看望少年兒童時強調(diào)全社會要給孩子營造一個健康成長的良好環(huán)境。

在我國，兒童保護領(lǐng)域的基礎(chǔ)性、綜合性法律文件為1991年制定、2006年修改的《中華人民共和國未成年人保護法》。此“未成年人”之謂與國際公約如《兒童權(quán)利公約》所習用之“兒童”均指十八周歲以下的自然人，二者在內(nèi)涵及外延上并無二致，本文亦在不同語境下靈活使用和切換。鑒于近年來我國兒童發(fā)展領(lǐng)域的社會問題復雜多樣，兒童權(quán)益受侵害的個案層出不窮，兒童保護制度面臨新的挑戰(zhàn)和發(fā)展，2019年11月全國人大常委會法制工作委員會就《中華人民共和國未成年人保護法（修訂草案）》（以下簡稱《修訂草案》）公開征求意見?！蛾P(guān)于<修訂草案>的說明》闡述了本次修法的指導思想和總體思路，殊值贊同，惟篇章布局和具體規(guī)范尚有待細致研討。

一、《未成年人保護法》之兒童法與社會法定位

《修訂草案》一改“宜粗不宜細”的傳統(tǒng)立法修法思路，大幅增加未成年人保護條文，細致規(guī)定未成年人保護舉措，在立法理念和體系建構(gòu)上均有重大突破，成效可期。尤其是，第5條規(guī)定“最有利于未成年人原則”，是國際人權(quán)領(lǐng)域兒童最佳利益原則迄今在我國立法文件中最接近、最明確的表達，對于我國積極履行國際公約義務、逐步內(nèi)化兒童保護國際標準有著深遠的意義。又如，第11條明確支持建設未成年人保護相關(guān)學科、專業(yè)、研究等，對于構(gòu)建本土化的、堅持問題導向的社會主義社會保護法體系具有重要的推動作用。

然而從篇章布局和具體規(guī)范來看，當前草案文本在頂層設計、體系融貫方面尚存在明顯的不足，有待斟酌研討?？紤]到《未成年人保護法》的調(diào)整對象、法律屬性，筆者建議本次修法應立足中國國情，引入國際標準，以兒童利益最大化原則為統(tǒng)率，將父母首要責任、國家全局責任和社會協(xié)作責任統(tǒng)合為有機整體，充分體現(xiàn)《未成年人保護法》作為兒童法和社會法的基本定位。所謂兒童法，實為學理上的領(lǐng)域法概念，①劉劍文：《論領(lǐng)域法學：一種立足新興交叉領(lǐng)域的法學研究范式》，載《政法論叢》2016 年第5 期。乃是以兒童為本位，旨在系統(tǒng)化建構(gòu)兒童權(quán)益保護法律體系，即如《兒童權(quán)利公約》所要求的，以“兒童最佳利益原則”為統(tǒng)領(lǐng)，輻射至“關(guān)于兒童的一切行動”，對兒童生存與發(fā)展權(quán)益的貫通性、綜合性保護體系。社會法則是實證法上的部門法概念，是具有中國特色社會主義法律體系的組成部分，遵循公平和諧和國家適度干預原則，通過國家和社會積極履行責任，為勞動者和弱勢群體提供必要的保障和保護。②參見國務院新聞辦公室于2011 年10 月27 日發(fā)布的《中國特色社會主義法律體系》。兒童是兒童法領(lǐng)域的主要賦權(quán)主體，同時也是社會法范疇的重要保護對象。

二、《修訂草案》篇章布局應呈現(xiàn)兒童保護責任的層次與結(jié)構(gòu)

在國際人權(quán)領(lǐng)域，聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》圍繞“兒童利益最大化原則”系統(tǒng)規(guī)范各方主體的責任，凸顯家庭的首要責任和國家的全局責任，為構(gòu)建現(xiàn)代兒童保護責任體系提供了重要的體系化指引。以此為觀照，《修訂草案》可通過科學的篇章布局呈現(xiàn)未成年人保護責任的內(nèi)在層次與架構(gòu)，從而在全社會范圍內(nèi)構(gòu)建起權(quán)責分明、互有銜接的未成年人保護機制。

1.家庭-國家-社會保護體系

首先，家庭對于兒童的成長和教育具有不可替代的重要意義，應獲必要的保護和協(xié)助以盡其責任?！豆s》肯認“父母或視具體情況而定的法定監(jiān)護人對兒童的養(yǎng)育和發(fā)展負有首要責任”（第十八條），并視家庭關(guān)系為兒童維護其身份的重要要素之一，要求“如有兒童被非法剝奪其身份方面的部分或全部要素，締約國應提供適當協(xié)助和保護，以便迅速重新確立其身份”（第八條）。正是基于對家庭照護責任的認同和支持，《公約》指出：“家庭作為社會的基本單元，作為家庭所有成員、特別是兒童的成長和幸福的自然環(huán)境，應獲得必要的保護和協(xié)助，以充分負起它在社會上的責任”。

在《公約》體系下，家庭照護兒童，國家保護和協(xié)助家庭。根據(jù)《公約》，國家應承擔兒童權(quán)益保障的全局責任。這里的全局責任涵義有二：其一，普遍責任。國家須“確保兒童享有其幸福所必需的保護和照料”，采取一切適當?shù)牧⒎ê托姓胧┮?guī)范父母、法定監(jiān)護人或其他責任個體的權(quán)利和義務，并確保有關(guān)機構(gòu)、服務部門及設施符合主管當局規(guī)定的標準（第三條）。其二，兜底責任。國家應“最大限度地確保兒童的存活與發(fā)展”（第六條），并有責任“采取一切適當?shù)牧⒎?、行政和其他措施”為困境兒童提供所需的救濟、保護和保障（第十九條）。國家承擔兒童保護和家庭協(xié)助責任，需要依靠國家機構(gòu)協(xié)作和社會資源聚合，由此延伸出社會協(xié)作責任?！豆s》多處要求締約國為兒童和家庭提供社會支持和社會服務，諸如“確保發(fā)展育兒機構(gòu)、設施和服務”（第十八條），“建立社會方案，向兒童和負責照管兒童的人提供必要的支助”（第十九條），要在收養(yǎng)程序中提供“必要的輔導”（第二十一條）等。

綜合而言，家庭首要責任、國家全局責任和社會協(xié)作責任因側(cè)重不同、層次不同而得以共同構(gòu)成有機的、系統(tǒng)化的現(xiàn)代兒童保護責任體系。

2.《修訂草案》篇章布局的不足及其完善

《修訂草案》第5條肯認“最有利于未成年人原則”，與《民法典（草案）》第1044條規(guī)定的“最有利于被收養(yǎng)人的原則”如出一轍。后者被起草機構(gòu)明確解釋為采納建議“將我國已加入的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中關(guān)于兒童利益最大化的原則落實到收養(yǎng)工作中”。①參見2019 年10 月20 日全國人民代表大會憲法和法律委員會《關(guān)于<民法典婚姻家庭編（草案）>修改情況的匯報》。如此，“最有利于……原則”應視為《公約》“兒童利益最大化的原則”的中國法表達，對于我國積極履行國際公約義務、逐步內(nèi)化兒童保護國際標準有著深遠的意義。

但是從當前體例設置和內(nèi)容安排來看，《修訂草案》對兒童保護責任體系的構(gòu)建尚不夠鮮明和系統(tǒng)，分章布局過于扁平，存在標準不一、層次不明的問題?！段闯赡耆吮Ｗo法》修改前分為七章，除去總則章、法律責任章和附則章外，其余四章分為“家庭保護”“學校保護”“社會保護”和“司法保護”，分類標準可大致歸為場域/領(lǐng)域，亦可寬泛歸為主體，雖不分明但尚可保持一致?！缎抻啿莅浮肺锤淖兛傮w結(jié)構(gòu)，而在主體章節(jié)中增加“網(wǎng)絡保護”和“政府保護”兩章，穿插在“社會保護”章和“司法保護”章之間。新增章節(jié)固然為時代所需，但如此安排存在兩個突出的問題：其一，章節(jié)的分類標準不統(tǒng)一?！熬W(wǎng)絡保護”屬于按場域分，不能歸為主體；同時“政府保護”屬于按主體分，不能歸為場域。兩者同時增補、并行而立，使得章節(jié)的分類標準明顯雜糅，不符合科學立法的要求。其二，章節(jié)的內(nèi)在層次不分明。如前所述，在現(xiàn)代兒童保護體系中，家庭承擔首要責任，國家承擔全局責任和兜底責任，社會機構(gòu)承擔協(xié)助責任?！缎抻啿莅浮穼⒘鶄€方面的保護按照家庭、學校、社會、網(wǎng)絡、政府、司法的次序排列，無法體現(xiàn)未成年人保護體系的內(nèi)在邏輯層次。尤其是，政府和司法保護同屬于國家保護，放在最后只是機械地兜底，實則不利于未成年人保護事業(yè)對機構(gòu)、經(jīng)費、資源進行布局和調(diào)配。例如，第54條規(guī)定，密切接觸未成年人行業(yè)的用人單位有義務就應聘者是否具有禁入情形向公安機關(guān)查詢；但是至第89條方規(guī)定，國務院建立信息系統(tǒng)，由公安機關(guān)提供查詢服務，這種編排順序顯然是有違制度建構(gòu)邏輯和法律認知特點的。實際上，整個第六章“政府保護”的規(guī)范內(nèi)容本應作為制度基礎(chǔ)提前布局。

鑒于以上種種，筆者建議《修訂草案》通過調(diào)整結(jié)構(gòu)，彰顯未成年人保護責任的內(nèi)在層次與架構(gòu)，其中最為重要的是，以《公約》所確立的兒童保護責任層次為觀照，《修訂草案》可進一步強調(diào)國家責任以體現(xiàn)對未成年人受保護權(quán)的切實保障。由此出發(fā)，《修訂草案》可在篇章布局上作兩點具體調(diào)整：（1）將“政府保護”章順位提前，作為第二章的內(nèi)容，彰顯國家的全局責任，“司法保護”章雖然同為國家責任，更多是體現(xiàn)兜底責任，因此可以繼續(xù)保留在后面。（2）將“網(wǎng)絡保護”章并入“社會保護”章，以此解決分章標準雜糅的問題，同時也實現(xiàn)社會協(xié)助責任的與時俱進。

三、《修訂草案》規(guī)范內(nèi)容應體現(xiàn)兒童主體地位與兒童保護現(xiàn)實需求

我國歷史上曾長期奉行家國一體的治國理念，兒童的地位和利益完全附隨于家庭，家庭本身則作為國家治理的傳導鏈條而存在，由此兒童往往成為被家國利益裹挾的“客體”。1949年新中國建立，隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，家與國之間的直接聯(lián)結(jié)被打破，個體和社會作為新的價值維度被發(fā)現(xiàn)。在新的時代背景下，《憲法》肯認基本人權(quán)原則，兒童成為具有完整獨立人格并有權(quán)獲得特殊保護的法律主體。肯認、尊重和保障兒童的主體地位是構(gòu)建現(xiàn)代兒童保護責任體系的邏輯起點。當前，《修訂草案》“總則”章已概括規(guī)定未成年人的平等權(quán)、參與權(quán)和受保護權(quán)等，并對“最有利于未成年人原則”進行闡釋，充分體現(xiàn)出對未成年人主體地位的尊重和保障。但在制度規(guī)范層面，尚有不少完善空間，試枚舉數(shù)例以釋之。

1.未成年人參與權(quán)的具體實現(xiàn)

《修訂草案》各章分不同情境具體規(guī)定如何實現(xiàn)與保障未成年人參與權(quán)，行文之處不乏細微差異：如第18條針對父母/監(jiān)護人決議情境，規(guī)定“父母或者其他監(jiān)護人應當根據(jù)未成年人的年齡和智力發(fā)展狀況，在作出與未成年人權(quán)益有關(guān)的決定時告知其本人，并聽取其意見?！钡?2條第1款針對父母離婚情境，要求“父母處理離婚事務時，應當妥善協(xié)商涉及未成年子女的撫養(yǎng)、教育、探望、財產(chǎn)等事宜，聽取有表達意愿能力未成年人的合理意見?！钡?8條第2款針對離婚案件司法審判情境，要求“人民法院審理離婚案件，涉及未成年子女撫養(yǎng)問題的，應當聽取有表達意愿能力的未成年子女的意見，根據(jù)保障子女權(quán)益原則和雙方具體情況依法處理?！?/p>

以上條文皆通過責任主體的“告知”和“聽取”義務保障未成年人的參與權(quán)，但有時限定至“有表達意愿能力未成年人”，有時不作限定，缺乏統(tǒng)一的尺度。必須肯認的是，不同情境下的不同主體所承擔的責任確有不同。但要精準把握其間之“度”，還需在理論上厘清未成年人參與權(quán)保護的原則、標準與規(guī)則。筆者認為，凡涉及未成年人的情境，都應尊重未成年人的參與權(quán)和表達權(quán)，盡量探明未成年人的意愿，如此方有助于從最有利于未成年人的原則出發(fā)對有關(guān)事項作出安排與裁斷。但同時確要考慮到很多差異的存在：未成年人表達意愿、表達能力的差異；不同主體與未成年人之間關(guān)系及聯(lián)系的差異等。綜合而言，父母或監(jiān)護人，負有教育和保護未成年人的法律義務，應在未成年人所能夠（以語言、態(tài)度、行為等多種方式方法）表達、表示的范圍內(nèi)盡可能探查未成年人的意愿；其他主體（如人民法院或其他公權(quán)力機關(guān)）缺乏與未成年人身心發(fā)展、學習生活的密切關(guān)聯(lián)，顯然只能在未成年人能夠表達的前提下聽取其意見，未來制度設計中可以通過引入社會工作和專業(yè)資源盡可能補充和增進裁判機關(guān)對未成年人個體處境的認知和理解。

由此，前引諸條文的表述可略作調(diào)整而臻于精準：第18條無礙，第22條第1款去除“有表達意愿能力”之限制，第98條第2款改為“有表達能力”。如此，既能夠充分保護未成年人的參與權(quán)，又避免要求過苛而難以實現(xiàn)。

2.未成年人監(jiān)護與收養(yǎng)制度的均衡與貫通

《修訂草案》以保護領(lǐng)域或責任主體為標準建構(gòu)規(guī)范體系，這就可能導致同一法律主題分散于不同章節(jié)，不僅犧牲了法律文本的平易和通達，也會給法律的理解和適用帶來更多困擾。國家監(jiān)護制度的碎片化和收養(yǎng)制度的隱而不彰正是由此而致。

具體而言，“政府保護”章第85條至第87條詳細規(guī)定了國家監(jiān)護制度的適用，包括臨時監(jiān)護和長期監(jiān)護，并且將國家監(jiān)護的主體通過國家-政府-民政部門的遞延加以明確，外觀上構(gòu)成相對完備的國家監(jiān)護規(guī)范體系，但“司法保護”章第99條至第101條又從司法審判的角度對國家臨時監(jiān)護和長期監(jiān)護的程序進行規(guī)范，造成條文的繁冗和內(nèi)容的斷裂。與此形成對比的是，對被收養(yǎng)未成年人具有重大影響的收養(yǎng)制度，除去第87條將其作為國家監(jiān)護后續(xù)安置途徑簡單提及外，并未充分總結(jié)和提升實踐中廣泛適用的試收養(yǎng)、收養(yǎng)回訪等有益經(jīng)驗，未能藉此立法契機形成體系化的現(xiàn)代收養(yǎng)程序。同是國家責任的重要內(nèi)容，國家監(jiān)護與收養(yǎng)制度在內(nèi)容上顯然是繁簡不均的。

現(xiàn)代立法講求體系化，以利于通過法律的體系解釋包容更多的制度訴求?！缎抻啿莅浮反罅υ鲅a內(nèi)容，有效地拓展了未成年人保護事業(yè)的作為空間，但同時應當注重內(nèi)容的融貫性，即同一主題的規(guī)范條文不僅在本法案內(nèi)部相互呼應和勾連，亦應與其他法律文件相關(guān)內(nèi)容妥實互補。由此而論，考慮到規(guī)范基礎(chǔ)不同，雖國家監(jiān)護和收養(yǎng)干預同屬政府保護責任，兩者張弛應有所不同。

一方面，國家監(jiān)護相關(guān)內(nèi)容過于繁冗，應當著力收緊。具體可作兩點完善：一者，對照《民法總則》有關(guān)內(nèi)容，同類條款予以刪減，如《修訂草案》第86條可容于《民法總則》第36條，即可刪之，或轉(zhuǎn)致。二者，《修訂草案》“司法保護”章有關(guān)國家監(jiān)護條文可在轉(zhuǎn)換表述后一并規(guī)定于“政府保護”章。另一方面，收養(yǎng)相關(guān)內(nèi)容過于簡略，應在總結(jié)實務經(jīng)驗的基礎(chǔ)上予以合理拓展。建議《修訂草案》第87條第2款刪去“對于依法收養(yǎng)的……對未成年人的國家監(jiān)護終止”表述。同時增設新條文專門規(guī)范收養(yǎng)程序中的干預、支持和服務，具體包括設立試收養(yǎng)期、收養(yǎng)評估、收養(yǎng)監(jiān)督回訪。茲試擬增補之第八十八條四款內(nèi)容：第一款，對于依法收養(yǎng)的，民政部門審查后認為收養(yǎng)登記申請符合本法規(guī)定條件的，征詢各方當事人意見，設定不少于三個月的試養(yǎng)期。第二款，試養(yǎng)期屆滿，民政部門根據(jù)有關(guān)機構(gòu)出具的綜合評估報告，在三十日內(nèi)對有利于保障未成年被收養(yǎng)人健康成長、可期待在收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間建立良好父母子女關(guān)系的收養(yǎng)申請予以登記。第三款，對試養(yǎng)評估報告不合格的收養(yǎng)申請，民政部門應作出不予登記的決定并書面說明理由。第四款，收養(yǎng)關(guān)系成立后，對未成年人的國家監(jiān)護終止。民政部門對登記在冊的收養(yǎng)關(guān)系實施或委托實施監(jiān)督回訪，確保未成年被收養(yǎng)人健康成長。

3.未成年人保護創(chuàng)新機制應予精細度量

《修訂草案》在諸多方面積極創(chuàng)新，充分吸收先進理念，有效地提升了法案的前瞻性，但某些機制創(chuàng)新尚缺乏足夠的理論研究和精細考量，有待進一步審酌。例如《修訂草案》新設“網(wǎng)絡保護”章就未成年人信息保護、防范沉迷網(wǎng)絡、禁止網(wǎng)絡暴力等內(nèi)容進行了相當深入細致的制度探索，但在責任主體覆蓋、網(wǎng)絡暴力外延等具體問題上仍與網(wǎng)絡社會現(xiàn)實有相當?shù)母裟ず褪桦x：《修訂草案》第63條至第65條集中規(guī)定網(wǎng)絡產(chǎn)品和服務提供者的保護責任，但是忽略了電信服務商在現(xiàn)代網(wǎng)絡體系中的關(guān)鍵角色和地位，導致網(wǎng)絡保護難以切實到位；《修訂草案》第62條規(guī)定禁止利用網(wǎng)絡制作、復制、發(fā)布、傳播包含暴力等在內(nèi)的法律法規(guī)禁止內(nèi)容的信息，偏于寬泛的表述對包括虐待虐殺動物在內(nèi)的新型網(wǎng)絡暴力樣態(tài)缺乏應有的規(guī)制力度。

前文已述，《修訂草案》應在結(jié)構(gòu)調(diào)整中將“網(wǎng)絡保護”章并入“社會保護”章，在此基礎(chǔ)之上，筆者建議繼續(xù)堅持時代創(chuàng)新，進一步完善有關(guān)網(wǎng)絡保護的規(guī)范內(nèi)容?；谇罢耙暯?，至少可從以下兩方面予以充實。

其一，將網(wǎng)絡保護責任主體擴展至電信服務商?！缎抻啿莅浮妨D通過對網(wǎng)絡產(chǎn)品和服務提供商課以保護責任，全面保護網(wǎng)絡時代的未成年人。但筆者在行業(yè)走訪和調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，手機供應是網(wǎng)絡服務的入口，也是真實個體進入虛擬網(wǎng)絡的重要通道，在此階段識別網(wǎng)絡服務使用者的年齡，劃定未成年人群體，將極大地有助于網(wǎng)絡產(chǎn)品和服務提供者切實履行盡責保護義務。有鑒于此，建議《修訂草案》將手機供應環(huán)節(jié)一同納入網(wǎng)絡保護考量，在“網(wǎng)絡保護”制度中要求電信服務商、網(wǎng)絡產(chǎn)品和服務提供者通過行業(yè)合作共同履行對未成年人的網(wǎng)絡保護義務。

其二，將網(wǎng)絡暴力樣態(tài)擴展至虐待虐殺動物的新型暴力。近年來，隨著自媒體的迅猛發(fā)展，虐待虐殺動物的暴戾行為模式通過網(wǎng)絡大肆傳播，對未成年人的身心健康造成不亞于傳統(tǒng)暴力形式的傷害和影響，甚至引發(fā)暴力傾向、教唆暴力犯罪，成為網(wǎng)絡時代的新型暴力樣態(tài)。自2019年以來，全國人大會議兩度作出相關(guān)建議，而有關(guān)政府部門卻苦于缺乏法律依據(jù)難以實施有效打擊。2020年春節(jié)期間的突發(fā)疫情更是凸顯保護動物對于人類社會安全與發(fā)展的重要意義。建議《修訂草案》以增補網(wǎng)絡保護規(guī)范為契機，將虐待虐殺動物的新型暴力納入禁止范疇，在條文中可作為特別暴力形式單獨表述。具體而言，可將《修訂草案》第44條和第62條進行整合，在列舉項末增加“虐待虐待動物”內(nèi)容予以特別警示，同時在“法律責任”章第123條中作相應增補。

四、結(jié)語

《未成年人保護法》是以未成年人為保護對象的法律，既是兒童法，又是社會法，應當充分體現(xiàn)兒童法和社會法特性，一方面從理念到制度、規(guī)范均應彰顯未成年人的主體地位，另一方面又要積極回應現(xiàn)實需求、加強國家干預、引入社會資源、增加社會支持和社會服務。新的時代背景下，保護和教育未成年人面臨更多的挑戰(zhàn)，筆者建議，《修訂草案》進一步調(diào)整和完善其結(jié)構(gòu)、制度和規(guī)范，以更加清晰地彰顯保護層次，更加融貫地統(tǒng)合保護內(nèi)容，以及更加精細地創(chuàng)新保護機制。