◎ 文 《法人》特約撰稿 肖颯

近日，關(guān)于區(qū)塊鏈技術(shù)，常常引發(fā)這樣的思考和辯論：法律如何給區(qū)塊鏈技術(shù)及其應(yīng)用賦能？也就是說，區(qū)塊鏈技術(shù)及其應(yīng)用的法律邊界是什么？

諸如此類的問題，讓人不免疑惑，本文將按照如下邏輯展開討論：面對(duì)現(xiàn)實(shí)，將區(qū)塊鏈引入中國(guó)后出現(xiàn)的“幣圈”及其規(guī)制文件進(jìn)行介紹；對(duì)區(qū)塊鏈技術(shù)本身的創(chuàng)新（又稱“鏈圈”），有哪些法律和規(guī)范性法律文件；區(qū)塊鏈技術(shù)及應(yīng)用的刑事合規(guī)，以拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)罪為例。

炒“幣圈”謹(jǐn)防被“割韭菜”

所謂“幣圈”是指以融資、激勵(lì)為目的，自行發(fā)行的虛擬代幣并在虛擬幣交易所進(jìn)行幣幣交易及炒作虛擬幣的群體?！皫湃Α鄙婕暗年P(guān)聯(lián)方有：發(fā)幣項(xiàng)目方（非國(guó)家）、虛擬幣交易所、炒幣者、代投者、幣值維護(hù)者、量化操作者等?！皫湃Α蓖ǔ５倪\(yùn)作流程是：由項(xiàng)目方通過首次發(fā)行虛擬代幣（又稱ICO）向社會(huì)進(jìn)行公開募集或私募比特幣等市場(chǎng)普遍認(rèn)可價(jià)值的代幣（在私募的場(chǎng)合，項(xiàng)目方惜售，一般人要想買到幣需要通過代投者才能進(jìn)行），之后，虛擬幣被項(xiàng)目方或買到幣的人掛到虛擬幣交易所進(jìn)行交易，隨后，幣值維護(hù)者、量化交易者對(duì)幣價(jià)進(jìn)行操作，虛擬幣的價(jià)格受整個(gè)交易所乃至整個(gè)虛擬幣交易全球市場(chǎng)的“熊市”“牛市”影響明顯，也可以說虛擬幣的價(jià)格波動(dòng)大，虛擬幣交易定價(jià)體系不成熟，項(xiàng)目方聯(lián)合交易所制造消息影響幣價(jià)，造成了很多炒幣者血本無歸，俗稱“割韭菜”。

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其中，所謂首次發(fā)行虛擬代幣ICO是指項(xiàng)目方為激勵(lì)員工、融通資金、預(yù)售產(chǎn)品、承載服務(wù)等目的，而發(fā)行的以區(qū)塊鏈技術(shù)為底層技術(shù)的數(shù)字代幣（又稱：token）的行為。在國(guó)際范圍內(nèi)，虛擬代幣分為：security token 和 utility token，前者以融資為目的；后者以預(yù)售商品、服務(wù)為目的。 目前我國(guó)對(duì)于融資類虛擬代幣的態(tài)度明確，按照2017年9月4日央行等七部委發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》（以下簡(jiǎn)稱“代幣公告”），ICO在我國(guó)是一種“非法的公開融資行為”。同時(shí)，對(duì)于預(yù)售商品或承載服務(wù)的代幣而言，筆者認(rèn)為，其實(shí)質(zhì)是一種虛擬商品，我國(guó)民法總則認(rèn)可了我國(guó)公民可合法持有虛擬商品。

發(fā)幣項(xiàng)目方，一般是指打著區(qū)塊鏈技術(shù)概念的基金會(huì)，這里的基金會(huì)在實(shí)際中常常是注冊(cè)在海外的基金會(huì)，如新加坡等國(guó)。在基金會(huì)成立的國(guó)家，發(fā)行虛擬幣進(jìn)行融資并不違法，但基金會(huì)成立后的主要目的是發(fā)幣向中國(guó)居民進(jìn)行融資，這些年在沿海地區(qū)不斷有外國(guó)基金會(huì)發(fā)幣后向社會(huì)公眾做“宣傳路演”誘使中國(guó)居民購買炒作虛擬幣。

“鏈圈”的法律規(guī)制

基于區(qū)塊鏈技術(shù)廣泛應(yīng)用于生活服務(wù)的各個(gè)方面的事實(shí)，對(duì)其進(jìn)行規(guī)制也十分必要。我國(guó)相繼頒布了密碼法、網(wǎng)絡(luò)安全法、區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定等法律法規(guī)來調(diào)整相關(guān)領(lǐng)域的社會(huì)秩序。

2020年1月1日生效的《密碼法》是對(duì)“區(qū)塊鏈”領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整的最新的規(guī)范性法律文件。本法中的“密碼”是指：采用特定變換的方法對(duì)信息等進(jìn)行加密保護(hù)、安全認(rèn)證的技術(shù)、產(chǎn)品和服務(wù)。而利用區(qū)塊鏈技術(shù)將其收集的信息進(jìn)行加密保護(hù)或安全認(rèn)證，是法律意義上的“密碼”，受到密碼法的保護(hù)和規(guī)制。

我國(guó)對(duì)密碼實(shí)行分類管理，密碼分為核心密碼、普通密碼、商用密碼。如果使用區(qū)塊鏈技術(shù)為“政務(wù)系統(tǒng)”服務(wù)，就可能會(huì)涉及國(guó)家秘密等問題，相關(guān)服務(wù)者將承擔(dān)更強(qiáng)的保密義務(wù)。同時(shí)，公民、法人和其他組織可以依法使用商用密碼保護(hù)網(wǎng)絡(luò)與信息安全。國(guó)家“鼓勵(lì)和支持”密碼科學(xué)技術(shù)研究和應(yīng)用，依法保護(hù)密碼領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并促進(jìn)密碼科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新。

除了密碼法，從網(wǎng)絡(luò)安全法的層面來看，竊取他人加密保護(hù)的信息，非法侵入他人的密碼保障系統(tǒng)，或者利用密碼從事違法活動(dòng)，由網(wǎng)絡(luò)安全法其他法律和行政法規(guī)追究其法律責(zé)任。從我國(guó)刑法的視角來看，上述行為還將涉嫌犯罪的行為，由第二百八十五條非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等予以處理。

技術(shù)領(lǐng)域的參照標(biāo)準(zhǔn)是工業(yè)和信息化部信息中心發(fā)布的《2018年中國(guó)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》，書中系統(tǒng)地分析了我國(guó)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，對(duì)我國(guó)當(dāng)前區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)的生態(tài)構(gòu)成進(jìn)行了解析，總結(jié)我國(guó)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)發(fā)展特點(diǎn)，對(duì)我國(guó)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)的重要發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行了展望，對(duì)于一些行業(yè)熱點(diǎn)問題也給出認(rèn)識(shí)。筆者有幸擔(dān)任了本書法律部分的撰稿人，通過探討“對(duì)區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新的法律保護(hù)”“智能合約的法律問題”“代幣發(fā)行融資的法律問題”“區(qū)塊鏈行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”這幾方面問題對(duì)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)法律政策和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行概述，同時(shí)匯總了與區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)相關(guān)的國(guó)家和地方政策。

區(qū)塊鏈技術(shù)的刑事合規(guī)

一般而言，區(qū)塊鏈技術(shù)的違法應(yīng)用，可能涉刑的有四類行為即“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”“侵犯公民信息罪”“危害公共安全類犯罪”。

其中觸犯“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，并導(dǎo)致“致使違法信息大量傳播”“致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果”“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重”“有其他嚴(yán)重情節(jié)”等情形之一，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者沒有履行法律規(guī)定的監(jiān)管義務(wù)，首先直接引起行政違法，將被責(zé)令改正或受到行政處罰。此時(shí)，服務(wù)提供者不得提出不知違法利用行為的抗辯；其繼續(xù)提供服務(wù)的行為對(duì)此后行為人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)從事的違法行為造成的危害結(jié)果具有因果關(guān)系，構(gòu)成對(duì)違法行為的幫助。在被責(zé)令改正而拒不改正的情況下，上文所述被違反的法定義務(wù)都能夠成為“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”的義務(wù)來源。

而這種“作為義務(wù)”上的區(qū)別為“鏈圈”的刑事合規(guī)提供了可能。首先，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為作為一種中立行為，關(guān)于其可罰性存在爭(zhēng)論的原因無非在于，服務(wù)本身具有莫大的社會(huì)利益，以至于對(duì)個(gè)人的微小風(fēng)險(xiǎn)在整體的利益看來是微不足道的?！爸辛⒌膸椭睉?yīng)受處罰的理由在于，如販賣兒童淫穢物品、散發(fā)淫穢傳單的行為所具有的危險(xiǎn)性不再是對(duì)社會(huì)中個(gè)體而言的，具有為一般的社會(huì)所禁止的特征；這種危險(xiǎn)的結(jié)果一旦出現(xiàn)，將造成重大的社會(huì)危害結(jié)果，或造成難以彌補(bǔ)的損失；因而中立的行為雖然有對(duì)社會(huì)有益的一面，仍然不得不在出現(xiàn)禁止的危險(xiǎn)后，通過刑法對(duì)其加以禁止。

目前刑法規(guī)定的“經(jīng)責(zé)令改正而拒不改正”的條款，一方面作為定罪條件，一方面也作為限制處罰的條件；實(shí)際上是對(duì)上述二律背反命題進(jìn)行利益權(quán)衡的結(jié)果。在這一權(quán)衡過程中，行政執(zhí)法部門的職責(zé)是在中立的服務(wù)提供者沒有發(fā)現(xiàn)其行為已經(jīng)或即將造成嚴(yán)重社會(huì)危害的情況下，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并責(zé)令服務(wù)提供者改正。一方面，對(duì)個(gè)體利益的保護(hù)要求行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的利益衡量和具體裁量，就保護(hù)而言存在滯后性和主觀性，也容易由于監(jiān)管漏洞造成不可彌補(bǔ)的實(shí)際損失；另一方面對(duì)中立技術(shù)的促進(jìn)和發(fā)展而言仍然具有較多限制，“涉刑”“入罪”的開口并不明確，一定程度上限制了技術(shù)的發(fā)展進(jìn)步。

如上所述，在對(duì)中立行為的處罰中，存在技術(shù)發(fā)展與個(gè)人保護(hù)的矛盾。而就這些刑法認(rèn)為值得通過禁止的方式予以特殊保護(hù)的法益而言，損害一旦出現(xiàn)就難以回復(fù)；尤其是在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，一旦出現(xiàn)實(shí)際危害，將產(chǎn)生廣泛而嚴(yán)重的后果和社會(huì)影響。雖然刑法規(guī)定了拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，行政法中也規(guī)定了相關(guān)行政違法行為，并通過兩者的緊密銜接實(shí)現(xiàn)了調(diào)整的層次，在禁止的同時(shí)一定程度上保證了技術(shù)發(fā)展的空間，但這種“制衡”的手段只能說是權(quán)宜之策，很難說在技術(shù)本身中能夠解決可能帶來嚴(yán)重社會(huì)危害的根本問題。在違法信息大量傳播、用戶信息泄露造成嚴(yán)重后果、滅失刑事案件證據(jù)情節(jié)嚴(yán)重的情況下，即使服務(wù)提供者被責(zé)令改正甚至受到刑法處罰，在此之前違法信息已大量傳播，后果已經(jīng)不可挽回；而由于不可克服的技術(shù)問題，雖經(jīng)責(zé)令改正但仍造成嚴(yán)重后果的情形下，刑法處罰將導(dǎo)致技術(shù)的滅失和人才的流失，極大地限制相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展。

面對(duì)上述鏈圈的“囚徒困境”，依據(jù)于行政干預(yù)和刑法處罰的調(diào)整治理顯然很難起到理想的效果。不管是“看得見的手”還是“看不見的手”，都可能存在失靈的一刻；不論是事前的合規(guī)干預(yù)，還是事后的調(diào)整效果，游離于技術(shù)層面之外的法律調(diào)整都難以深入“鏈圈”的秩序本身。而深入“鏈圈”技術(shù)，讓技術(shù)“合規(guī)”這一抓手真正實(shí)現(xiàn)的必然要求是，將法律要求的作為義務(wù)內(nèi)置于“鏈圈”的技術(shù)產(chǎn)品中。運(yùn)用成熟的區(qū)塊鏈技術(shù)，上述解決思路不僅是必要的，更是可能實(shí)現(xiàn)的。只要將行政法規(guī)規(guī)定的義務(wù)類型內(nèi)化入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)中，利用智能合約“一旦寫入，必須執(zhí)行”的特性，強(qiáng)制性地要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的每一項(xiàng)服務(wù)都履行寫入合約的手續(xù)，完成法定義務(wù)的履行。

例如，通過在持久化合約代碼中要求合約方的身份信息驗(yàn)證，即可容易地取代法律要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須履行的消費(fèi)者身份驗(yàn)證的義務(wù)；由于區(qū)塊鏈技術(shù)具有隱私性和不可更改性的特征，一方面避免了因?yàn)樯矸蒡?yàn)證方式不一出現(xiàn)的身份信息偽造，另一方面也解決了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所面臨的個(gè)人信息泄露的法律風(fēng)險(xiǎn)。