田園

摘 要：在我國，商標權(quán)的取得并不以商標使用為要件，依據(jù)《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）的相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)獲取商標的專用權(quán)需要注冊登記，核準注冊后獲得。以此為前提繼續(xù)進行推論，商標專用權(quán)人自核準注冊商標之后，就享有商標專用權(quán)。任何法律權(quán)利自形成之時即受保護，天然地對抗侵權(quán)行為，所以無論該商標是否被商標專用權(quán)人使用，不影響商標侵權(quán)行為的成立。但是，這一論證卻忽視了商標功能與商標使用之間的聯(lián)系，商標使用是商標具有識別功能的前提，沒有經(jīng)過商標使用的商標不具備商標的核心功能——識別商品或服務(wù)來源的功能。由此產(chǎn)生了一個問題：不具備識別功能的商標，其商標專用權(quán)會否因他人的使用行為而受到侵害？

關(guān)鍵詞：商標權(quán);使用;價值

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.01.069

為了厘清商標使用的價值，下文將從何為商標使用、何為商標的本質(zhì)，以及討論商標使用與商標本質(zhì)、商標使用與商標侵權(quán)之間有無聯(lián)系等問題作為切入點進行分析，論證商標使用在商標中的價值。

1 商標使用的法律內(nèi)涵

商標法意義下的商標使用，并非一個事實問題，而應(yīng)當(dāng)是一個法律問題，這就意味著商標侵權(quán)案件中商標使用的判斷不僅應(yīng)當(dāng)具備“使用了商標”這一事實，還應(yīng)當(dāng)具備法律意義上的使用的要件。關(guān)于商標使用的概念我國《商標法》第四十八條做出了規(guī)定，此規(guī)定明晰了商標法意義上的商標使用的核心功能在于（相關(guān)公眾）能夠“識別商品或者服務(wù)的來源”。因此，很多人誤認為在商業(yè)活動中的使用行為，就是《商標法》第四十八條所說的商標使用，顯然忽略了第四十八條中隱含的商品或服務(wù)指向的對象和商標使用行為所應(yīng)當(dāng)達成的效果，把它歸于事實判斷，是一個錯誤的觀點。

有學(xué)者總結(jié)商標法意義下的商標使用的構(gòu)成要件包括：（1）在商業(yè)中使用;（2）目的是識別商品或者服務(wù)來源;（3）效果是相關(guān)公眾得以區(qū)分商品或服務(wù)的來源。其中，“識別商品或者服務(wù)來源”是核心要件。

2 商標的本質(zhì)爭論

商標是商標權(quán)的客體，商標權(quán)的核心是圍繞商標的，因而明晰商標的本質(zhì)，是研究商標法、商標專用權(quán)、商標侵權(quán)問題的前提。

目前，我國學(xué)界主張商標的本質(zhì)是區(qū)別生產(chǎn)者、經(jīng)營者或區(qū)分產(chǎn)品、服務(wù)的來源，也稱之為來源標記理論。這一觀點體現(xiàn)立足于法律規(guī)定、體出了商標的核心作用，有其道理和價值，可是在實踐中這一學(xué)說并非全無疑問。商標的作用是使商品或者服務(wù)與商標權(quán)人之間建立起一一對應(yīng)的聯(lián)系，這一聯(lián)系的建立能使商標權(quán)人在市場經(jīng)營中進一步進行商品或者服務(wù)宣傳，擴大知名度和市場規(guī)模、使相關(guān)公眾得以接收信息并正確選擇與商標對應(yīng)的商品或者服務(wù)，進行消費。而商標侵權(quán)顯然是要破壞這種一一對應(yīng)聯(lián)系，干擾消費者最終的消費行為。

依據(jù)來源標記理論討論前文提到的問題：不具備識別功能的商標，其商標專用權(quán)會否因他人的使用行為而受到侵害？著名的美國蘋果公司與深圳唯冠公司iPad商標權(quán)案就是一個十分合適進行該討論的案例。

2.1 基本案情及關(guān)系梳理

2000年，臺北唯冠公司在多個國家和地區(qū)注冊了“IPAD”商標。2001年，深圳唯冠公司在我國大陸地區(qū)為國際分類第9類商品/服務(wù)上核定使用注冊了第1590557號“”商標。2006年，蘋果公司計劃推出新一代平板電腦產(chǎn)品，按照蘋果公司為不同類型產(chǎn)品命名的慣例，準備將新產(chǎn)品命名為“IPAD”，然而此時蘋果公司才發(fā)現(xiàn)“IPAD”商標在多年前就已經(jīng)被注冊。起初，蘋果公司是打算通過訴訟來撤銷已經(jīng)注冊的“IPAD”商標，低成本高效率的拿下“IPAD”商標專用權(quán)，然而這場商標權(quán)官司最終以蘋果公司敗訴而告終，這使得蘋果公司不得不回到談判桌上，通過雙方的交易行為獲得該商標，于是在2009年，蘋果公司與臺北唯冠公司達成了協(xié)議，蘋果公司以3.5萬英鎊的價格受讓了“IPAD”全球商標。但是蘋果公司的IPAD產(chǎn)品進入大陸地區(qū)卻并沒有因此一帆風(fēng)順，因為深圳唯冠公司拒絕轉(zhuǎn)讓其所有的兩個“IPAD”商標，理由是蘋果公司與臺北唯冠公司的協(xié)議之中并不應(yīng)當(dāng)包含“IPAD”商標在我國大陸地區(qū)的商標專用權(quán)。至此，蘋果公司于2010年向深圳市中級人民法院提起了商標權(quán)屬訴訟，訴請判令注冊號第1590557號商標、注冊號第1682310號商標專用權(quán)歸原告蘋果公司所有。

后經(jīng)法庭調(diào)查，臺北唯冠公司和深圳唯冠公司都是香港唯冠國際控股有限公司的子公司，且相互之間沒有股份交叉，也就是說臺北唯冠公司與深圳唯冠公司是兩家各自具有獨立法人地位的公司。深圳市中級人民法院一審認為：蘋果公司要通過商業(yè)交易行為獲取他人的注冊商標，所訂立合同必須符合我國相關(guān)法律規(guī)定，即蘋果公司應(yīng)當(dāng)與商標的權(quán)利人訂立相關(guān)商標的轉(zhuǎn)讓合同，且商事交易行為本身的高風(fēng)險性就要求蘋果公司應(yīng)負有比進行其他法律行為要更高的注意義務(wù)。本案中爭議商標的轉(zhuǎn)讓合同為蘋果公司與臺北唯冠公司訂立的，而非商標權(quán)利人深圳唯冠公司，且合同的相對人臺北唯冠公司與本案的被告深圳唯冠公司之間并無表見代理關(guān)系。因此，法院判定蘋果公司的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)，駁回了蘋果公司的訴訟請求。

深圳唯冠公司勝訴后，選擇了乘勝追擊，立即向法院起訴美國蘋果公司商標侵權(quán)，請求禁售和查處蘋果公司的侵權(quán)產(chǎn)品，顯然是要徹底斷絕蘋果公司與“IPAD”商標在大陸的聯(lián)系。最終，經(jīng)廣東省高級人民法院多次調(diào)解，深圳唯冠公司訴蘋果公司“IPAD”商標侵權(quán)案于2012年6月以調(diào)解結(jié)案，調(diào)解結(jié)果是由蘋果公司向深圳唯冠公司支付六千萬美元受讓金，深圳唯冠公司將涉案的“IPAD”商標轉(zhuǎn)讓給蘋果公司，該調(diào)解協(xié)議已經(jīng)執(zhí)行。

2.2 由“IPAD”商標引出的商標“識別”本質(zhì)的分析

從《合同法》的角度看，本案的商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議是美國蘋果公司方與臺北唯冠公司簽訂的，蘋果公司自己搞錯了訂立合同的相對人，該合同對于深圳唯冠公司來說當(dāng)然是沒有約束力的，一審判決并無問題，但是為什么總有人替蘋果公司“鳴冤叫屈”呢？從深圳唯冠公司代理律師答蘋果公司的公告中可見一二，公告中稱蘋果公司漠視深圳唯冠公司的“IPAD”注冊商標專用權(quán)，傲慢地不經(jīng)過正常談判而是公然藐視法律，直接在大陸地區(qū)銷售侵權(quán)的平板電腦，其所作所為是典型的反向混淆，并因其長時間、大規(guī)模的侵權(quán)行為獲得了巨大的利益。

依據(jù)我國《商標法》第五十七條規(guī)定，反向假冒是指侵權(quán)人未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為。那么蘋果公司的行為是反向假冒嗎？我認為這是一個很難以回答的問題，雖然蘋果公司在沒有取得大陸地區(qū)“IPAD”商標專用權(quán)的情況下，在自己的產(chǎn)品中擅自使用“IPAD”字樣并作為其產(chǎn)品類別的名稱，的確是商標侵權(quán)行為，但是深圳唯冠公司的“IPAD”商標并沒有與其商品在市場上流通過，在蘋果公司的IPAD產(chǎn)品投入市場前該商標也并沒有知名度，公眾所知悉和希望選擇的始終就是美國蘋果公司的IPAD電子產(chǎn)品，并不曾對于商品來源產(chǎn)生過混淆、誤認，其時，蘋果公司的確不是“IPAD”商標的商標權(quán)人，卻為“IPAD”商標創(chuàng)造出了巨大的利潤和商標價值。面對此案，來源標記說是有些尷尬的，一個不曾為權(quán)利人使用、創(chuàng)造出商標價值，亦不具備識別商品或者服務(wù)來源功能的商標，其商標本質(zhì)顯然不能是來源標記。

3 商標使用與商標本質(zhì)的關(guān)系

在我看來，商標的本質(zhì)不應(yīng)當(dāng)僅僅只是要區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，它應(yīng)當(dāng)是承載著商標背后所包含的知名度、商譽、產(chǎn)品或服務(wù)類型和服務(wù)品質(zhì)等于一體的抽象的載體，其含義遠遠不止作為產(chǎn)或服務(wù)的識別標記本身。劉春田教授曾說“商標使用人的目的卻是要使特定商品與由符號構(gòu)成的特定標記之間建立起聯(lián)系，使客戶或消費者將該標記作為特定商品的標記。商標權(quán)要保護的正是這種商品與標記間的聯(lián)系?！币虼耍艺J為商標的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是所有相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的品質(zhì)、類型、價格、來源識別以及商譽的認知的載體，通過商標這一具象的符號聯(lián)結(jié)相關(guān)公眾抽象的認知，以建立起目標商品與商標之間一一對應(yīng)的關(guān)系。

顯然，深圳唯冠公司的“IPAD”商標在相關(guān)公眾的認知中是空白的，不具備聲譽和市場;蘋果公司明知有“IPAD”商標存在仍然侵權(quán)固然是破壞了公平競爭、誠實守信的市場環(huán)境，但是其侵權(quán)行為反倒是真正讓“IPAD”商標有了價值，創(chuàng)造出了驚人的利潤。商標的本質(zhì)是公眾對整個商品或服務(wù)的認知的載體，而商標使用就是聯(lián)結(jié)具象符號商標與抽象認知的充要條件。商標要使用才具備商標中“活”的功能，未曾使用過的商標在相關(guān)公眾的頭腦中是全無認知的，不經(jīng)過商標使用，消費者不可能知道它所代表的商品是圓是扁、服務(wù)是好是壞，更不要提產(chǎn)品定位、知名度和在同類商品或服務(wù)中的商譽如何了。

4 商標使用與商標侵權(quán)的關(guān)系

商標使用在整個商標中的價值還在于能夠延續(xù)商標和使注冊商標專用權(quán)獲得更強有力的保護。

《商標法》第四十九條關(guān)于商標撤三的規(guī)定，意味著盡管我國采取注冊在先的制度，但不是商標取得注冊后就無需理會了，否則，任何對這個商標感興趣的單位或者個人都可以該商標“沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用”為由申請撤銷注冊該商標（蘋果公司最開始選擇的就是類似策略），更積極、低成本的為自己爭取到商標權(quán)利。2015年的最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告摘要中還指出了在商標撤三案件中，連續(xù)三年不使用中的“使用”應(yīng)當(dāng)理解為在核定類別的使用。因此，一個沒有被他人申請撤銷風(fēng)險的商標，必須在核定類別的商品/服務(wù)上進行使用。

其次，未經(jīng)商標使用的商標不能絕對獲得賠償，《商標法》第六十四條是關(guān)注冊商標專用權(quán)人請求賠償?shù)囊?guī)定，這是2013年《商標法》新增的規(guī)定，通俗來解釋該法條的規(guī)定就是“權(quán)利人沒有商標使用就不用賠償”。

再次，商標保護的力度是不盡相同的，最為顯著的就是《商標法》規(guī)定已注冊的馳名商標是可以獲得商標跨類保護的，而普通商標只能在同類商品上獲得保護?！渡虡朔ā返谑臈l關(guān)于商標認馳的規(guī)定和《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條有關(guān)判斷商標近似的規(guī)定，都體現(xiàn)了注冊商標的顯著性和知名度影響著其受保護力度，而從不曾進行過商標使用的商標，自然是不具備顯著性和知名度的，保護力度自然就要小了。

5 結(jié)語

商標制度的終極追求是保障商業(yè)貿(mào)易的良好競爭秩序，這一追求要求商標制度既要保護好商標專用權(quán)人的利益，又要兼顧信息流通與傳遞的需要。使用是商標的靈魂，重視商標使用在商標中的價值，有利于商標專用權(quán)保護與信息有效流通之間的平衡，有利于公平競爭、誠實守信的市場環(huán)境構(gòu)建。這就需要我們要進一步發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)理論，完善知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)法律制度，加大對知識產(chǎn)權(quán)的宣傳和保護力度，引導(dǎo)商標權(quán)人加強自身商標權(quán)的妥善管理和正確行使。

參考文獻

[1] 潘燕清.商標性使用對判定商標侵權(quán)的影響[J].中華商標，2018，（01）.

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