哈那格爾

“妨害傳染病防治罪”作為專門用來預防和打擊傳染病相關犯罪的罪名，雖然已寫入《刑法》二十余年，卻長期“坐”在理論研究和司法適用的“冷板凳”上。在新型冠狀病毒防疫期間，理論界和實務界均呼吁“激活”該罪名，以期對拒絕執(zhí)行相關防疫措施的行為予以打擊。2020年2月10日，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)了《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡作《涉疫情防控意見》），明確了對于拒絕執(zhí)行防疫措施、引起新型冠狀病毒傳播或者存在傳播嚴重危險的，可以適用妨害傳染病防治罪。

習近平總書記強調，要依法依規(guī)做好疫情防控，堅持運用法治思維和法治方式開展工作。[1]在對涉疫犯罪從嚴從重從快的刑事政策背景下，界定妨害傳染病防治罪所保護的法益，從而確定拒絕執(zhí)行新型冠狀病毒肺炎防疫措施行為的“入罪半徑”，對于落實依法防疫控疫、確保法治列車不“出軌”、避免刑法過度擴張具有重要意義。

一、單一法益與雙重法益之爭論

法益之解釋，具有雙重機能：一方面，無法益保護則無刑法保護，犯罪可罰性在于因有法益受到了侵害，此為基于法益之解釋而可認定“入罪”的機能；另一方面，刑法保護是一種補充性的法益保護手段，對于運用民法或者行政法手段能夠規(guī)制的行為，刑法投入是不必要的，此為基于法益之解釋而可認定“出罪”的機能。[2]法益之解釋的邏輯起點，在于對妨害傳染病防治罪所保護的法益進行準確識別。

因為妨害傳染病防治罪長期未受到理論界的足夠重視，所以相關研究文獻較為稀少，目前尚未發(fā)現(xiàn)有學者對該罪的法益予以界定，相關學說均使用了“客體要件”的概念而非“法益”概念。所謂“客體要件”與“法益”，其能否等同，不免會涉及到犯罪構成要件體系和階層體系之間的爭論。筆者認為，“客體要件”與“法益”之間的關系并非涇渭分明，在我國刑法分則的多種罪名中，“客體要件”與“法益”的表述內容完全一致；兩者之間是“概念”與“工具”的關系，作為“概念”的“客體要件”較為抽象，其法律解釋機能較為薄弱，而“法益”顯然更為精細，并主導著對構成要件的解釋撰述，其“工具”價值更為明顯?？傮w而言，在對妨害傳染病防治罪的法益界定過程中，該罪客體要件的相關研究提供了極為重要的研究思路，將相關學說中的“客體要件”理解為“法益”也并不會曲解撰述者的本意。因為“客體要件”本身并不承擔入罪機能，所以下文對不同學說關于入罪標準的評價，也僅限于是在將“客體要件”視為“法益”的情況下。

關于妨害傳染病防治罪所保護的法益，學界有“單一說”和“雙重說”的爭論：“單一說”指出本罪所保護的法益是國家對傳染病的管控制度；[3]“雙重說”認為不特定群眾的生命健康安全和國家醫(yī)療衛(wèi)生管理秩序均為本罪所保護的法益。[4]從法益內容表述來看，不同學說之間表述習慣不一，需加以統(tǒng)一?！皣裔t(yī)療衛(wèi)生管理秩序”的表述過于寬泛，難以區(qū)分妨害傳染病防治罪與其他危害公共衛(wèi)生類罪所保護的法益差異，在法益之解釋的視角下，具體法益越明確越有利于入罪標準的界定?！缎谭ā穼⒎梁魅静》乐巫餁w類于刑法分則第六章的妨害社會管理秩序罪之中，從該章的“妨害傳染病防治罪”到“妨害動植物防疫、檢疫罪”，其所保護的法益均為社會管理秩序，且屬于社會管理秩序中的公共衛(wèi)生秩序。因此，將本罪的法益界定為“傳染病防控秩序”，似乎較“國家對傳染病管控制度”更為恰當。此外，“群眾”是一個政治概念，在法學研究中采用“公民”的表述更為妥當；同理，將“生命健康安全”表述為“生命健康權”更符合法學研究的表達習慣。因此，單一法益認為本罪的法益為傳染病防控秩序，雙重法益認為本罪的法益為傳染病防控秩序和不特定公民生命健康權。

從單一法益的角度來看，其邏輯指向了“法律秩序的本質是有序的社會關系”[5]，認為法律以強制力作為保障，使社會成員在法律的規(guī)范內活動，而對“越軌者”則予以懲罰并以此作為對社會其他成員的威懾；但是，其卻難以解釋下列疑問：其一，社會法益最終應當還原為個人、財產等具體法益[6]，如果制度不能還原為某種具體的利益，那么制度是否還具有存在的意義？其二，對于妨礙國家對傳染病管控制度的行為，其本身可依據《治安管理處罰法》相關條文予以行政處罰，可是對制度的“侵害程度”如何來界定行政處罰與刑事處罰的界限？需要說明的是，“單一法益論”獲得了理論界和實務界的廣泛認可，被視為“法學通說”?！渡嬉叻缸锓揽匾庖姟吩诜梁魅静》乐巫镄袨橹黧w界定上，除了確診病人之外，還包括其他“疑似”或“高危”群體。然而，如果涉案主體最終沒有被確診為新型冠狀病毒病人，沒有傳播的危險，其可罰性依據就單純是對傳染病防控秩序的侵害，因而從這個角度看，《涉疫犯罪防控意見》具有濃厚的單一法益理論色彩。

就雙重法益的角度而言，該論強調秩序法益是對個人法益的抽象化表達，生命健康權是人權的核心要義[7]，保護傳染病管控秩序的最終的目的是保護不特定公民生命健康權?！半p重法益論”較“單一法益論”的進步之處在于，發(fā)覺對不特定公民生命健康權侵害或使其陷入危險可作為本罪可罰性依據，但卻沒有明確回答以下幾點追問：第一，就法益保護目的而言，當一種犯罪行為侵害兩種法益之時，此兩種法益是否存在位階？應當以何種法益來確定入罪的邊界？第二，若本罪系既是危險犯又是實害犯，當行為人侵害傳染病管控秩序時，能否推定其將公民生命健康權置于危險境地？上述問題的解決，只有將關注的焦點從法益內容轉向法益結構，從而界定妨害傳染病防治罪的法益位階，才能準確找到本罪的入罪邊界。

二、雙階法益結構的提出及入罪邏輯

法益之解釋的功能，集中體現(xiàn)在刑罰的必要性和刑罰的妥當性上，前者涉及立法和司法方面的出罪與入罪的問題，后者強調法定刑設置與法益之間的對應關系；上述功能的實現(xiàn)，必然需要在法益位階中排出“梁山座次”，以確定刑法保護的重點。[8]故本文在“雙重法益說”的基礎上，確定妨害傳染病防治罪保護法益的位階，以此為界定拒絕執(zhí)行新型冠狀病毒肺炎防疫措施行為的“入罪半徑”奠定理論基礎。

（一）第一階法益：傳染病防控秩序

從法理基礎看，傳染病防控秩序的觀念基礎是預防刑法觀。妨害傳染病防治罪既是實害犯又是危險犯，當本罪作為危險犯時，行為人對第一階法益即傳染病防控秩序的法益產生了實害，對第二階法益即不特定公民生命健康權僅產生了危險，此時為了保護第二階法益的周延，對第一階法益便有了預防必要性。同樣，在行為對不特定公民生命健康權的危險“從抽象危險到具體危險再到實損”的逐步累積的過程中，侵害行為對傳染病防控秩序法益的侵害程度也會逐步加深。因此，傳染病防控秩序以刑法保護前置的方式，最大程度地通過對風險進行預防，以實現(xiàn)保障不特定公民生命健康權的目的。

以法益內容言，傳染病防控秩序是社會法益。法律秩序的本質是有序的社會關系；本次新型冠狀病毒肺炎防控工作能夠取得巨大的成功，與社會成員所共同維持平穩(wěn)運行的疫情防控秩序有著千絲萬縷的聯(lián)系。而違反傳染病防控秩序的行為，其本質是對社會民眾所認定并訂立的社會契約的踐踏，嚴重威脅了社會關系的安定有序，勢必需要行政手段甚至兜底線的刑事手段予以規(guī)制。進一步來說，構成妨害傳染病防治罪以違反傳染病防治法為前提，是典型的行政刑法規(guī)范。行政刑法規(guī)范以違反前置行政法為基礎，在確有必要需要刑法予以否定性評價之時，動用刑罰制裁手段以彌補前置行政法救濟能力的不足，將社會秩序恢復到侵害行為發(fā)生之前的狀態(tài)。

就法益性質說，傳染病防控秩序是一種后設性法益。根據法益設立依據不同，可將法益區(qū)分為先設性法益和后設性法益。[9]具體而言，“先設性法益”指由社會發(fā)展而產生，并由立法者發(fā)現(xiàn)并通過法律予以保護的法益——利益性法益即為典型的先設性法益；而由立法創(chuàng)設，并隨著法律的變動而變動的法益為后設性法益——秩序性法益即為典型的后設性法益。將傳染病防控秩序視為一種后設性法益，主要包括兩層含義：第一，作為一種擬制法益，其受侵害的狀態(tài)并不能以客觀具體的方式展現(xiàn)出來；同時不同的秩序法益之間的關系也并非涇渭分明，如行為人在防疫期間的沖卡行為，既侵害了社會公共秩序的安定有序又侵害了傳染病防控秩序的平穩(wěn)運行，而這只能通過對后設性法益的識別來證明乃至推定。第二，后設性法益的架構需要以先設性法益作為地基；立法者在創(chuàng)設一種法益時，必須以保護某種后設性法益為目的，如行為人僅造成傳染病防控秩序的混亂，不可能造成進一步侵害不特定公民生命健康權，自然不構成妨害傳染病防治罪。

（二）第二階法益：不特定公民生命健康權

從法理基礎看，不特定公民生命健康權的觀念基礎是自由刑法觀。生命權是健康權的前提，“健康權是生命權得以存續(xù)和實現(xiàn)的根本保障”[10]。生命健康權是其他權利基礎，只有公民的生命健康權得到保障，其自由權的行使才具有可能性。同時，刑法來源于公民個人的權利讓渡，故在保障公民自由權的同時，對侵害公民生命健康權的行為予以懲罰以起到威懾作用。與預防刑法觀主張刑法介入提前化不同，自由刑法觀側重公民自由權的保障。在“風險社會”背景下，刑法的適度擴張對抵御社會風險確有積極意義。但是，由于“風險”本身的不確定性，勢必會使得刑法的可預測性降低，一定程度上侵蝕公民自由權。因此，倡導預防刑法觀與自由刑法觀并重顯得尤為重要

以法益內容言，不特定公民生命健康權是個人法益。雖然關于“健康權”內涵及外延還有諸多爭論，但是將公民生命健康權視為一種獨立人格權是學界基本共識。[11]生命權自然是諸多權利的核心和基礎，伴隨著廣大民眾對健康權重視程度不斷提高，基于健康權而挑戰(zhàn)生命權的法律問題日漸成為學界關注的對象。[12]公民健康權以能否有效選擇為標準，區(qū)分為積極健康權和消極健康權：在生命健康權主體具有有效選擇的能力和條件時適用消極健康權，反之，則適用積極健康權。公民在不影響他人及公共利益的情況下，有權選擇自認為健康的方式生活，這是一種消極的健康權，是一種應受法律保護的利益。當消極健康權遭受他人侵害時，公民有權利申請公權力介入，而公權力應當及時介入，排除侵害。

就法益性質說，不特定公民生命健康權法益是一種先設性法益?！敖】禉嗍且匀藶楸镜母?，健康與健康權是人的一個最大法益?！盵13]生命健康權作為基本人權的組成部分，是先于法律存在的，立法者所做的只是發(fā)現(xiàn)并確認不特定公民生命健康權受到刑法的保護并將其上升為一種具體的法益。在“風險社會”背景下，刑法對不特定公民生命健康權等先設性法益的保護提前化趨勢明顯，這在立法中則體現(xiàn)在危險犯數量的擴大化上——在《刑法修正案（九）》中新增加的20種犯罪中，有16種是危險犯可以成立者。具有傳播危險性的行為人在拒絕執(zhí)行防疫措施行為時，會使得不特定公民生命健康權處于一種危險的狀態(tài)之中，其嚴重程度并不亞于引起了甲類傳染病傳播的實害結果。

（三）雙階法益結構的入罪邏輯

在妨害傳染病防治罪入罪標準中，傳染病防控秩序的法益侵害是必要非充分條件，即行為人雖然侵害了傳染病防控秩序，但是沒有侵害不特定公民生命健康權或侵害程度不足，則不會構成妨害傳染病防治罪。如甲類傳染病疑似病人擅自逃脫醫(yī)療機構監(jiān)管，后經檢測發(fā)現(xiàn)并非是確診病人，行為人不存在傳播甲類傳染病的風險，顯然不構成妨害傳染病防治罪。行為人侵害了傳染病防控秩序，并由此導致甲類傳染病傳播是本罪實害犯的標準，妨害傳染病防治罪所保護的“不特定”公民生命健康權，強調的是行為選擇侵害對象上的隨意性、盲目性，但是其引起的甲類傳染病傳播對象必須具備現(xiàn)實性和客觀指向性。因為妨害傳染病防治罪屬于典型的具體危險犯[14],其入罪標準為在侵害傳染病防控秩序的基礎上，對不特定公民生命健康權產生具體的危險。

對妨害傳染病防治罪可罰范圍——“甲類傳染病”——的解釋，對確定入罪標準非常重要。新型冠狀病毒肺炎屬于按甲類管理的乙類傳染病，將其解釋為“甲類傳染病”是否超越了文義的“射程”范圍，進而違反罪行法定原則？

林鈺雄教授認為“類推適用是就法律已經明文規(guī)范的事項與法律未加明文規(guī)范的事項，比較分析其間共同或類似的要素，將前者比附援引到后者的法學方法”[15]。具體而言，如果法律規(guī)范構成要素為ABC，待解釋事實構成要素為ABCD，那么自然不構成類推解釋，因為待解釋事實已滿足法律規(guī)范所要求的ABC三個要素。相反，如果待解釋事實構成要素為AB，則構成類推解釋，因為缺少法律規(guī)范所要求的C要素。如此，需要確定“甲類傳染病”的構成要素，《傳染病防治法》對傳染病分類原則是人體健康和社會的危害程度和采取的預防控制措施[16]，故“甲類傳染病”的構成要素為A（危害程度）和B（防控措施）。

進一步說，“按甲類管理的傳染病”的構成要素自然包括B（防控措施），是否包括A（危害程度）還需進一步討論。雙階法益結構角度看，要區(qū)別“甲類傳染病”可罰范圍，要看是傾向于保護第一階法益?zhèn)魅静》揽刂刃蜻€是第二階法益不特定公民的生命健康權？從法益之解釋角度來看，刑法應當為更重要的法益，配置更高的法定刑。過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的構成要件較為相似，甚至在一定條件下會構成法條競合。過失以危險方法危害公共安全罪所保護的法益是不特定生命健康權[17]，從基準刑檔來看，過失以危險方法危害公共安全罪基準的量刑檔較妨害傳染病防治罪更高，故妨害傳染病防治罪中的“甲類傳染病”較過失以危險方法危害公共安全罪中的“危險方法”而言，可能更傾向于保護秩序法益。此外，將“甲類管理的傳染病”納入“甲類傳染病”解釋范疇也是一種有利于被告人的類推解釋，避免參照“非典”時期的做法，適用過失以危險方法危害公共安全罪，從而判處被告人更重的刑罰。

三、拒絕執(zhí)行防疫措施行為入罪的邊界

抗擊新型冠狀病毒肺炎疫情期間，拒絕執(zhí)行防疫措施行為不僅會嚴重擾亂傳染病防控秩序，還有可能會造成新型冠狀病毒的傳播，給漸趨明朗的疫情防控態(tài)勢造成阻礙。同等重要的是，需要明確拒絕執(zhí)行新型冠狀病毒肺炎防疫措施行為適用妨害傳染病防治罪的邊界，對不具有實質違法性的行為適用行政處罰等其他非刑法手段，這也是貫徹落實習近平總書記有關依法防疫重要指示的必然要求。

（一）以行政違法性作為入罪前提

首先，需要對前置行政法規(guī)范范圍進行適度擴張。在《涉疫犯罪防控意見》答記者問中，“兩高”明確將“違反傳染病防治法的規(guī)定”廣義理解為“疫情防控有關的法律法規(guī)和國務院有關規(guī)定”，將地方政府和有關部門不違反上位法的規(guī)范性文件也納入“衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施”的范疇。[18]通覽《傳染病防治法》，并未發(fā)現(xiàn)有關普通民眾承擔刑事責任的相關規(guī)定，故只有對“違反傳染病防治法的規(guī)定”作擴大解釋才可以將《突發(fā)事件應對法》第六十八條納入其范圍，該條明確規(guī)定了對個人違反疫情防控義務構成犯罪追究刑事責任。在各地防疫實踐中，地方政府和有關部門出臺了有關防疫措施內容各異的規(guī)范性文件，對此類規(guī)范性文件要審查其是否上位法沖突，如行為人拒絕執(zhí)行一些地區(qū)明顯不合理甚至違法的防疫措施，對其適用妨害傳染病防治罪要尤為慎重。

其次，應當以2020年1月20日為界，對以后拒絕執(zhí)行新型冠狀病毒肺炎防疫措施行為適用妨害傳染病防治罪。在國家衛(wèi)健委2020年第1號公告發(fā)布之前，對新型冠狀病毒肺炎未采取甲類傳染病管理措施，不屬于《刑法》第三百三十條適用范圍，故不應當適用妨害傳染病防治罪。[19]同時，拒絕執(zhí)行新型冠狀病毒肺炎防疫措施行為具有持續(xù)性，如行為人作為密切接觸者于在1月15日擅自脫離隔離治療與多人有密切接觸，后于1月25日被有關部門發(fā)現(xiàn)并隔離觀察。如果行為人在1月20日及之后自行采取隔離措施，并未與他人接觸，對于1月20日之前的行為所造成的后果，不能作為入罪的依據。

最后，負有疫情防控職責的人員也為妨害傳染病防治罪的適格主體。法學界普遍將妨害傳染病防治罪視為過失危險犯，故本罪很難成立教唆犯或幫助犯。負有疫情防控職責的人員通過瞞報、藏匿等方式，拒絕履行傳染病防控義務，造成新型冠狀病毒肺炎傳播或有傳播嚴重危險的，應當適用本罪予以處罰。在最高檢發(fā)布的第三批典型案例中，犯罪嫌疑人任某軍、任某輝分別系村黨支部書記、村主任，在明知犯罪嫌疑人梁某某從武漢返鄉(xiāng)的情況下，拒不向有關部門報告，不實施相應防疫措施，致使多人被隔離觀察，以涉嫌妨害傳染病防治罪移送審查起訴。[20]

（二）將傳播危險性視為必要條件

第一，僅限確診病人及其他負有疫情防控職責的人員成為本罪的適格主體。雙階法益結構視角下，第一階法益設置，實際上是對第二階法益保護的前移，但是前移程度不宜過遠，否則會侵蝕到公民自由權。因此，在拒絕執(zhí)行防疫措施行為入罪中，要以引起了甲類傳染病傳播嚴重危險為必要條件，以符合第二階法益保護的需要。具體而言，《涉疫犯罪防控意見》第一項對行為主體進行了擴大，雖全面但不夠準確，除了最終被確診為新型冠狀病毒的病人外，其他人“疑似”及“高?！比藛T，無論其拒絕執(zhí)行新型冠狀病毒肺炎防疫措施的行為多么惡劣，在多大程度上侵害傳染病防控秩序，都不足以引起傳播的危險，更不可能造成傳播的結果，故不可能構成妨害傳染病防治罪。同理，負有疫情防控職責的人員入罪的前提條件是其幫助隱瞞的人員最終確診，同時引發(fā)疫情傳播危險。前文中的村黨支部書記、村主任，只有在犯罪嫌疑人梁某某最終確診為新型冠狀病毒的病人時，才可以按照妨害傳染病防治罪定罪處罰。

第二，對于危險狀態(tài)的認定，應當以危險后果的實害程度作為基礎。在《涉疫犯罪防控意見》答記者問中，“兩高”就“引起了甲類傳染病傳播嚴重危險”要求從行為主體、行為方式、行為危害三個角度分析。[21]然而，在行為危害認定中強調要“綜合判斷”其危險性，不免陷入循環(huán)論證的怪圈，對司法實踐指導作用有限。妨害傳染病防治罪作為具體危險犯，要求“以行為當時的具體情況為根據，認定行為具有發(fā)生侵害結果的可能性”[22]，不可將其理解為抽象危險犯致使打擊面過大。對具體危險犯的認定，要堅持結果無價值的論斷，以危險后果的實害程度作為基礎。如行為人拒絕執(zhí)行防疫措施致使多人被隔離，后被確診為新型冠狀病毒肺炎，但是被隔離人員均未被感染，該行為實害性較低。對此類行為，要結合行為人行為當時的認識程度予以綜合考量，謹慎入罪。即使最終入罪，在量刑方面也應當有所區(qū)別。

第三，要堅持寬嚴相濟的刑事政策，將處罰必要性納入考量標準。在新型冠狀病毒肺炎疫情治理中，對拒絕執(zhí)行防疫措施行為的入罪標準從嚴把握，雖然可以有利于防疫秩序的穩(wěn)定，但是同樣會侵蝕到刑法權利保障機能。行為人侵害傳染病防控秩序的穩(wěn)定有序，引起傳播的危險甚至造成傳播實害的，固然具有可罰性。但從另一個角度看，行為人也是新型冠狀病毒肺炎的受害者，對于惡性不深、人身危險性和社會危險性較小的行為人，應當貫徹寬嚴相濟的刑事政策，在量刑方面適當從輕。尤其對于病情較為嚴重的行為人，待其病情痊愈后再執(zhí)行刑罰不僅刑罰威懾力大打折扣，還會影響社會秩序的恢復，應當優(yōu)先適用緩刑。