高 斌

（北京市交通委員會海淀運輸管理分局，北京 100094）

行政許可是政府的核心職權(quán)之一。雖然有《中華人民共和國行政許可法》和各地制發(fā)的實施辦法等規(guī)范性文件作為依據(jù)，但諸多情形仍缺少明確的規(guī)定（如申請材料存在瑕疵該如何處理）。這就需要借助自由裁量進行處置?！秶鴦?wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2016〕33號）中提出“容缺受理”。筆者將對此展開相關(guān)探究。

一、問題的提出

申請材料是申請人提出行政許可申請時，用以證明自身條件符合行政許可要求的各種材料。實踐中經(jīng)常會遇到因為材料不齊全或材料存在種種問題導(dǎo)致行政許可無法正常進行的情形。材料項目缺失無法受理是一個通識①行政許可法第32條規(guī)定，材料不齊的應(yīng)該當場指導(dǎo)申請人補齊材料，不能當場補齊的應(yīng)該一次性告知所需材料。因此，材料不齊是無法受理的。，而在申請材料存在瑕疵時如何處置，想必有不同意見。

實踐中的瑕疵分為以下幾種情形：（1），根據(jù)瑕疵的嚴重程度可分為簡單瑕疵和重大瑕疵。前者稍加注意就能夠避免或能夠迅速解決，后者需要較大幅度的注意，往往導(dǎo)致不予許可。下列情況為簡單瑕疵：1）字符錯誤，即錯字、別字、標點符號有誤等，這些通過簡單常識即可判斷，如遺漏標點符號，如把“海淀區(qū)”寫成了“海濱區(qū)”等；2）表述錯誤，即對申請對象的描述并不準確但是有其他資料可以校正，如申請表中車輛類型填寫“小型轎車”但是行駛證為“重型自卸車”；3）材料不完整，即材料的部分信息要素缺失，如復(fù)印件的內(nèi)容不全面或部分內(nèi)容模糊；4）印章使用不規(guī)范，如加蓋的印章模糊、缺角等；5）政府材料問題，即由于政府部門的原因?qū)е履承┎牧蠠o法準確識別，如出租車治安審驗合格證原件封存在機動車檔案里無法核實交管部門提供的復(fù)印件瑕疵如機動車登記證書上著墨過淺或字符錯行難以識別等。下列情況可視為重大瑕疵：1）材料項目缺失或?qū)嵸|(zhì)證明力缺失，如申辦班車客運許可需要提供營業(yè)執(zhí)照，但申請人無法提供而系統(tǒng)又無法調(diào)取，或申請人提供的復(fù)印件上記載的信息完全無法識別；2）印章缺失，如企業(yè)提交的申請材料未加蓋公章，無法判定是否屬于企業(yè)的真實意思表示；3）法定證件超期，如個人申辦從業(yè)資格證提交的身份證已經(jīng)超過有效期等。（2），根據(jù)瑕疵對行政許可的影響力可分為形式瑕疵和實質(zhì)瑕疵。二者區(qū)分的核心標準是查看行政許可是否能夠繼續(xù)進行，即材料的證明力是否存在實質(zhì)性缺陷。形式瑕疵是指材料雖然存在瑕疵，但是經(jīng)補充、替換或解釋說明后可以使用，如辦事指南要求街道辦開具的證明，但申請人提供了居委會開具的證明。它并不影響行政許可的正常進行，申請人重新提供材料即可或根據(jù)實際情況特事特辦。實質(zhì)瑕疵是指材料的瑕疵直接導(dǎo)致行政許可無法正常進行，如辦理車輛許可手續(xù)時該車無法啟動，如申辦客運經(jīng)營許可時申請人尚未組建公司無法獲得營業(yè)執(zhí)照等。唯有消除或替換該類材料以后，行政許可方可繼續(xù)辦理。橫向來看，簡單瑕疵都是直觀的、淺顯的，稍加注意就能夠辨別，稍加修改或完善即可符合許可要求，不影響行政許可程序的進行，等同于形式瑕疵；而重大瑕疵直接導(dǎo)致行政許可無法正常進行，等同于實質(zhì)瑕疵。

4種具體表述中，重大瑕疵和實質(zhì)瑕疵等同于材料項目缺失，不符合行政許可的受理條件。那么，簡單瑕疵和形式瑕疵（后文統(tǒng)稱“材料瑕疵”）的情況如何處理？考慮到它們并不干預(yù)行政許可的正常進行，對受理條件作出適當?shù)淖兺ㄊ潜匾?。昆明市、廣州市、北京市等多地相繼針對“材料瑕疵是否應(yīng)該受理”推出規(guī)范性文件或試點相關(guān)做法①各地印發(fā)的文件都是允許在次要材料不全的情況下先行受理，參見濟南市商務(wù)局《“容缺”受理實施方案(試行)》、常州市規(guī)劃局《建設(shè)項目規(guī)劃服務(wù)“容缺受理”工作方案（試行）》、北京市工商行政管理局《企業(yè)登記容缺受理操作規(guī)程（試行）》、廣東《廣東省企業(yè)投資項目分類管理和落地便利化改革實施方案》《英德市市場監(jiān)督管理局行政審批容缺受理實施方案（試行）》、大連《大連市政務(wù)服務(wù)容缺受理辦法》等。具體操作為：審批人員核定該情形屬于可以容缺受理的情形后，告知“可以先受理業(yè)務(wù)申請，但申請人須在特定時段內(nèi)補充或修改相關(guān)材料”，在申請人明確同意后，審批人員注明“容缺受理，需在XX日之前補齊XX材料”一類字樣，受理申請并計入審批時限的審批。，通常是在瑕疵不影響實質(zhì)的可受理性時，審批人員先行受理，申請人在約定時間內(nèi)補齊相關(guān)材料后審批人員作出許可決定，反之則依法作出不予許可的決定，即“容缺受理”。容缺受理機制是指針對材料瑕疵先行作出受理決定、計入審批時限的審批方式以及基于該方式的制定、執(zhí)行、總結(jié)、評估等各環(huán)節(jié)而制定的規(guī)范性文件的總和。容缺受理機制關(guān)系到行政審批權(quán)力的配置和運作，構(gòu)成法治政府建設(shè)中的一個重要現(xiàn)象，值得研究。

二、容缺受理機制的利好

材料瑕疵并不構(gòu)成不予受理的法定事由，但是它可能構(gòu)成不予受理或不予核準的或然性事由。容缺受理機制是政府對相對人做出的讓步，體現(xiàn)出有限度的包容②對這種限度的把握體現(xiàn)了政府在客觀的行政行為方面的能動性。對這種限度可以通過“比例”進行把握。通常，只要申請材料在證明效力方面存在的瑕疵不影響實質(zhì)性受理，審批人員就可以視同申請材料具備，允許申請人事后補交，而先行受理。在試點告知承諾制的地區(qū)或項目中，申請人甚至僅提供一個申請表就可以辦理。當然后者涉及到許可模式的調(diào)整，目前來看，其風險很大。如果想要在法律效力上得到確認，想必應(yīng)該通過修改《行政許可法》或全國人大做出立法解釋等予以實現(xiàn)。。它依托相對人所做出的明示或默示的承諾，即至遲在行政許可決定之前補齊瑕疵材料或使瑕疵材料的證明力轉(zhuǎn)變?yōu)闊o瑕疵的狀態(tài)。

(一)自由裁量權(quán)的內(nèi)涵

基于認識的時代性特點，立法者無法窮盡事物的全部方面，自然也就無法在范性文件中充分列舉；即使條文內(nèi)容準確，也可能由于時間或地點的變化而產(chǎn)生不同的理解。為此，賦予執(zhí)法者根據(jù)一般認知或特定規(guī)則進行處理的自由是必要的。這就是“自由裁量”或“自由裁量權(quán)”。自由裁量權(quán)賦予政府工作人員在無法律明確規(guī)定的情況下靈活處理的權(quán)力，相當于對人員的“賦權(quán)”；有其自身的邏輯邊界，如理論上的比例原則、實踐中的處理標準等，相當于對權(quán)力的“限制”。由于政府工作人員需要在規(guī)定的時間內(nèi)做出大量決定，自由裁量權(quán)的適用有利于充分解決實踐中遇到的復(fù)雜情勢，推進法律的穩(wěn)步發(fā)展。自由裁量權(quán)也就成為實踐中使用頻次最高的行政權(quán)力。

隨著互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)的發(fā)展深化，行政機關(guān)履行職權(quán)的方式迎來重大變革?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的介入使得傳統(tǒng)審批模式的弊端——尤其是對紙質(zhì)材料過于嚴苛的要求——更為徹底地暴露。為進一步提高審批效能，在面對瑕疵時需要充分發(fā)揮自由裁量權(quán)的作用，對材料的實質(zhì)證明效力做出界定，明確其是否構(gòu)成“材料瑕疵”（存在補正的可行性）。行政許可法第32條要求材料不齊的不得受理。對材料瑕疵而言，雖然可以機械套用上述條款，但是采用自由裁量權(quán)的視角更為恰當。在法律規(guī)定的框架內(nèi)，為行政許可的辦理流程創(chuàng)設(shè)更多的能動性，尤其是可以改進行政權(quán)力行使方式，使其具有更多的“柔性”。自由裁量權(quán)不只存在于某一個環(huán)節(jié)，而是存在于許可的全過程。其適用于允許彈性存在的任何環(huán)節(jié)中。在材料瑕疵的情況下，事項受理的實質(zhì)性要件已經(jīng)具備，瑕疵或缺憾部分并不影響實質(zhì)性審批，先行受理并要求申請人在規(guī)定的時間內(nèi)補齊（如補送或更換）相關(guān)材料，符合自由裁量權(quán)的基本要求，也更符合立法的本意。

（二）法治的基本要求

在邏輯順序上，法治要求良法和善治。立法和執(zhí)法兩個環(huán)節(jié)在邏輯上存在先后順序，并各自產(chǎn)生對應(yīng)的社會評價。立法通過執(zhí)法轉(zhuǎn)化為實踐，實施行政許可的過程是推動法律從紙面走向?qū)嵺`的過程；同時，執(zhí)法也具有獨立的價值屬性，實施行政許可的具體過程離不開執(zhí)法者的法治素養(yǎng)、執(zhí)法價值取向等約束，這些會深刻影響法律實施的效果。因此，選取行政許可的實施過程評價法治是否能夠?qū)崿F(xiàn)具有代表性。

現(xiàn)行規(guī)范性文件中對行政許可的規(guī)定是客觀的，但未必絕對正確。假定許可領(lǐng)域的規(guī)范性文件是良法，那么執(zhí)法過程是良法實施的過程，依法實施行政許可通常會帶來法治的結(jié)果；反之它就成為實施惡法的過程。如果執(zhí)法者無法拒絕執(zhí)行“惡法”，只能通過執(zhí)法過程來踐行法治的要求——審批人員通過行使自由裁量權(quán)，盡可能規(guī)避法律的惡性，以期在更大范圍實現(xiàn)良善的效果——在這種情況下，執(zhí)法本身的價值便成為確保法治實現(xiàn)的保障。具體到材料瑕疵問題而言，法律并未涉及如何處理。而鑒于法律是全體人民公意的體現(xiàn)，執(zhí)法過程自然應(yīng)該向著良善目的努力方能實現(xiàn)法治目的。容缺受理正體現(xiàn)了政府追求良善目標的努力。在本部門擁有可支配時限的前提下，審批人員及時受理申請，并要求申請人盡快補齊（在本環(huán)節(jié)或本部門時限內(nèi)補齊，不得影響下一個環(huán)節(jié)），既便于申請人盡早實現(xiàn)權(quán)利，又符合法治的基本要求。

（三）人性的同質(zhì)性要求

容缺受理機制的適用依仗審批雙方承辦人員的合意。行政許可由申請人和行政機關(guān)雙方共同完成。團體行為雖然不直接涉及到人性問題，但是團體共識由具體的“人”個體基于“人”的一般性共識而形成，團體意志又依托特定的個體予以執(zhí)行，因此團體共識的產(chǎn)生機制和執(zhí)行過程都帶有深刻的人性特點。那么，行政許可的實施過程自然離不開有關(guān)“人性”的考量。那么，人性中是否存在某些共同的弱點，導(dǎo)致行政許可中不可避免地呈現(xiàn)出偏差，以至于通過某種額外的變通形式實施呢？

可以參考刑法上的“期待可能性”進行分析。在研究犯罪問題時，人們通常會考慮:是否存在避免犯罪發(fā)生的可能性？也就是討論違法的可責性或防止犯罪發(fā)生的期待可能性。在一般理性的前提下，是否存在特定的理由（認知）而導(dǎo)致個人做或不做特定的行為，以避免犯罪或損害發(fā)生？如果存在這種理由，即存在期待可能性，行為人不執(zhí)行即應(yīng)該受到懲罰；如果不存在這種理由，即不存在期待可能性，行為人不執(zhí)行就不應(yīng)該受到懲罰。對不同情形應(yīng)該如何處理的認知，共同構(gòu)成了“人性”的核心要求，也成為支撐行政許可全過程的內(nèi)在支柱。如果通識認定可以接受某種瑕疵或不足，就意味著材料瑕疵的問題需要加倍的謹慎和注意方可避免，反之則意味著材料瑕疵在一般注意的前提下就可以避免。而根據(jù)認知的局限性和信息傳播的客觀局限性，不同時期、不同地點的公民在申報行政許可的過程中，必然會發(fā)生諸多與行政許可法等規(guī)范性文件要求相偏離的狀況，確保全部申請材料毫無瑕疵或缺憾并不具備期待可能性。因此，只要這種偏離不影響實質(zhì)的可受理性，就意味著申請人已經(jīng)盡到了必要的注意，審批人員即應(yīng)該受理該申請。

三、容缺受理機制的弊端

容缺受理機制具有客觀的合理性，是否為一項完美的制度設(shè)計呢？筆者認為，該機制也存在一定的風險性和弊端，應(yīng)該慎重考量。

（一）涉嫌變更法律的強制性規(guī)定

行政許可法第30條明確要求行政許可的材料等項目必須要依照法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定，第32條規(guī)定“申請材料齊全、符合法定形式”才能夠受理其申請。因此，行政許可的各項要素是不可動搖的。容缺受理機制的出現(xiàn)恰恰改變了這一點。雖然有不少文件作為支撐——上到《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》《關(guān)于加強個人誠信體系建設(shè)的指導(dǎo)意見》,下到各市、縣、區(qū)出臺的紅頭文件——但是它們只能算作是“其他規(guī)范性文件”，并不像法律一般具有強制執(zhí)行力。

一旦啟動違憲審查，相關(guān)紅頭文件在大概率的情況下會被認定為違憲。

自由裁量權(quán)的核心是在法律法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)靈活選擇處置。而從近幾年各地力推容缺受理機制來看，大有法律可以變通執(zhí)行的氣勢。這種做法可能帶來法律適用方面的風險：一是隨著實踐的發(fā)展，容缺受理的標準會日趨多樣化，甚至可能導(dǎo)致不符合受理標準的申請獲得許可的情況。而審批人員依法履職的過程屬于政府行為，只要申請人的做法不屬于行政許可法78條和79條的情形，其獲得的許可都是有效的。這就會導(dǎo)致行政許可法的執(zhí)行情況參差不齊；二是基于行政權(quán)力的特點，容缺受理的規(guī)則變動性較大。這必定會影響行政相對人的信賴利益，引發(fā)日益增多的行政訴訟，甚至導(dǎo)致重新選舉政府；三是在行政許可環(huán)節(jié)中極有可能會存在利益交換。自由裁量權(quán)介入后，審批過程呈現(xiàn)出受理（審批）與否均合理的特點，根據(jù)公權(quán)力自身的張力，此時出現(xiàn)利益交換的可能性就會擴大，存在較強的腐敗風險，而且其形式是極為隱蔽的。因此，容缺受理機制會導(dǎo)致對法律強制性規(guī)定進行變通適用，涉嫌以行政權(quán)力行為變更法律的強制性規(guī)定，這就超過了傳統(tǒng)意義上的自由裁量權(quán)有關(guān)對法律規(guī)定進行合法調(diào)整或變通的基本含義。

（二）影響“法治”對公權(quán)力機關(guān)的一般要求

對公權(quán)力機關(guān)而言，法無授權(quán)不可為。許可領(lǐng)域有行政許可法以及各地制發(fā)的實施細則等作為依據(jù)，行政機關(guān)應(yīng)該嚴格遵循。而從容缺受理機制調(diào)整受理材料的做法來看：一方面，并未嚴格按照行政許可法的明確要求收取、核對材料，屬于怠于依法行使職權(quán)；另一方面，在客觀上變更了法律有關(guān)申請材料的明確要求，賦予行政機關(guān)“立法”功能。作為法律的執(zhí)行機關(guān)，政府顯然不具有立法的正當權(quán)力。雖然委托立法、行政立法等現(xiàn)象在各國日漸普遍化和規(guī)范化，但是這并不能為政府肩負立法者和執(zhí)法者的雙重身份提供正當性證成，尤其是不能為執(zhí)法標準的多元化提供合法性。

回到認知的共性問題。容缺受理機制直指申請人在特定情況下可能觸犯某些次要錯誤，而其他人針對此類錯誤持包容或默許的態(tài)度，是否可以轉(zhuǎn)化為：一般人認為存在這種瑕疵是必然的、可以接受的，那么，禁止這種瑕疵的法律就是錯誤的？這就引發(fā)了行政機關(guān)評判立法質(zhì)量的問題，自然會引發(fā)以行政權(quán)力行為變更法律強制性規(guī)定的問題。按照正常程序，針對存在問題的法律，應(yīng)該通過全國人大及其常委會的立法和修法機制修改完善后實施。容缺受理機制相當于行政機關(guān)通過借助人的一般理性而區(qū)分對待行政許可，這體現(xiàn)了行政權(quán)力的任意性，將會逐步帶來行政權(quán)力的擴張，最終危害法治的基石。

（三）使行政行為夾雜了民事行為的特質(zhì)

容缺受理意味著申請材料不完全符合要求，由于申請人提供了一定的保證（承諾）而啟動了行政審批程序。因此仍然是行政行為。由于這種承諾背后并沒有完善的機制予以保障落實——如果建立了保障機制，則意味著政府承認材料不齊仍然可以受理申請，與現(xiàn)行行政許可法相?！耆揽可暾埲嘶蛩鶎賳挝坏穆募s自覺，導(dǎo)致行政許可這一行政法律行為中介入了民事法律行為的因素。履約自覺屬于行為人承擔的法律義務(wù)之一，這種契約精神貫穿社會發(fā)展的各個階段、各個層面，這也正是行政法領(lǐng)域內(nèi)信賴保護利益等原則存在的支撐。但是這種特質(zhì)應(yīng)該內(nèi)含在行政許可的過程中。容缺受理過分強調(diào)了這種民事特質(zhì)，為行政行為的公信力帶來了一定的法律風險。

實踐中，當審批人員無法斷然確定申請人無法補齊申請材料時，審批人員往往傾向于繼續(xù)審批。一方面延續(xù)了民事領(lǐng)域的信任（如經(jīng)常來辦事并且一向履行承諾，如申請人暫時失聯(lián)）；另一方面也簡化了對許可行為后續(xù)處理的風險（如申請人承諾在3月15日之前補齊材料，但是14日下班時仍然無法補齊，15日就應(yīng)該做出不予許可的決定；而如果有證據(jù)表明前述情況基于意志以外的原因產(chǎn)生應(yīng)如何處置？如果程序不留特殊處置機制，那么就缺乏審批的能動性；而如果程序允許對超期事項作出許可決定，就使得容缺受理機制喪失了其存在的意義，使其淪為民事行為中討價還價的變體）。但是，過分強調(diào)民事行為特質(zhì)，將會帶來不少后續(xù)問題，也會對政府的權(quán)威性帶來一定的負面影響。

四、結(jié)語

作為行政權(quán)力實施的一種具體方式，容缺受理的底線標準是實質(zhì)可受理性，其包容性時段存在于本環(huán)節(jié)決定做出之前（涉及多個部門或多個政府機關(guān)審批的，則必須要確保在本部門或本機關(guān)的許可時限內(nèi)）。為確保該機制落實，充分發(fā)揮積極作用，尤其是避免其風險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的損害，筆者建議，應(yīng)該盡快建立并執(zhí)行懲罰和督促措施，如在不予批準的決定之外參照行政許可法第78條和第79條的規(guī)定進行行政處罰、對失信行為進行曝光、公布行業(yè)誠信名單等。