崔曉

一、故意傳播艾滋病行為的定罪現(xiàn)狀

司法實(shí)務(wù)中存在著行為人故意向他人傳播艾滋病的不少案件，且因其具有極大的社會危害性而應(yīng)視其犯罪成立，但刑法中卻缺乏可以直接適用的罪名，所以在司法實(shí)踐中對之的處理結(jié)果不一。理論層面針對該行為的處理，也存在諸多爭議，其主要有以下幾種處理方法。

（一）以現(xiàn)有罪名認(rèn)定

1.“故意殺人罪”。

有學(xué)者認(rèn)為，一旦感染艾滋病,便無法被治愈，因而故意傳播艾滋病的行為與死亡結(jié)果之間存在直接因果關(guān)系，所以對該行為應(yīng)該以“故意殺人罪”名來定罪處罰。[1]在“李某故意殺人案”①中，李某在明知自己患有艾滋病的情況下，仍然將帶有自己血液與毒品的混合物注射到被害人體內(nèi)，法院認(rèn)定被告人李某意圖使他人感染艾滋病，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。

2.“傳播性病罪”。

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從性傳播的高概率和對人體損害的嚴(yán)重性兩方面來認(rèn)定性病的范圍，絕大多數(shù)艾滋病是以性傳播的方式進(jìn)行傳播,并且也會對人體造成嚴(yán)重的損壞,從文義解釋上看，艾滋病同樣屬于性病范疇，將艾滋病從性病之中剝離也違背立法初衷。[2]在“鄒金松傳播性病案”②中，法院認(rèn)定被告人鄒金松明知自己為艾滋病患者而嫖娼，妨害社會管理秩序，應(yīng)該以“傳播性病罪”名論處。

3.“以危險方法危害公共安全罪”。

有學(xué)者認(rèn)為，司法實(shí)務(wù)中艾滋病毒攜帶者實(shí)施賣淫、嫖娼行為的對象具有隨意性與反復(fù)性，其行為的危害程度與以危險方法危害公共安全罪的法定形式具有相當(dāng)性，且已經(jīng)侵害公共安全，故應(yīng)該按“以危險方法危害公共安全罪”名論處。[3]此外，對于以“扎針”方式傳播艾滋病的行為，有學(xué)者認(rèn)為，“扎針”行為的目標(biāo)是不特定的，其使得不特定多數(shù)人的生命健康受到威脅，所以已危害公共安全，且其也符合刑法第一百一十四條的其他行為方式，因而應(yīng)該認(rèn)定為其以危險方法危害公共安全罪。[4]在“劉文明以危險方法危害公共安全案”③中，法院認(rèn)定被告人劉文明明知自己患有艾滋病，而隱瞞患病事實(shí)，在不采取任何安全措施的情況下與多名女性發(fā)生性行為，且行為對象不特定，其行為侵害了公共安全。

4.“故意傷害罪”。

有學(xué)者認(rèn)為，故意或過失使他人感染艾滋病的，以“故意傷害罪”或“過失致人重傷罪”名定罪處罰即可，無須仿照國外單設(shè)“傳播艾滋病罪”名。[5]司法實(shí)務(wù)中，也有以“故意傷害罪”名定罪的案例。在“黃乙丙故意傷害案”④中，法院認(rèn)定被告人黃乙丙在已經(jīng)知道自己患有艾滋病后，仍然故意與他人發(fā)生性關(guān)系，并且在行為過程中未采取任何安全措施，致使他人感染，其行為構(gòu)成故意傷害罪。

此外，在威科先行案例數(shù)據(jù)庫中，以“艾滋病”為關(guān)鍵詞在裁判理由與依據(jù)中進(jìn)行搜索，可以看到大部分案件的裁判結(jié)果定性為傳播性病罪。筆者認(rèn)為，故意傳播艾滋病的行為方式主要是性行為，所以司法實(shí)務(wù)中處理結(jié)果更多地偏向于定為傳播性病罪，但這并不能說明以傳播性病罪定性可以很好地規(guī)制故意傳播艾滋病的行為；而且，對于性行為之外的艾滋病傳播方式，“傳播性病罪”名更是對之無法規(guī)制，因而需要更深一步地分析故意傳播艾滋病行為，從而得出恰當(dāng)?shù)姆蛇m用方案。

（二）對其他犯罪中有涉故意傳播艾滋病之行為的處理

由于艾滋病是具有極強(qiáng)傳染性的疾病，所以司法實(shí)務(wù)中存在著艾滋病毒攜帶者在實(shí)施其他犯罪的時候，也往往涉及到其故意傳播艾滋病的現(xiàn)象，并且艾滋病主要是通過性行為方式傳播，所以在艾滋病毒攜帶者涉及性犯罪時，往往也具有故意傳播艾滋病的嫌疑。針對這種情形下的犯罪行為的處理，實(shí)務(wù)中有兩種做法。

有的案例將“患有艾滋病”作為酌定情節(jié)來考慮，具體分為兩種情形：其一，認(rèn)為患有艾滋病的情節(jié)反映出行為的社會危害性加大，因而應(yīng)該從重處罰。如在“曹洪標(biāo)強(qiáng)奸案”⑤中，法院認(rèn)定被告人曹洪標(biāo)明知自己患有艾滋病，為報復(fù)社會，強(qiáng)奸婦女，應(yīng)從重處罰。其二，認(rèn)為行為人明知自己患有艾滋病而仍然實(shí)施可能傳染給被害人艾滋病的其他犯罪，行為人的主觀惡性較大，所以應(yīng)該從重處罰。如在“魏煥文強(qiáng)奸案”⑥中，法院認(rèn)定被告人魏煥文在與被害人發(fā)生性關(guān)系前明知自己患有艾滋病，故其主觀惡性較大，可以從重處罰。

有的案例對于被告人患有艾滋病這一情節(jié)予以認(rèn)定，但是在定罪量刑時并未考慮該情節(jié)，如在“侯偉強(qiáng)奸案”⑦中，法院認(rèn)定被告人侯偉在知道自己患有艾滋病的情況下，仍違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但并未適用從重處罰。在“管曉東強(qiáng)制猥褻案”⑧中，法院認(rèn)定被告人管曉東患有艾滋病，并且在未采取任何措施的情況下，強(qiáng)制猥褻他人，其行為已構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，但是同樣沒有從重處罰。

二、故意傳播艾滋病之行為分析

通過上述定罪現(xiàn)狀可知，針對故意傳播艾滋病行為的處理，理論和實(shí)務(wù)界皆有諸多爭議。筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確地對故意傳播艾滋病行為進(jìn)行定性和處理，首先需要對行為本身進(jìn)行基礎(chǔ)分析，以精準(zhǔn)判斷該行為符合哪種犯罪的構(gòu)成要件。

（一）艾滋病屬性分析

關(guān)于艾滋病是否屬于性病，理論上多有爭議。肯定者認(rèn)為，根據(jù)其危害程度和特點(diǎn)，艾滋病應(yīng)該屬于更加嚴(yán)重的性病，而且根據(jù)《傳染病防治法》，艾滋病、淋病和梅毒都屬于乙類傳染病。[6]否定者認(rèn)為，艾滋病與性病的作用機(jī)理有著本質(zhì)的區(qū)別，并不是能通過性途徑傳播的就是性病，并且我國的法律、條例中也從來沒有規(guī)定艾滋病屬于性病。[7]司法實(shí)務(wù)中也有很多判例認(rèn)定艾滋病屬于性病，2017年最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡作《賣淫解釋》）第十二條規(guī)定：艾滋病病毒攜帶者實(shí)施賣淫、嫖娼的行為要以“傳播性病罪”名定罪處罰。該解釋的觀點(diǎn)似乎也認(rèn)為可以將艾滋病認(rèn)定為性病。筆者認(rèn)為，《賣淫解釋》的規(guī)定值得商榷，原因是艾滋病與性病在很多法律、條例中處于并列位置，兩者并不是包含關(guān)系，性病并不包含艾滋病。也有學(xué)者認(rèn)為，故意傳播艾滋病的行為已經(jīng)觸及了“故意傷害罪”或者“故意殺人罪”，同時也滿足“傳播性病罪”的構(gòu)成要件，因而屬于兩罪的想象競合。[8]筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)同樣值得商榷。

《賣淫解釋》第十一條規(guī)定，對于其他性病的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡作《傳染病防治法》）、《性病防治管理辦法》的規(guī)定，在國家衛(wèi)生與計劃生育委員會（以下簡稱“衛(wèi)計委”）規(guī)定實(shí)行性病監(jiān)測的性病范圍內(nèi)，依照其危害、特點(diǎn)與梅毒、淋病相當(dāng)?shù)脑瓌t，從嚴(yán)掌握。由隸屬于原衛(wèi)計委的中國疾病預(yù)防控制中心出臺的《全國性病監(jiān)測方案（試行）》對性病監(jiān)測范圍作出了詳細(xì)規(guī)定。在其“工作原則”一章中將艾滋病與性病置于并列位置，規(guī)定“性病監(jiān)測要與艾滋病監(jiān)測相結(jié)合”。同樣，在其第四章“監(jiān)測病種和定義”所列舉的性病的種類中也不包含艾滋病。可見，艾滋病并不在衛(wèi)計委規(guī)定實(shí)行性病監(jiān)測的性病范圍內(nèi)。在《傳染病防治法》中，艾滋病屬于乙類傳染病，而在《性病防治管理辦法》中，只列舉了《傳染病防治法》所規(guī)定的乙類傳染病中的梅毒和淋病，而并未列舉艾滋病。既然《傳染病防治法》中已經(jīng)明確將艾滋病歸入到乙類傳染病中，而此處并未列舉同樣是以性接觸為主要傳播途徑的艾滋病，那么其含義也是性病并不包含艾滋病。雖然關(guān)于性病的種類還有兜底條款，但是這應(yīng)該理解為立法者為了應(yīng)對未來新的類似性病出現(xiàn)而留出的空白，不應(yīng)該將現(xiàn)有未列舉的主要疾病也解釋進(jìn)性病的兜底范圍。在2019年剛修訂的《艾滋病防治條例》中，其第十二條也明確將艾滋病與性病并列，這更加證明了性病不應(yīng)該包含艾滋病。

此外，《賣淫解釋》雖然規(guī)定將故意傳播艾滋病的行為以“傳播性病罪”名定罪，但該解釋還規(guī)定了從重處罰原則。筆者認(rèn)為該條內(nèi)含的意思也是艾滋病與性病有所差異，如果艾滋病與梅毒、淋病等其他常見性病一樣，那么直接以“傳播性病罪”名定罪處罰即可，而沒有必要單獨(dú)規(guī)定從重處罰。司法解釋并不能作為證明艾滋病屬于性病的依據(jù)。何況，即使將艾滋病解釋為性病，也會面臨著罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問題。

（二）所侵害法益的性質(zhì)分析

關(guān)于故意傳播艾滋病行為所侵害的法益性質(zhì)，理論上也多有爭議，主要是侵害公共安全法益與他人的生命或健康法益之爭。筆者認(rèn)為，在絕大多數(shù)情況下，故意傳播艾滋病的行為不會危害到公共安全。艾滋病毒進(jìn)入人體后雖然會給人體免疫系統(tǒng)造成巨大的破壞，但是艾滋病病毒在體外的存活能力較差，受到外界物理或化學(xué)因素影響后，很難存活，一般在體外僅能存活幾個小時，很難危害到公共安全。并且根據(jù)國家衛(wèi)生健康委員會（以下簡稱“衛(wèi)健委”）2019年11月30日所公布的數(shù)據(jù)，艾滋病經(jīng)輸血傳播基本阻斷，性傳播成為主要傳播途徑，其他傳播途徑也得到有效控制。當(dāng)然，不排除在極為特殊的情況下故意傳播艾滋病的行為確實(shí)侵害到公共安全，從而也應(yīng)認(rèn)定其為以危險方法危害公共安全罪的情況。

有的學(xué)者認(rèn)為，攜帶裝有含艾滋病毒血液的注射器在廣場、學(xué)校等公共場所見人就扎的行為，已經(jīng)威脅到了不特定多數(shù)人的生命安全，構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪；[9]另有學(xué)者認(rèn)為，所謂“投放行為”不能夠包含“扎針的行為”，但是“扎針的行為”確實(shí)已經(jīng)危害到了公共安全。[10]筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)都值得商榷，“扎針的行為”并沒有危害到公共安全，因為“公共安全”是指不特定或多數(shù)人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)的安全；[11]而判斷“不特定”的關(guān)鍵，是侵害結(jié)果必須是事前難以確定的且也是行為人難以控制的，實(shí)施行為之后危害結(jié)果有隨時擴(kuò)大的可能性；判斷“多數(shù)”的關(guān)鍵，則是要把握住判斷前提是針對一個行為的判斷，是一個行為導(dǎo)致了多數(shù)人的生命、健康或重大公私財產(chǎn)的侵害。攜帶含有艾滋病毒的血液針管去學(xué)校、公交車等公共場所“扎人”，貌似是侵害了多數(shù)人的生命健康，但是具體到每個行為只是侵害了一個人的生命健康，這和用刀連續(xù)砍人并沒有本質(zhì)區(qū)別，并不會危及到多數(shù)人的生命健康。該行為是否危害到了“不特定人”的生命健康？答案也是否定的，因為行為人實(shí)施“扎針行為”之前也是可以預(yù)測到行為后果的，并且對于該后果是可以控制的，只要行為人不再繼續(xù)實(shí)施新行為，該危害后果也不會有隨時擴(kuò)大的可能性。此外，上述“扎針行為”的“危險性及破壞性同樣也不能同放火、爆炸、決水以及投放危險物質(zhì)行為相提并論”[12]。因而，在絕大多數(shù)情況下，故意傳播艾滋病的行為并不滿足以危險方法危害公共安全罪的客體要件。

（三）侵害之結(jié)果的分析

通過上述分析可知，性病不能包含艾滋病，絕大部分故意傳播艾滋病的行為并不會侵害公共安全法益，因而并不能將故意傳播艾滋病的行為認(rèn)定為傳播性病罪或以危險方法危害公共安全罪；排除這兩種可能之后最有爭議的，便是該行為是否構(gòu)成故意殺人罪，即需要判斷該行為是否侵害了他人的生命。筆者認(rèn)為，故意傳播艾滋病的行為侵害了被害人的身體健康而非生命。

首先，隨著醫(yī)療技術(shù)的不斷發(fā)展，感染艾滋病毒之后會有一個很長的潛伏期，艾滋病患者并不會立即死亡，并且該潛伏期可以達(dá)十幾年之久。高效抗逆轉(zhuǎn)錄病毒治療的推廣，使艾滋病發(fā)展為可以控制但尚難以治愈的慢性傳染性疾病。[13]據(jù)由衛(wèi)健委2019年11月30日發(fā)布的消息，全國符合治療條件的感染者接受抗病毒治療比例為86.6%，治療成功率為93.5%。

其次，艾滋病毒進(jìn)入人體后的作用機(jī)制是攻擊人的免疫系統(tǒng)，最終身體因為免疫功能的損壞，導(dǎo)致人體細(xì)胞免疫功能缺陷，引起各種機(jī)會性感染和腫瘤的發(fā)生。[14]雖然艾滋病毒會破壞人體的免疫系統(tǒng)，但是人體免疫系統(tǒng)的破壞并不會直接導(dǎo)致人的死亡，甚至說并沒有導(dǎo)致人死亡的具體、切實(shí)的危險，僅僅具有在未來較長的時間內(nèi)由于免疫系統(tǒng)遭到破壞而引發(fā)一系列的并發(fā)癥及因該并發(fā)癥而產(chǎn)生死亡的危險。并且，在免疫系統(tǒng)遭到破壞直至死亡的過程中，免疫系統(tǒng)的破壞與死亡的危害結(jié)果之間的因果關(guān)系也是較難認(rèn)定的，數(shù)十年存活時間極易存在其他的介入因素，會阻斷破壞免疫系統(tǒng)的行為與死亡的危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。

最后，免疫系統(tǒng)的破壞可以歸入到刑法中的“傷害”?！爸挥袑λ说纳頇C(jī)能造成實(shí)質(zhì)性侵害的行為，才是傷害?！盵15]根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，“人體損傷”是指身體結(jié)構(gòu)完整性遭受破壞或者功能出現(xiàn)差異或者喪失。免疫系統(tǒng)的損壞雖然不屬于身體結(jié)構(gòu)完整性遭受破壞，但確使身體功能出現(xiàn)衰退或者喪失，即人體對抗病原體的功能衰退或喪失，完全符合人體損傷的標(biāo)準(zhǔn)。因此，認(rèn)為傳播艾滋病的行為侵害了人的生命的觀點(diǎn)甚可質(zhì)疑。

三、故意傳播艾滋病行為之定罪量刑

故意傳播艾滋病的行為完全符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，并不需要增設(shè)故意傳播艾滋病罪，以故意傷害罪定罪便可應(yīng)對司法實(shí)務(wù)中故意傳播艾滋病的不同情形，且符合現(xiàn)行法律規(guī)定。

（一）無須增設(shè)“故意傳播艾滋病罪”

不可否認(rèn)，理論上主張綜合實(shí)踐中出現(xiàn)的故意傳播艾滋病的行為特點(diǎn)有針對性地增設(shè)新罪名，確實(shí)可以比較好地對故意傳播艾滋病行為進(jìn)行規(guī)制，而且也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。但是筆者認(rèn)為，解釋刑法應(yīng)該處于比造法更為優(yōu)先的地位，在不考慮解釋刑法的前提下，盲目地立法會導(dǎo)致諸多問題。

一方面，我們必須避免情緒化立法?！靶淌路傻膰?yán)厲性決定了刑事立法活動必須嚴(yán)謹(jǐn)且理性，刑法的謙抑性要求刑事立法必須杜絕情緒化干擾。”[16]因為故意傳播艾滋病的行為具有極大的社會危害性，所以民眾呼吁嚴(yán)肅處理該行為的呼聲比較高，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽從民意，接受監(jiān)督，但是不能過度受民意影響，面對新型的危害社會的行為一律采用立法的方式來進(jìn)行處理，過多考慮迎合民意而立法，這無異于“飲鴆止渴”。一味地追求增加新罪名，會有損刑法的穩(wěn)定性，造成立法資源的浪費(fèi)，并且容易使其他刑法條文內(nèi)容被侵蝕甚至被架空。

另一方面，并非一概否定增設(shè)新罪名，只是強(qiáng)調(diào)造法并不是最優(yōu)的選擇。“釋法論在位階上應(yīng)當(dāng)優(yōu)于造法論?！盵17]“刑法學(xué)的重心是解釋論，而不是立法論?！盵18]面對刑法出現(xiàn)的“漏洞”時，不應(yīng)該首選造法，只有對相關(guān)的法律條文以及案件事實(shí)進(jìn)行分析和解釋之后，如果確實(shí)存在著現(xiàn)有的刑法條文并不能規(guī)制已發(fā)生的危害性且已經(jīng)達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的行為的情況下，才可以進(jìn)一步考慮增設(shè)新罪名。通過對故意傳播艾滋病的行為以及我國刑法分則條文的分析可知，故意傳播艾滋病的行為完全可以以現(xiàn)有的刑法條文進(jìn)行定罪處罰，因此沒有必要增設(shè)故意傳播艾滋病罪。

（二）故意傷害罪之證成

故意傳播艾滋病行為完全符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，并且以故意傷害罪進(jìn)行定罪處罰契合罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則，因而故意傳播艾滋病的行為應(yīng)該以故意傷害罪定罪處罰。

首先，故意傳播艾滋病行為完全符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。上文已述，客觀上傳播艾滋病的行為侵犯了他人的身體健康，符合人體損傷的標(biāo)準(zhǔn)；主觀上明知自己的行為會導(dǎo)致他人感染艾滋病，侵害他人的健康法益，仍然希望或者放任該結(jié)果的發(fā)生，所以完全符合故意傷害罪的主觀要件。這里需要進(jìn)一步明確的是生理功能的損壞程度。根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》可知，重傷與輕傷的區(qū)別在于，行為導(dǎo)致器官功能受損的程度如何，輕傷是導(dǎo)致器官功能部分障礙。一方面，艾滋病毒進(jìn)入人體之后，會在一個長期的過程內(nèi)不斷地破壞人的免疫系統(tǒng)，并且引起人的多種并發(fā)癥，使人的免疫系統(tǒng)逐漸地喪失作用，所以會導(dǎo)致人的免疫系統(tǒng)功能嚴(yán)重障礙，帶來相應(yīng)的嚴(yán)重后果。另一方面，在進(jìn)行傷情鑒定時，對艾滋病除了要考慮原發(fā)性損傷之外，更為重要的是要考慮其引起的并發(fā)癥或者后遺癥，被感染艾滋病之后，會引發(fā)許多并發(fā)癥，如各種機(jī)會性感染和腫瘤等，從綜合并發(fā)癥來判斷，也應(yīng)認(rèn)定為重傷。

其次，故意傷害罪可以規(guī)制司法實(shí)踐中出現(xiàn)的以不同方式故意傳播艾滋病的行為。故意傷害罪可以很好地規(guī)制故意傳播艾滋病行為，如果將艾滋病歸入性病的范疇，那么傳播性病罪也僅僅可以規(guī)制通過性方式傳播艾滋病的行為，對于通過其他方式傳播艾滋病的行為，仍然存在著無法規(guī)制的后果。以傳播性病罪、故意殺人罪、以危險方法危害公共安全罪定性故意傳播艾滋病的行為，要么行為只滿足罪名的部分構(gòu)成要件，要么罪名只能規(guī)制部分行為方式，難以涵蓋司法實(shí)踐中出現(xiàn)的故意傳播艾滋病的各種行為方式，而故意傷害罪可以規(guī)制所有的以不同方式故意傳播艾滋病的行為，同時也契合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

最后，認(rèn)定故意傷害罪與現(xiàn)行法律規(guī)定相符?！顿u淫解釋》第十二條第二款規(guī)定，艾滋病毒攜帶者故意不采取防范措施實(shí)施賣淫、嫖娼行為，致使他人感染艾滋病的，以故意傷害罪論處，且從重處罰。筆者贊成上述司法解釋的觀點(diǎn)，但是同時認(rèn)為不應(yīng)將傳播艾滋病的行為方式僅限制在性傳播，對于所有的故意傳播艾滋病的行為，都應(yīng)該以故意傷害罪來定罪處罰。如果行為人的傳播艾滋病的行為并未能真正致使他人感染艾滋病，則以故意傷害罪的未遂定罪處罰即可。

（三）現(xiàn)有犯罪法定情節(jié)之認(rèn)定

由于司法實(shí)踐中對于故意傳播艾滋病的行為的定性爭議較大，所以在行為人實(shí)施其他犯罪行為的同時，又有故意傳播艾滋病的行為，實(shí)踐中同樣難以定性，故有的判決中并未在定罪量刑中加以考量，有的作為酌定量刑情節(jié)。通過上述分析可知，對于故意傳播艾滋病的行為應(yīng)該以故意傷害罪定罪處罰，那么對于在實(shí)施其他犯罪行為時又有故意傳播艾滋病的行為，則可以進(jìn)行相應(yīng)的處理。

由于艾滋病傳播最主要的方式為性傳播，所以司法實(shí)踐中故意傳播艾滋病的行為往往伴隨著性犯罪。首先是伴隨在強(qiáng)奸罪中，我國刑法對強(qiáng)奸罪規(guī)定了結(jié)果加重犯，包含了致使被害人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果，所以在行為人明知自己患有艾滋病還對他人實(shí)施強(qiáng)奸行為時，應(yīng)該以強(qiáng)奸罪定罪，并且認(rèn)定其致使被害人重傷，適用加重刑罰處罰。其次是伴隨在強(qiáng)制猥褻罪中，我國刑法對于強(qiáng)制猥褻罪也同樣規(guī)定了“其他惡劣情節(jié)”的加重處罰情節(jié)，對他人進(jìn)行猥褻的同時致使被害人感染艾滋病的，應(yīng)該認(rèn)定屬于“其他惡劣情節(jié)”的一種，適用加重處罰。對于猥褻兒童的，我國法律規(guī)定適用強(qiáng)制猥褻罪的刑罰，并且從重處罰，所以對于行為人明知自己患有艾滋病還猥褻兒童的，同樣認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”，并且從重處罰。再次是出現(xiàn)在聚眾淫亂罪中，我國刑法并未對該罪規(guī)定法定的從重情節(jié)，并且該罪的法定刑較輕，所以在行為人明知自己攜帶艾滋病病毒且不采取安全措施實(shí)施聚眾淫亂行為時，同時觸犯聚眾淫亂罪和故意傷害罪，屬于想象競合犯，擇一重處。最后，如果行為人明知自己患有艾滋病仍然實(shí)施性犯罪，但是最終并沒有使被害人感染艾滋病，則還是以上述罪名的加重情節(jié)予以處罰，并且認(rèn)定屬于結(jié)果加重犯或者情節(jié)加重犯的未遂。此外，如果行為人并不是患有艾滋病且實(shí)施性犯罪，而是未患有艾滋病的行為人在實(shí)施性犯罪的同時，采取其他方式故意傳播艾滋病的，則應(yīng)該以相應(yīng)的性犯罪與故意傷害罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。

四、結(jié)語

面對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的針對故意傳播艾滋病行為的不同規(guī)制方式，《賣淫解釋》已作出了明確規(guī)范因而具有進(jìn)步意義。對故意傳播艾滋病案件的處理，還是應(yīng)該從艾滋病的性質(zhì)出發(fā)，進(jìn)一步明確行為侵犯的法益性質(zhì)及結(jié)果，優(yōu)先通過刑法解釋的方法以現(xiàn)有罪名進(jìn)行定罪量刑。2020年3月10日，國外研究團(tuán)隊發(fā)表證明稱，艾滋病患者接受干細(xì)胞移植治療后已被治愈。[19]這同樣說明，隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，艾滋病不再是一種“不治之癥”，故意傳播艾滋病的行為侵害的是人的身體健康，而不是生命權(quán)。此外，故意傳播艾滋病的多種多樣的行為方式及相關(guān)性犯罪中出現(xiàn)的故意傳播艾滋病的行為，都能以故意傷害罪為基準(zhǔn)進(jìn)行較好地定性和量刑處理。因此，故意傳播艾滋病的行為應(yīng)該以故意傷害罪（致人重傷）進(jìn)行定罪處罰。

注釋

①參見(2013)岳中刑一初字第37號判決書。

②參見(2019)黔0103刑初523號判決書。

③參見(2017)內(nèi)2223刑初7號判決書。

④參見(2018)瓊0106刑初665號判決書。

⑤參見(2019)皖1204刑初107號判決書。

⑥參見(2019)川3433刑初38號判決書。

⑦參見(2017)浙0122刑初450號判決書。

⑧參見(2017)浙0702刑初1002號判決書。