劉 玥

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410006）

經(jīng)過為時兩年的公益訴訟試點之后，我國建立了民事公益訴訟制度和行政公益訴訟制度。2017年6月我國修改了民事訴訟法，在其中增加了建立民事公益訴訟制度和檢察機關(guān)是公益訴訟起訴主體的內(nèi)容，并明確檢察機關(guān)可針對所有損害社會公共利益的行為提起訴訟。公益訴訟制度的建立就是為了更好地保護社會公共利益，從而更好地保護公民的個人利益。民事公益訴訟制度突破了傳統(tǒng)民事訴訟中當事人為平等的民事主體這一特點，允許檢察機關(guān)成為社會公共利益的代表者從而可以提起民事公益訴訟。但是這一規(guī)定仍為原則性規(guī)定，其可操作性不強，對于民事公益訴訟的種類并沒有明確的加以規(guī)定。

1.依據(jù)公益訴訟保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的可能性

盡管關(guān)于如何保護民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)問題在法學(xué)研究中并非是一個新問題，然而至今，除了著作權(quán)法第6條①和沒有法律效力的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（征求意見稿）》（以下簡稱為《條例》）以外，再無更多的相關(guān)法律規(guī)定。由此可見，關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護問題，在我國立法上尚處于空白階段。

根據(jù)《條例》第2條的規(guī)定②，民間文學(xué)藝術(shù)作品指由某一民族或地域內(nèi)不特定成員集體創(chuàng)作并世代傳承的，體現(xiàn)創(chuàng)造群體的傳統(tǒng)觀念和文化價值的文學(xué)藝術(shù)表達。它往往是該民族或該地域的人們一起創(chuàng)造完成的，是其歷史發(fā)展的載體，充分體現(xiàn)著該民族或該地域獨特的文化傳統(tǒng)?？梢?，民間文學(xué)藝術(shù)作品具有以下特殊性:（1）群體創(chuàng)作性，致使其權(quán)利主體難以界定;（2）由于它是世代傳承下來的，因而難以界定原始作品和衍生作品，造成著作權(quán)法保護的客體難以確定。這使得民間文學(xué)藝術(shù)作品難以通過現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度進行保護;（3）具有很強的地域?qū)傩曰蛎褡鍖傩裕糠置耖g文學(xué)藝術(shù)作品只為本地域或本民族范圍的群眾所知曉;（4）民間文學(xué)藝術(shù)作品雖然是某一民族或地域內(nèi)的群眾所創(chuàng)造并傳承下來的，但其屬于中華民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分，關(guān)系到整個社會的公共利益。

可見，民間文學(xué)藝術(shù)作品作為我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的一部分，對它的法律保護尚不完備，相關(guān)配套法律制度亟待完善。一方面，保護民間文學(xué)藝術(shù)作品是對其創(chuàng)作地域或民族范圍內(nèi)群眾的共同利益的保護，尤其是經(jīng)濟利益的保護[1]，更是對我國社會公共利益的保護；另一方面，完善對民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護，要充分考慮民間文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性，及實踐中出現(xiàn)的各種可能危害到它的行為，切實做到通過法律規(guī)定對其進行保護。關(guān)于保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律規(guī)定仍是空白。由于民間文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性，僅依靠著作權(quán)法對其進行保護尚屬不足，單純依靠當?shù)卣ㄟ^提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟加以保護，又會打破既定民事訴訟結(jié)構(gòu)。截至目前，國務(wù)院亦尚未出臺任何關(guān)于保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的相關(guān)規(guī)定。更沒有類似瑞典、埃塞俄比亞等國規(guī)定：凡利用民間文學(xué)藝術(shù)作品進行改編、演出、獲利者，必須將一定比例的經(jīng)濟收益上交給專門的國家機構(gòu)，并將其用于該作品誕生地居民的文化教育等公共事業(yè)。但是，如若為了保護民間文學(xué)藝術(shù)作品而另設(shè)一個新制度的話實屬困難。隨著公益訴訟制度在我國的建立，我們不得不思考——通過公益訴訟制度來保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)，是否能解決當前對其法律保護程度不高的這一問題。

首先，保護民間文學(xué)藝術(shù)作品就是保護社會公共利益。“社會公共利益”的理解可以從狹義和廣義兩個角度入手。就狹義角度而言，民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作主體具有群體性，其往往是某個地區(qū)或某個民族幾輩人共同創(chuàng)作、傳承的結(jié)果，是該群體共同的智力創(chuàng)作成果，是該群體共同利益的集中體現(xiàn)。在實踐中，這一共同利益不僅僅表現(xiàn)為著作權(quán)人的著作權(quán)利，更多的則是通過經(jīng)濟利益加以體現(xiàn)的。就廣義角度而言，民間文學(xué)藝術(shù)作品是我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的一部分，更是我國全體公民共同的文化財富[2]。由此可見，它并非僅僅受益于其創(chuàng)作群體或地區(qū)，而是整個社會。

其次，檢察機關(guān)是法定的公益訴訟起訴主體之一，是社會公共利益的代表者，更是維護社會公共利益的“發(fā)言人”。近年來，國內(nèi)交通的日益便利，大眾傳媒方式的與日增多，使得民間傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)作品的影響范圍早已超出其誕生的地區(qū)或民族這一范圍，它在成為某一地區(qū)或民族文化特色代表的同時被全國人民所熟知，逐漸成為各領(lǐng)域藝術(shù)創(chuàng)作者的靈感來源之一。在我國司法實踐中，也已出現(xiàn)多起侵犯民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的案件，比如具有代表性的烏蘇里船歌案、安順地戲案等等。一方面，在這些案件中，當?shù)氐泥l(xiāng)政府或鎮(zhèn)政府成為維權(quán)的主體，形成一種“官告民”的局面[3]。盡管在司法實踐中，這種“官告民”的民事訴訟是被我國司法實踐所接納的，但其打破了民事訴訟中訴訟雙方為平等的民事主體這一法定的、傳統(tǒng)的民事訴訟結(jié)構(gòu)，并有一種法院立法的嫌疑，模糊分權(quán)界限。我國現(xiàn)行民訴法中僅有一種訴訟[4]是“官告民”訴訟結(jié)構(gòu)，即民事公益訴訟。而關(guān)于保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的公益訴訟的法定起訴主體，目前只有檢察機關(guān)這一國家機關(guān)可以代表社會公共利益提起訴訟。另一方面，著作權(quán)侵權(quán)訴訟相較于其他訴訟而言，不僅需要專業(yè)的律師團隊，更需要擅長對著作權(quán)作品進行對比分析的專業(yè)團隊。實踐中，民間文學(xué)藝術(shù)作品的誕生區(qū)域往往是經(jīng)濟發(fā)展較為落后、地理位置較為偏遠的地區(qū)，這就導(dǎo)致當?shù)卣谔崞鹪V訟時欠缺以上兩個條件[5]。因此，檢察機關(guān)作為負有公訴權(quán)職能的國家機構(gòu)，相比于當?shù)卣涓哂袧M足以上兩個條件的優(yōu)勢；并且從現(xiàn)行法的規(guī)定來看，檢察機關(guān)是保護民間文學(xué)藝術(shù)作品不受非法侵害的合法主體。

綜上所述，當前我國的立法在保護民間文學(xué)藝術(shù)作品方面仍處于空白階段，應(yīng)通過民事公益訴訟制度彌補當前立法中關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護方面的不足，充分發(fā)揮檢察機關(guān)作為社會公共利益“發(fā)言人”這一功能，豐富保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的路徑，增強對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護力度。

2.檢察機關(guān)保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的現(xiàn)實困境

前文中已分析，通過檢察機關(guān)提起的民事公益訴訟來彌補對民間文學(xué)藝術(shù)作品保護的不足是當前立法條件下行之有效的一個解決思路。但另一方面，民事公益訴訟制度在我國建立和適用的時間尚短，相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定尚不完備，因而，在保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的民事公益訴訟中，檢察機關(guān)難免會有一些不足或遇到一些困難。

檢察機關(guān)作為國家機關(guān)，擁有公訴權(quán)和訴訟監(jiān)督權(quán)雙重職能。即在民事訴訟范疇內(nèi)，一方面，檢察機關(guān)可以提起民事公益訴訟，另一方面，檢察機關(guān)可對法院審判的各類民事案件進行檢察監(jiān)督。

《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第13條第1款規(guī)定:“人民檢察院在履行職責中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為,擬提起公益訴訟的,應(yīng)當依法公告, 公告期間為三十日?！笨梢?，檢察機關(guān)提起民事公益訴訟所針對的行為是在其“履行職責中發(fā)現(xiàn)的”。而就侵害民間文學(xué)藝術(shù)作品的行為而言，除檢察機關(guān)對法院審判的著作權(quán)案件進行檢察監(jiān)督外，其與檢察機關(guān)的職能行使范圍關(guān)系不大，也就是說，檢察機關(guān)在其履職過程中，很難發(fā)現(xiàn)正在或潛在對民間文學(xué)藝術(shù)作品造成威脅的不法行為，從而阻礙檢察機關(guān)為保護民間文學(xué)藝術(shù)作品而提起的民事公益訴訟，導(dǎo)致其保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的民事公益訴訟具有滯后性。

檢察機關(guān)的檢察監(jiān)督是指通過對人民法院作出的生效裁判提出抗訴或?qū)θ嗣穹ㄔ鹤鞒龅纳Р门?、審判人員的違法行為、執(zhí)法活動等提出檢察建議從而實現(xiàn)法律監(jiān)督。所以，檢察監(jiān)督是一種事后監(jiān)督，通過抗訴和檢察建議這兩種方式糾正錯誤的生效裁判以及審判人員的違法行為、執(zhí)法活動等。那么，檢察機關(guān)在對著作權(quán)案件進行檢察監(jiān)督，實質(zhì)上就是通過抗訴和檢察建議這兩種方式，對人民法院作出的關(guān)于著作權(quán)案件的生效裁判以及在審判著作權(quán)案件中審判人員的違法行為、執(zhí)法活動進行監(jiān)督。其一，這種檢察監(jiān)督是一種事后監(jiān)督，其及時性不強。也就是說，依靠檢察機關(guān)這種事后監(jiān)督模式不能及時、有效地發(fā)現(xiàn)正在侵害民間文學(xué)藝術(shù)作品或有侵害民間文學(xué)藝術(shù)作品可能性的不法行為；其二，前文中提及，在當前的司法實踐中，民間文學(xué)藝術(shù)作品誕生地政府成為保護其不受侵害的主體，這種非法定的“官告民”模式突破了傳統(tǒng)意義上的民事訴訟結(jié)構(gòu)。而檢察機關(guān)在檢察監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)該類案件時，究竟應(yīng)該依據(jù)法律規(guī)定進行檢察監(jiān)督，還是應(yīng)該將其轉(zhuǎn)化成民事公益訴訟？

所以，盡管依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)來看，通過檢察機關(guān)提起民事公益訴訟是實現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)作品不受侵害的行之有效的思路之一。但是，由于檢察機關(guān)擁有的民事公訴權(quán)和檢察監(jiān)督權(quán)這兩種權(quán)力的限制，使得檢察機關(guān)難以發(fā)現(xiàn)在實踐中正在侵害或者可能侵害民間文學(xué)藝術(shù)作品的不法行為，從而導(dǎo)致其缺乏提起保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的民事公益訴訟的依據(jù)。

3.關(guān)于以民事公益訴訟保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的一些建議

當前，我國現(xiàn)行法中關(guān)于保護民間文學(xué)藝術(shù)作品仍處于立法空白的狀態(tài)。而通過檢察機關(guān)提起民事公益訴訟是解決關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護立法空白、提高對民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護力度的有效途徑。然而，由于檢察機關(guān)權(quán)能的限制，在司法實踐中難以及時發(fā)現(xiàn)那些正在侵害或可能侵害民間文學(xué)藝術(shù)作品的不法行為，保護途徑的實際保護效果大打折扣。正基于此, 筆者認為應(yīng)從以下幾個方面進行完善：

第一，加快出臺相關(guān)保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律法規(guī)的進程。民間文學(xué)藝術(shù)作品不僅是其誕生地的特色文化象征，更是我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，在當下這個世界文化不斷沖擊我國傳統(tǒng)文化的時代，加強對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護力度，是增強我國公民文化認同感、文化自信心的重要途徑。因此，我國需要加快出臺相關(guān)法律法規(guī)的進程，彌補當前立法中的空白，亦是提高人們保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律意識、豐富保護途徑、增強保護力度的最有效和最便捷的方式。

第二，豐富檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)侵害社會公共利益的不法行為的途徑，增加公民舉報或是相關(guān)部門建議機制?！督忉尅返?3條第1款規(guī)定，檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的依據(jù)就是在其履職過程中發(fā)現(xiàn)的侵害社會公共利益的行為。也就是說，檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的損害行為必須具備兩個條件:一是該行為是檢察機關(guān)在履行其職責過程中發(fā)現(xiàn)的；二是該行為造成的損害已經(jīng)實際發(fā)生。就檢察機關(guān)所擁有的職能而言，很難在履職過程中發(fā)現(xiàn)損害民間文學(xué)藝術(shù)作品的行為，而對于那些可能損害民間文學(xué)藝術(shù)作品的行為即使發(fā)現(xiàn)也不能提起民事公益訴訟?？梢哉f，檢察機關(guān)通過民事公益訴訟制度對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護尚不完備。增加公民舉報或相關(guān)部門建議機制可以彌補檢察機關(guān)在履職過程中難以發(fā)現(xiàn)損害或有可能損害民間文學(xué)藝術(shù)作品的非法行為，從而提高該途徑對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護力度。

4.結(jié)語

通過民事公益訴訟制度彌補當前立法中關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護方面的不足，豐富保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的路徑，增強對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護力度，是有效且可行的思路。然而，檢察機關(guān)擁有的民事公訴權(quán)和檢察監(jiān)督權(quán)這兩種職能，使得檢察機關(guān)難以發(fā)現(xiàn)在實踐中正在侵害或者可能侵害民間文學(xué)藝術(shù)作品的不法行為，從而導(dǎo)致其缺乏提起保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的民事公益訴訟的依據(jù)。因此，我們需要從以下兩個方面入手解決這一問題：第一，加快出臺相關(guān)保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律法規(guī)的進程；第二，豐富檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)侵害社會公共利益的不法行為的途徑，增加公民舉報或是相關(guān)部門建議機制。