吉日木圖

摘 要：專利權(quán)被轉(zhuǎn)讓后，在先訂立之專利許可合同是否具有對抗在后訂立的專利轉(zhuǎn)讓合同的效力，是專利利用制度中的關(guān)鍵問題。通過對《技術(shù)合同解釋》第24條第2款的解釋論考察以及對專利權(quán)和專利許可使用權(quán)的權(quán)利屬性分析，發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)有法律體系并未確立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則。隨后通過分析專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則的正當(dāng)化理由以及確立上述規(guī)則的可行性路徑之后，得出有必要以登記之法技術(shù)賦予專利許可合同以對抗效力，從而確立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則的結(jié)論。

關(guān)鍵詞：專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可;專利權(quán);專利許可使用權(quán);登記

一、問題的提出

專利權(quán)被轉(zhuǎn)讓后，在先訂立許可合同的被許可人可以繼續(xù)在合同約定范圍內(nèi)使用專利，這項規(guī)則被學(xué)界稱之為“專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可”規(guī)則。就其淵源而言，筆者猜測，因?qū)＠麢?quán)法律關(guān)系中的轉(zhuǎn)讓和許可與租賃關(guān)系中的買賣和租賃十分相似，故“專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可”之表達借鑒了“買賣不破租賃”之表述，以“不破”二字規(guī)定在先許可使用權(quán)之對抗效力，“轉(zhuǎn)讓”則是指專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓，“許可”應(yīng)為專利權(quán)人以獨占亦或非獨占的方式許可他人實施專利的行為。

在采取物債二元劃分財產(chǎn)體系的我國，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則得到了司法界的普遍認可，在學(xué)術(shù)界也贏得了眾多學(xué)者的支持，但反對之聲同樣存在。筆者認為上述爭議主要集中在如下幾點：第一，現(xiàn)有法律法規(guī)、司法解釋是否對專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則予以確立;第二，通過對專利權(quán)、專利許可使用權(quán)屬性的分析是否能夠為專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則提供法理上的支持;第三，在利益平衡層面，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則是否能夠使讓與人、被許可人、受讓人三方的利益達到平衡，兼顧公平與效率這兩個基本的法價值。

針對上述問題，本文將對專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則進行逐層論證。首先，從解釋論角度，對現(xiàn)有法律規(guī)定予以分析確定其規(guī)范含義。再次，從專利權(quán)與專利許可使用權(quán)屬性角度，探尋專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則的實質(zhì)含義。最后，從利益平衡角度，考察專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則的正當(dāng)化理由。在理清上述問題的前提下，就專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則之完善提出相應(yīng)之對策，具體而言，就是在現(xiàn)有專利許可合同備案制度的基礎(chǔ)上，引進登記制度，賦予專利許可合同以對抗效力。

二、《技術(shù)合同解釋》第24條第2款的規(guī)范意義

《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為技術(shù)合同解釋）第24條第2款規(guī)定，讓與人與受讓人訂立的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關(guān)專利實施許可合同的效力。該規(guī)定即為學(xué)者所稱的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則。但依照文義解釋路徑，上述條款的表述存在明顯的缺陷。具體而言，該條款規(guī)定了“專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可”之法律效果，依其表述即“不影響許可合同的效力”，然而許可合同乃許可人與被許可人之間的債權(quán)契約，其效力原本就不受許可人有無專利權(quán)以及專利權(quán)是否變動之影響，《合同法》第52條、《民法總則》第145至156條規(guī)定之合同無效事由并不包括“在后合同的訂立”。換言之，專利權(quán)人轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的行為并不會影響在先訂立的專利許可合同的效力，該許可合同依舊有效，只是因為專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓使得許可合同的許可人成為無權(quán)處分人，并因此無權(quán)繼續(xù)許可他人實施專利，由此產(chǎn)生繼續(xù)性合同履行不能的情況，此時的許可合同業(yè)已成立、生效，甚至可能正在被履行，其效力并不會受到任何影響。

依照既有之民法理論，不存在通過后轉(zhuǎn)讓行為動搖在先訂立生效之合同效力的可能性，該條款的表述混淆了契約效力、履行和移轉(zhuǎn)問題。

也許起草該司法解釋的法官希望通過上述條款表達“專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可”之意旨，但是，在法律解釋中應(yīng)當(dāng)承認法律規(guī)范的效力并非來源于“立法者的意志”，規(guī)范自身才是效力的唯一來源。當(dāng)制定法規(guī)范借助語句表述而形成時，規(guī)范語句的意義就不在對“立法者意志”進行“事實陳述”，而是指向特定的法律效果。此時，規(guī)范意義經(jīng)由解釋者對規(guī)范語句的理解而獲得，“立法者的意志”以及其他背景材料，僅可以幫助解釋者對規(guī)范予以理解，并不能直接導(dǎo)向規(guī)范效力[1]。因此在文義解釋的路徑下，上述條款不能得出專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可的確定結(jié)論，盡管于立法者的意圖相左，但不可否認的是該條款僅僅構(gòu)成一項注意規(guī)定。

在《合同法》頒布之前，我國曾經(jīng)專門頒布了《技術(shù)合同法》對專利相關(guān)合同予以規(guī)制，國務(wù)院為《技術(shù)合同法》的具體實施專門頒布了《技術(shù)合同法實施條例》，其第59條與上述《技術(shù)合同解釋》第24條的規(guī)定基本一致，但該條同時規(guī)定，“原專利實施許可合同或者非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同所約定的權(quán)利與義務(wù)由專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或者專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的受讓方承受?！痹摋l款雖然在表述上同樣存在上文所述之缺陷，但因其額外規(guī)定了在先訂立之專利許可合同的繼受，故可以在一定程度彌補上文混淆契約效力的表述。但遺憾的是，最高院在起草《技術(shù)合同解釋》時，將有關(guān)許可合同繼受的規(guī)定予以刪除，導(dǎo)致該解釋第24條之規(guī)定未能起到預(yù)期效果。

三、專利權(quán)及專利許可使用權(quán)之屬性

（一）專利權(quán)的屬性

如上文述，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則就是指專利權(quán)讓與之結(jié)果不得對抗在先訂立之專利許可合同，換言之，其實質(zhì)上是指專利被許可人可以依其專利許可使用權(quán)對抗受讓人之專利權(quán)。那么，專利被許可人之許可使用權(quán)何以對抗受讓人之專利權(quán)，對此我們需要分析專利權(quán)以及專利許可使用權(quán)之法律屬性。

依照民法理論，民事權(quán)利可以做如下分類，第一，根據(jù)權(quán)利是否以財產(chǎn)利益為內(nèi)容，民事權(quán)利可分為財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán);第二，根據(jù)權(quán)利的作用，民事權(quán)利可分為支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)和形成權(quán);第三，根據(jù)民事權(quán)利的效力范圍，民事權(quán)利可分為絕對權(quán)和相對權(quán)。

首先，學(xué)界一般將專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)定義為一種民事權(quán)利，即專利權(quán)為調(diào)整平等主體之間，圍繞智力成果形成的財產(chǎn)關(guān)系的私權(quán)，其為財產(chǎn)權(quán)的一種。其次，專利權(quán)的主體可以對作為專利權(quán)客體的技術(shù)方案予以利用并享受由此帶來的財產(chǎn)性利益，故其為支配權(quán)。最后，專利權(quán)的效力范圍及于不特定的多數(shù)人，故其為絕對權(quán)。綜合上述分析可以得出專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)，是一種財產(chǎn)權(quán)、支配權(quán)、絕對權(quán)。因此有學(xué)者認為除了權(quán)利客體的非物質(zhì)性之外，專利權(quán)在許多方面與物權(quán)并無不同之處[2]。但專利權(quán)與物權(quán)相比仍具有一定的差異，一般而言專利權(quán)具有時間性、地域性以及客體的非物質(zhì)性，除此之外，筆者認為還有一點區(qū)別至關(guān)重要，其有助于對專利許可使用權(quán)屬性的理解。

具體而言，除了上述分類方法之外，依照權(quán)利行使方式的不同，還可以將權(quán)利分為積極自用權(quán)與消極禁止權(quán)，前者是指權(quán)利主體自行利用客體之權(quán)利，后者則指權(quán)利主體禁止他人未經(jīng)許可利用客體的權(quán)利。物權(quán)更強調(diào)權(quán)利人對客體的利用，故其為積極自用權(quán)。而專利權(quán)究竟是積極自用權(quán)還是消極禁止權(quán)，學(xué)界有所爭議。有一部分學(xué)者認為，作為一種支配權(quán)、絕對權(quán)的專利權(quán)因為積極自用權(quán)[3]，也有學(xué)者認為專利權(quán)應(yīng)為消極禁止權(quán)[4]。就此筆者認為專利權(quán)應(yīng)為消極禁止權(quán)，其理由如下：第一，將專利權(quán)視為消極禁止權(quán)更加符合立法本身的意圖[5]?！秾＠ā返?1條明文規(guī)定，專利權(quán)為禁止他人“未經(jīng)許可”使用之權(quán)利。立法者作出如此規(guī)定明顯是將專利權(quán)視為消極禁止權(quán)，而授予專利權(quán)人以專利權(quán)的目的也在于阻止他人未經(jīng)許可的使用。第二，專利權(quán)的作用并不在于確認專利權(quán)人有為某種行為的自由，在我國頒布《專利法》之前，發(fā)明人就有權(quán)自行制造、銷售其發(fā)明創(chuàng)造成果，在這種情況下法無明文禁止即自由，概而言之，發(fā)明人制造、銷售其發(fā)明創(chuàng)造之行為與其是否有專利權(quán)并無關(guān)系，創(chuàng)制專利權(quán)的主要目的在于能夠使專利權(quán)人阻止他人未經(jīng)許可制造、銷售專利產(chǎn)品，而非確認專利權(quán)人可以自行制造、銷售專利產(chǎn)品。

綜上所述，專利權(quán)為財產(chǎn)權(quán)、支配權(quán)、絕對權(quán)，其在財產(chǎn)法體系中更接近于物權(quán)，其具有一定的物權(quán)性。但專利權(quán)與物權(quán)相比仍具有一定的差異。具體體現(xiàn)在，首先，專利權(quán)在客體非物質(zhì)性、地域性、時間性方面與物權(quán)存在差異，其次，在權(quán)利的行使方式方面也存在差異，即物權(quán)為積極自用權(quán)，而專利權(quán)則為消極禁止權(quán)。

（二）專利許可使用權(quán)的屬性

專利許可使用權(quán)乃依專利許可合同而生，其性質(zhì)的認定對專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則影響巨大。倘若認為專利許可使用權(quán)在性質(zhì)上更接近物權(quán)，則其具有對抗效力，自不言待。倘若認為專利許可使用權(quán)在性質(zhì)上更偏向于債權(quán)，則需要明了為何債權(quán)性的專利許可使用權(quán)具有對抗效力，能夠?qū)咕哂形餀?quán)性的專利權(quán)。

在專利許可使用權(quán)的性質(zhì)認識上，學(xué)界存在很大的分歧。目前，主要包括以下幾種觀點：

1. 物權(quán)說。持該觀點的學(xué)者認為專利許可使用權(quán)是對權(quán)利人專有之專利所享有的使用、收益的權(quán)利，與物權(quán)中的用益物權(quán)概念類似，故參照物權(quán)的權(quán)利劃分標準，可以將專利許可使用權(quán)視為一種類用益物權(quán)[6]。有德國學(xué)者將此類許可使用權(quán)認定為一種準物權(quán)，并且認為其同在土地所有權(quán)上設(shè)立的地役權(quán)相似[7]。

2. 債權(quán)說。持該觀點的學(xué)者認為專利許可使用權(quán)是通過許可合同取得的，這使使用權(quán)首先是一種債權(quán)，在無強制性法律規(guī)范規(guī)定的情況下，此種債權(quán)不能成為用益物權(quán)也不能被物權(quán)化，專利許可使用權(quán)不過是債權(quán)性的權(quán)利而已，其并不具有當(dāng)然的對抗效力[8]。

3. 混合說。持該觀點的學(xué)者將專利許可使用權(quán)一分為二，認為普通許可使用權(quán)具有債權(quán)性，而獨占許可使用權(quán)具有物權(quán)性。其理由在于普通許可使用權(quán)不具有對抗專利權(quán)人及其他第三人的效力，在一個專利權(quán)上可以存在多個普通許可使用權(quán)，第三人侵犯其許可權(quán)時，普通許可使用權(quán)人不能單獨提起訴訟，其在性質(zhì)上更接近于債權(quán)[9]。而獨占許可使用權(quán)具有對抗專利權(quán)人及其他第三人的效力，在一個專利權(quán)上只能存在一個獨占許可使用權(quán)，在權(quán)利受到侵犯時，獨占許可使用權(quán)人可以以自己的名義提起訴訟，因此其具有物權(quán)性[10]。

綜上，可以看出關(guān)于專利許可使用權(quán)的性質(zhì)有物權(quán)說、債權(quán)說、混合說等觀點。筆者認為專利許可使用權(quán)的性質(zhì)更接近債權(quán)，其應(yīng)為一種債權(quán)性的權(quán)利。理由如下：

第一，專利許可使用權(quán)不是類用益物權(quán)，物權(quán)法規(guī)定之用益物權(quán)雖由合同產(chǎn)生，但其具體權(quán)利內(nèi)容，如占有、使用、收益等權(quán)能皆有法律明確規(guī)定之，具有嚴格的法定性。而專利許可使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容皆有合同約定，其使用方式、使用地點、使用期限等內(nèi)容皆可由雙方當(dāng)事人意定。如若將其界定為類用益物權(quán)，則會像有的學(xué)者所言，“相對權(quán)和絕對權(quán)的界限在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)將不復(fù)存在，此類由當(dāng)事人私定的用益物權(quán)的出現(xiàn)，將顛覆潘德克吞體系賴以存在的根基。”[11]

第二，專利許可使用權(quán)中的獨占許可使用權(quán)不具有物權(quán)性。首先，如上文所述，專利權(quán)相較于物權(quán)而言，其為消極禁止權(quán)。在此種情況下，專利權(quán)的權(quán)利人不能主動行使排除他人未經(jīng)許可使用專利的禁止權(quán)，其權(quán)利主體很難直接支配權(quán)利客體，故專利權(quán)人無法通過許可的方式賦予被許可人排除權(quán)，此時獨占許可權(quán)并不具有物權(quán)所具有的支配性。其次，在獨占許可中，被許可人無權(quán)禁止許可人使用專利，其只能通過許可合同追究許可人的違約責(zé)任，故其不具有物權(quán)的排他性。

第三，專利許可使用權(quán)在本質(zhì)上應(yīng)為合同債權(quán)，首先，專利許可使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容皆有許可合同規(guī)定，具有高度任意性。其次，專利許可使用權(quán)由專利權(quán)派生，專利權(quán)為消極禁止權(quán)，不存在通過許可的方式賦予他人的可行性，專利許可使用權(quán)在本質(zhì)上是專利權(quán)人允許被許可人實施其專利并免于被訴的權(quán)利，換言之，是專利權(quán)人對其訴權(quán)的放棄亦或容忍被許可人為特定行為的承諾。最后，在獨占許可中，被許可人確實可以以自己的名義對侵權(quán)行為予以起訴，但被許可人并不是因為其許可使用權(quán)受到侵犯而具有的訴權(quán)，正如有的學(xué)者所言，“當(dāng)發(fā)生侵權(quán)時，我國并未按民法只保護權(quán)利的規(guī)則，而是以利益為中心，通過專利法這一特別法賦予被許可人以利害關(guān)系人的身份并將本應(yīng)該由專利權(quán)人授予給獨占被許可人的訴權(quán)上升為法律的直接規(guī)定。”[12]也就是說，此時，被許可人是以利害關(guān)系人的身份獲得的訴權(quán)，該訴權(quán)的獲得是基于法律的特別規(guī)定，而非因?qū)＠S可使用權(quán)具有物權(quán)性。

綜上，筆者認為，專利許可使用權(quán)的屬性應(yīng)為一種債權(quán)性的權(quán)利，其由專利許可合同創(chuàng)設(shè)。

通過上文分析，可以得到如下兩個結(jié)論：首先，從解釋論角度出發(fā)，我國現(xiàn)行法律規(guī)范未明確規(guī)定專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則，《技術(shù)合同解釋》第24條第2款僅為注意規(guī)定;其次，依據(jù)對專利權(quán)以及專利許可使用權(quán)的分析，專利許可使用權(quán)為債權(quán)性的權(quán)利，專利許可使用權(quán)并不具有當(dāng)然的對抗效力，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則在法理上并未得到有力支持。故在現(xiàn)有專利法律體系中，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則的確立需要正當(dāng)化理由，更需要一定法律技術(shù)的介入，唯有如此方能確保法律體系的內(nèi)在邏輯性。

四、專利轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則的正當(dāng)化理由

《技術(shù)合同解釋》第24條第2款試圖以強制性規(guī)范來使屬于債權(quán)關(guān)系的專利許可合同獲得具有絕對性的物權(quán)效力，但如上文所述該條款并不能達到立法者的此種意圖。而專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則與債的相對性原理相抵觸，因此想要確立此規(guī)則，需要首先解決其正當(dāng)性問題。

我國《專利法》第一條揭示了專利法的立法目的，即“鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進科學(xué)進步與社會經(jīng)濟的發(fā)展。”因此專利法的各項制度都應(yīng)當(dāng)以促進技術(shù)的進步、應(yīng)用與推廣為價值導(dǎo)向。就此筆者認為專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可制度具有如下正當(dāng)性理由：

第一，基于法的秩序價值，應(yīng)當(dāng)確立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則。專利的許可與轉(zhuǎn)讓是專利交易的重要方式，保障專利交易秩序，維護交易安全是專利法、合同法等相關(guān)法律規(guī)范的重要任務(wù)。在專利許可合同中，許可人與被許可人在未約定合同解除條件，同時其不具有法定解除權(quán)的情況下都無權(quán)單方面解除合同，此時即使許可人明示違約，被許可人也可以要求其承擔(dān)繼續(xù)履行合同的違約責(zé)任，換言之，一旦許可合同訂立并在其有效期內(nèi)，許可人就沒有辦法禁止被許可人繼續(xù)使用專利。但是，如若認為轉(zhuǎn)讓可以擊破許可，則許可人完全可以通過轉(zhuǎn)讓的方式（此時一般可將專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給許可人控制的第三方）造成許可合同履行不能的情況，此時即使被許可人可以追究許可人的違約責(zé)任，也不能要求其繼續(xù)履行合同，此時被許可人將失去繼續(xù)使用專利的機會。以華為公司為例，其旗下海思芯片公司系列芯片的核心架構(gòu)是由ARM公司授權(quán)許可使用的，如若ARM公司基于某種目的將其專利予以轉(zhuǎn)讓，依照轉(zhuǎn)讓擊破許可規(guī)則，華為將在短期內(nèi)失去許可使用權(quán)。除此之外，對于專利強制許可以及未來可能會在我國予以確立的專利當(dāng)然許可而言（上述許可在本質(zhì)上都為普通許可），如若承認專利轉(zhuǎn)讓擊破許可，將對上述許可制度造成影響。

第二，基于法的公平價值，應(yīng)當(dāng)確立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則。具體而言，除了考慮秩序價值之外，還應(yīng)當(dāng)考慮確立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則對讓與人、被許可人以及受讓人三方來講是否公平。我們先對讓與方與被許可人之間關(guān)系進行分析，就專利權(quán)權(quán)屬變動來說，轉(zhuǎn)讓不破許可，被許可人從中得到利益為減少其重新獲取許可的時間和精力成本以及由此可能損失的準備實施專利的成本。而受讓方的損失在于損失剩余專利有效期內(nèi)對該專利權(quán)的使用（僅針對獨占許可，普通許可無此項損失），但是他得到利益是許可費，從整體上來看，被許可人得到了利益，而受讓方的損失和其因許可帶來的利益幾乎可以相抵充，因此，二者之間因?qū)＠麢?quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則的設(shè)置而實現(xiàn)了共贏局面的。而在讓與人和受讓人之間，因為專利權(quán)許可導(dǎo)致其交易價格低于無許可的交易價格，看似讓與人因此有所利益損失，但是其本身之前的許可費的收取可以彌補這個利益損失缺口。而受讓方因許可獲得比市場更低的價格，獲得中間差價利益，此時二者之間也無顯失公平。相反，如若承認專利權(quán)轉(zhuǎn)讓擊破許可，被許可人為了使用專利，基于對許可合同的信賴而投入的資金將付之東流，除此之外，被許可人與新專利權(quán)人重新談判將產(chǎn)生的額外交易成本，期待的收益更是無從淡起。對于這些損失或許可以依違約責(zé)任要求讓與人承擔(dān)，但讓與人的支付能力有無可能填平上述損失還有待商榷。具體而言，依據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局2018年年度統(tǒng)計數(shù)據(jù)，科研機構(gòu)、高校以及個人申請發(fā)明專利的比率高達35.7%，面對被許可人高昂的損失費用，上述類別的專利權(quán)人是否具有相應(yīng)的支付能力值得擔(dān)憂，與此同時，以企業(yè)為主體的發(fā)明權(quán)人中許多小微型企業(yè)以及面臨破產(chǎn)的企業(yè)的支付能力也需要予以考慮。

第三，基于法的效率價值，應(yīng)當(dāng)確立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則。對專利轉(zhuǎn)讓與許可的制度安排來說，降低交易成本，提高資源的利用效率是對法的效率價值最好的回應(yīng)。就降低交易成本而言，依據(jù)經(jīng)濟學(xué)上著名的科斯定律，不論法律上的安排如何，在交易成本為零的條件下，當(dāng)事人遵循市場法則所進行的協(xié)商將達成最有效的資源配置。然而，現(xiàn)實生活中無論如何交易都是有成本的，既然交易費用不可能為零，有關(guān)制度安排就要盡可能的降低交易成本。而從法律的角度審視科斯定律，其本質(zhì)上就是要求法律盡可能促成合同的遵守和履行，減少違約和解約的發(fā)生。因為每一次的解約與違約都會帶來各種糾紛，而雙方當(dāng)事人為了解決上述糾紛需要耗費大量的人力、物力和時間成本，由此大量的社會資源會為此而被浪費。就專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可來說，維持原許可合同有利于降低交易成本，避免因違約而造成的社會資源的浪費，故其符合經(jīng)濟學(xué)利益最大化的要求[13]。就提高資源利用效率而言，現(xiàn)代社會，隨著對提高經(jīng)濟效率和創(chuàng)造社會財富的追求，傳統(tǒng)的以保護所有權(quán)為核心的財產(chǎn)體系正在向注重保護使用權(quán)的財產(chǎn)體系轉(zhuǎn)變，維護使用權(quán)有利于促進社會對稀缺資源的利用效率，強制許可、當(dāng)然許可等制度等便是上述趨勢在專利鄰域的體現(xiàn)。結(jié)合這一趨勢，提倡專利的許可使用，更有利于提高專利這一社會資源的利用效率[14]。故可以認為專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則的確立符合法的效率價值。

五、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則確立的途徑

既然專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則的確立存在正當(dāng)化理由，就需要確定實現(xiàn)此規(guī)則的途徑。如上文所述，因為專利許可使用權(quán)屬于債權(quán)性的權(quán)利，其并不當(dāng)然存在對抗第三人之效力，故確立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則，實質(zhì)上就是賦予專利許可使用權(quán)以對抗效力，而專利許可使用權(quán)是由專利許可合同創(chuàng)設(shè)，賦予專利許可使用權(quán)以對抗效力就是賦予專利許可合同以對抗效力，使其突破債的相對性原理的限制，將第三人（即專利受讓人）納入到許可合同中予以約束。依照民法理論上述目的之實現(xiàn)有兩種途徑，一為通過強制性規(guī)范直接規(guī)定專利許可合同具有對抗效力;二是通過登記之法律技術(shù)賦予專利許可合同以對抗效力。此兩種途徑孰優(yōu)孰劣需結(jié)合專利許可合同的具體內(nèi)容進一步分析。

（一）通過強制性規(guī)范直接規(guī)定許可合同的對抗效力

通過強制性規(guī)范直接規(guī)定專利許可合同的對抗效力，實質(zhì)上就是通過法定概括繼受的方式讓專利受讓人代替專利許可人承擔(dān)許可合同的權(quán)利與義務(wù)，此時許可合同的對抗效力來源于法律規(guī)范的明確規(guī)定。對于被許可人與受讓人而言，合同的繼受乃法定，雙方?jīng)]有選擇的余地，他們是否知情并不影響繼受之法律效果的發(fā)生。在《合同法》頒布之前，我國規(guī)定專利許可合同的《技術(shù)合同法》以及《技術(shù)合同實施條例》就是通過強制性規(guī)范直接規(guī)定，原專利實施許可合同所約定的權(quán)利與義務(wù)由專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的受讓方承受。此種確立轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則的途徑雖然最為直接，但結(jié)合專利許可合同的特殊性考慮，筆者認為籠統(tǒng)地規(guī)定由受讓人概括繼受的做法并不穩(wěn)妥，其理由如下：

第一，基于專利權(quán)客體的非物質(zhì)性與公開性，同一個專利上可能存在多個許可，而專利的使用并不以占有為前提，因此專利受讓人無法通過實地考察的方式對專利的許可情況予以了解，要求其概括承擔(dān)所有專利許可合同并不公平。

第二，專利許可合同條款中除了規(guī)定使用專利與支付許可費之外，還有許多關(guān)于提供技術(shù)指導(dǎo)、提供關(guān)聯(lián)技術(shù)、約定保密義務(wù)、購買原材料等一系列特別約定，在讓與人不知情，并且未于被許可人就上述約定進行協(xié)商的情況下，讓其概括承受顯失公平。

第三，專利許可合同中有時會約定一些違反反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法的限制性條款，此時讓受讓人概括承受上述違反法律規(guī)定的合同條款，可能會讓受讓人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，有違責(zé)任自負的法律原則[15]。

綜上，筆者認為通過強制性規(guī)范直接規(guī)定許可合同的對抗效力的途徑，會讓受讓人的利益受到過多的損害，有違公平原則，故其并不可取。

（二）通過登記的法律技術(shù)賦予許可合同以對抗效力

登記原本屬于物權(quán)變動公示方法中的一種，是維護交易秩序保護交易安全的重要法律技術(shù)。登記的作用有二，一為賦予某一法律行為以生效效力，即某一法律行為的生效與否以登記為要件;二為賦予某一法律行為以對抗效力，即該原本不具有對世性的法律行為經(jīng)登記而獲得對抗效力從而具有對世性。依學(xué)者言，“在現(xiàn)代社會，公示原則的適用和采行早已超越了物權(quán)變動的范圍，即使礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)即商標權(quán)等無體財產(chǎn)權(quán)也莫不以登記為其公示方法”，[16]因此，通過登記這一法律技術(shù)賦予專利許可合同以對抗效力不失為確立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則的一種途徑。

結(jié)合我國專利法現(xiàn)行規(guī)范來看，《專利法》第12條規(guī)定，實施專利許可應(yīng)當(dāng)訂立許可合同?！秾＠▽嵤┘殑t》第14條第2款規(guī)定，專利權(quán)人與他人訂立的專利實施許可合同，應(yīng)當(dāng)自合同生效之日起3個月內(nèi)向國務(wù)院專利行政部門備案。就此可以看出我國專利許可合同并不以登記為必要，同時依學(xué)界主流觀點，我國專利許可合同采取的備案制度并非登記公示制度，并未賦予專利許可合同以對抗效力，只是一種行政管理手段[17]。筆者認為通過登記賦予許可合同以對抗效力從而確立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則切實可行，其理由如下：

第一，采取登記之法律技術(shù)符合意思自治的私法原則，專利許可合同當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意志和利益決定是否對許可合同予以登記，如若予以登記，則轉(zhuǎn)讓不破許可，被許可人不用擔(dān)心因轉(zhuǎn)讓而失去許可使用權(quán)，受讓人在受讓專利權(quán)之前已經(jīng)明晰專利權(quán)上存在的許可的具體情況以及許可合同的各項條款，在此基礎(chǔ)上受讓專利權(quán)，可以推定受讓人已經(jīng)接受許可合同約定的各項權(quán)利與義務(wù);如若未對許可合同予以登記，則轉(zhuǎn)讓擊破許可，被許可人應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)由此帶來的風(fēng)險，而對受讓人而言，則可受讓無任何權(quán)利負擔(dān)的專利權(quán)。當(dāng)事人是自己利益最佳的判斷者，通過登記之法律技術(shù)賦予當(dāng)事人實現(xiàn)權(quán)利的條件，要比直接賦予當(dāng)事人以權(quán)利更符合私法自治的原則。

第二，域外主要國家同樣采用登記之法律技術(shù)賦予專利許可合同對抗效力。具體而言，據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，美國、日本、法國、巴西等國專利法以及保護知識產(chǎn)權(quán)國際聯(lián)合局制定的《發(fā)展中國家保護發(fā)明示范法》均規(guī)定專利許可使用權(quán)經(jīng)過登記可以對抗第三人[18]。上述域外立法經(jīng)驗對我國轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則的確立有一定的借鑒意義。

第三，采登記之法技術(shù)有利于降低交易成本和立法成本。首先，就交易成本而言，當(dāng)事人可自行決定是否登記，登記與否不會影響許可合同的效力。對于受讓人來說，其可以通過查詢許可合同的登記情況了解專利權(quán)上的權(quán)利負擔(dān)，從而降低其交易搜尋成本，緩解因?qū)＠麢?quán)無法實際占有而導(dǎo)致的信息不對稱。其次，就立法成本而言，我國已經(jīng)初步建立了專利許可合同備案制度，在此基礎(chǔ)上確立登記制度并無太多障礙，如此會大大降低制度立法成本與運行成本。

綜上，筆者認為確立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則，應(yīng)當(dāng)采取登記的法律技術(shù)賦予專利許可合同以對抗效力。

六、結(jié)語

本文就專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則進行了闡述，從解釋論角度認定《技術(shù)合同解釋》第24條第2款僅為注意性規(guī)定，從權(quán)利屬性角度分析得出，專利權(quán)為消極禁止權(quán)，進而推斷專利許可使用權(quán)為債權(quán)屬性的權(quán)利并不具有當(dāng)然的對抗效力，就此得出我國未確立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則的結(jié)論。結(jié)合上述結(jié)論，本文通過分析專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則的正當(dāng)化理由，認為在究竟是通過強制性規(guī)范確立還是通過登記之法律技術(shù)確立上述規(guī)則的問題上，應(yīng)當(dāng)采取登記之法技術(shù)賦予專利許可合同以對抗效力，由此來確立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則。

注 釋：

相關(guān)案件參見：如南京希科集團有限公司與珠海匯賢企業(yè)有限公司專利侵權(quán)糾紛上訴案，（2002）粵高法民三終字第153號;黑龍江沃德科技開發(fā)集團有限公司與蓬萊市海達石油有限公司專利實施許可合同糾紛上訴案，（2009）魯民三終字第144號。

參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社，2013年版，第259頁;董美根：《專利許可合同的構(gòu)造：判例，規(guī)則及中國的展望》，上海人民出版社，2012年版，第62頁。

參見張軼：《知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可之證偽》，載自《知識產(chǎn)權(quán)》，2019年，第5期。

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