◎ 文 《法人》特約撰稿 肖颯

近日，關(guān)于區(qū)塊鏈技術(shù)，常常引發(fā)這樣的思考和辯論：法律如何給區(qū)塊鏈技術(shù)及其應用賦能？也就是說，區(qū)塊鏈技術(shù)及其應用的法律邊界是什么？

諸如此類的問題，讓人不免疑惑，本文將按照如下邏輯展開討論：面對現(xiàn)實，將區(qū)塊鏈引入中國后出現(xiàn)的“幣圈”及其規(guī)制文件進行介紹；對區(qū)塊鏈技術(shù)本身的創(chuàng)新（又稱“鏈圈”），有哪些法律和規(guī)范性法律文件；區(qū)塊鏈技術(shù)及應用的刑事合規(guī)，以拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)罪為例。

炒“幣圈”謹防被“割韭菜”

所謂“幣圈”是指以融資、激勵為目的，自行發(fā)行的虛擬代幣并在虛擬幣交易所進行幣幣交易及炒作虛擬幣的群體?！皫湃Α鄙婕暗年P(guān)聯(lián)方有：發(fā)幣項目方（非國家）、虛擬幣交易所、炒幣者、代投者、幣值維護者、量化操作者等?！皫湃Α蓖ǔ５倪\作流程是：由項目方通過首次發(fā)行虛擬代幣（又稱ICO）向社會進行公開募集或私募比特幣等市場普遍認可價值的代幣（在私募的場合，項目方惜售，一般人要想買到幣需要通過代投者才能進行），之后，虛擬幣被項目方或買到幣的人掛到虛擬幣交易所進行交易，隨后，幣值維護者、量化交易者對幣價進行操作，虛擬幣的價格受整個交易所乃至整個虛擬幣交易全球市場的“熊市”“牛市”影響明顯，也可以說虛擬幣的價格波動大，虛擬幣交易定價體系不成熟，項目方聯(lián)合交易所制造消息影響幣價，造成了很多炒幣者血本無歸，俗稱“割韭菜”。

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其中，所謂首次發(fā)行虛擬代幣ICO是指項目方為激勵員工、融通資金、預售產(chǎn)品、承載服務(wù)等目的，而發(fā)行的以區(qū)塊鏈技術(shù)為底層技術(shù)的數(shù)字代幣（又稱：token）的行為。在國際范圍內(nèi)，虛擬代幣分為：security token 和 utility token，前者以融資為目的；后者以預售商品、服務(wù)為目的。 目前我國對于融資類虛擬代幣的態(tài)度明確，按照2017年9月4日央行等七部委發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》（以下簡稱“代幣公告”），ICO在我國是一種“非法的公開融資行為”。同時，對于預售商品或承載服務(wù)的代幣而言，筆者認為，其實質(zhì)是一種虛擬商品，我國民法總則認可了我國公民可合法持有虛擬商品。

發(fā)幣項目方，一般是指打著區(qū)塊鏈技術(shù)概念的基金會，這里的基金會在實際中常常是注冊在海外的基金會，如新加坡等國。在基金會成立的國家，發(fā)行虛擬幣進行融資并不違法，但基金會成立后的主要目的是發(fā)幣向中國居民進行融資，這些年在沿海地區(qū)不斷有外國基金會發(fā)幣后向社會公眾做“宣傳路演”誘使中國居民購買炒作虛擬幣。

“鏈圈”的法律規(guī)制

基于區(qū)塊鏈技術(shù)廣泛應用于生活服務(wù)的各個方面的事實，對其進行規(guī)制也十分必要。我國相繼頒布了密碼法、網(wǎng)絡(luò)安全法、區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定等法律法規(guī)來調(diào)整相關(guān)領(lǐng)域的社會秩序。

2020年1月1日生效的《密碼法》是對“區(qū)塊鏈”領(lǐng)域進行調(diào)整的最新的規(guī)范性法律文件。本法中的“密碼”是指：采用特定變換的方法對信息等進行加密保護、安全認證的技術(shù)、產(chǎn)品和服務(wù)。而利用區(qū)塊鏈技術(shù)將其收集的信息進行加密保護或安全認證，是法律意義上的“密碼”，受到密碼法的保護和規(guī)制。

我國對密碼實行分類管理，密碼分為核心密碼、普通密碼、商用密碼。如果使用區(qū)塊鏈技術(shù)為“政務(wù)系統(tǒng)”服務(wù)，就可能會涉及國家秘密等問題，相關(guān)服務(wù)者將承擔更強的保密義務(wù)。同時，公民、法人和其他組織可以依法使用商用密碼保護網(wǎng)絡(luò)與信息安全。國家“鼓勵和支持”密碼科學技術(shù)研究和應用，依法保護密碼領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)，并促進密碼科學技術(shù)進步和創(chuàng)新。

除了密碼法，從網(wǎng)絡(luò)安全法的層面來看，竊取他人加密保護的信息，非法侵入他人的密碼保障系統(tǒng)，或者利用密碼從事違法活動，由網(wǎng)絡(luò)安全法其他法律和行政法規(guī)追究其法律責任。從我國刑法的視角來看，上述行為還將涉嫌犯罪的行為，由第二百八十五條非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪等予以處理。

技術(shù)領(lǐng)域的參照標準是工業(yè)和信息化部信息中心發(fā)布的《2018年中國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》，書中系統(tǒng)地分析了我國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，對我國當前區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)的生態(tài)構(gòu)成進行了解析，總結(jié)我國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)發(fā)展特點，對我國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)的重要發(fā)展趨勢進行了展望，對于一些行業(yè)熱點問題也給出認識。筆者有幸擔任了本書法律部分的撰稿人，通過探討“對區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新的法律保護”“智能合約的法律問題”“代幣發(fā)行融資的法律問題”“區(qū)塊鏈行業(yè)標準”這幾方面問題對區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)法律政策和標準進行概述，同時匯總了與區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)相關(guān)的國家和地方政策。

區(qū)塊鏈技術(shù)的刑事合規(guī)

一般而言，區(qū)塊鏈技術(shù)的違法應用，可能涉刑的有四類行為即“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”“侵犯公民信息罪”“危害公共安全類犯罪”。

其中觸犯“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，并導致“致使違法信息大量傳播”“致使用戶信息泄露，造成嚴重后果”“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重”“有其他嚴重情節(jié)”等情形之一，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者沒有履行法律規(guī)定的監(jiān)管義務(wù)，首先直接引起行政違法，將被責令改正或受到行政處罰。此時，服務(wù)提供者不得提出不知違法利用行為的抗辯；其繼續(xù)提供服務(wù)的行為對此后行為人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)從事的違法行為造成的危害結(jié)果具有因果關(guān)系，構(gòu)成對違法行為的幫助。在被責令改正而拒不改正的情況下，上文所述被違反的法定義務(wù)都能夠成為“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”的義務(wù)來源。

而這種“作為義務(wù)”上的區(qū)別為“鏈圈”的刑事合規(guī)提供了可能。首先，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為作為一種中立行為，關(guān)于其可罰性存在爭論的原因無非在于，服務(wù)本身具有莫大的社會利益，以至于對個人的微小風險在整體的利益看來是微不足道的?！爸辛⒌膸椭睉芴幜P的理由在于，如販賣兒童淫穢物品、散發(fā)淫穢傳單的行為所具有的危險性不再是對社會中個體而言的，具有為一般的社會所禁止的特征；這種危險的結(jié)果一旦出現(xiàn)，將造成重大的社會危害結(jié)果，或造成難以彌補的損失；因而中立的行為雖然有對社會有益的一面，仍然不得不在出現(xiàn)禁止的危險后，通過刑法對其加以禁止。

目前刑法規(guī)定的“經(jīng)責令改正而拒不改正”的條款，一方面作為定罪條件，一方面也作為限制處罰的條件；實際上是對上述二律背反命題進行利益權(quán)衡的結(jié)果。在這一權(quán)衡過程中，行政執(zhí)法部門的職責是在中立的服務(wù)提供者沒有發(fā)現(xiàn)其行為已經(jīng)或即將造成嚴重社會危害的情況下，及時發(fā)現(xiàn)并責令服務(wù)提供者改正。一方面，對個體利益的保護要求行政執(zhí)法機關(guān)的利益衡量和具體裁量，就保護而言存在滯后性和主觀性，也容易由于監(jiān)管漏洞造成不可彌補的實際損失；另一方面對中立技術(shù)的促進和發(fā)展而言仍然具有較多限制，“涉刑”“入罪”的開口并不明確，一定程度上限制了技術(shù)的發(fā)展進步。

如上所述，在對中立行為的處罰中，存在技術(shù)發(fā)展與個人保護的矛盾。而就這些刑法認為值得通過禁止的方式予以特殊保護的法益而言，損害一旦出現(xiàn)就難以回復；尤其是在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，一旦出現(xiàn)實際危害，將產(chǎn)生廣泛而嚴重的后果和社會影響。雖然刑法規(guī)定了拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，行政法中也規(guī)定了相關(guān)行政違法行為，并通過兩者的緊密銜接實現(xiàn)了調(diào)整的層次，在禁止的同時一定程度上保證了技術(shù)發(fā)展的空間，但這種“制衡”的手段只能說是權(quán)宜之策，很難說在技術(shù)本身中能夠解決可能帶來嚴重社會危害的根本問題。在違法信息大量傳播、用戶信息泄露造成嚴重后果、滅失刑事案件證據(jù)情節(jié)嚴重的情況下，即使服務(wù)提供者被責令改正甚至受到刑法處罰，在此之前違法信息已大量傳播，后果已經(jīng)不可挽回；而由于不可克服的技術(shù)問題，雖經(jīng)責令改正但仍造成嚴重后果的情形下，刑法處罰將導致技術(shù)的滅失和人才的流失，極大地限制相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展。

面對上述鏈圈的“囚徒困境”，依據(jù)于行政干預和刑法處罰的調(diào)整治理顯然很難起到理想的效果。不管是“看得見的手”還是“看不見的手”，都可能存在失靈的一刻；不論是事前的合規(guī)干預，還是事后的調(diào)整效果，游離于技術(shù)層面之外的法律調(diào)整都難以深入“鏈圈”的秩序本身。而深入“鏈圈”技術(shù)，讓技術(shù)“合規(guī)”這一抓手真正實現(xiàn)的必然要求是，將法律要求的作為義務(wù)內(nèi)置于“鏈圈”的技術(shù)產(chǎn)品中。運用成熟的區(qū)塊鏈技術(shù)，上述解決思路不僅是必要的，更是可能實現(xiàn)的。只要將行政法規(guī)規(guī)定的義務(wù)類型內(nèi)化入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)中，利用智能合約“一旦寫入，必須執(zhí)行”的特性，強制性地要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的每一項服務(wù)都履行寫入合約的手續(xù)，完成法定義務(wù)的履行。

例如，通過在持久化合約代碼中要求合約方的身份信息驗證，即可容易地取代法律要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須履行的消費者身份驗證的義務(wù)；由于區(qū)塊鏈技術(shù)具有隱私性和不可更改性的特征，一方面避免了因為身份驗證方式不一出現(xiàn)的身份信息偽造，另一方面也解決了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所面臨的個人信息泄露的法律風險。