郭振豪

摘 要：通過剖析近年來關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺濫用市場支配地位案件的司法判決，發(fā)現(xiàn)涉及雙邊市場時，存在以下問題：法院缺少對市場選取的基本定性;假定壟斷者測試法難以適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域;互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場份額計(jì)算方式不明晰且影響力下降;對濫用行為正當(dāng)性分析流于表面。針對上述問題，應(yīng)當(dāng)防止濫用雙邊市場理論，盡量回歸單邊市場思維;以替代性分析法界定網(wǎng)絡(luò)平臺相關(guān)市場;以產(chǎn)品訪問量、銷售量、使用時長等計(jì)算市場份額;從效率、公平、競爭以及公共利益四方面分析濫用市場支配地位的正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)平臺;相關(guān)市場;市場份額;濫用市場支配地位

中圖分類號： D922.294 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A ? ? 文章編號：1672-0539（2020）05-0016-09

一、引言

如今互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)已然滲透到社會的各個角落，其改變了傳統(tǒng)的生產(chǎn)方式，進(jìn)一步擴(kuò)大社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)模，促使社會資源配置更加優(yōu)化。然而，在潛力巨大的互聯(lián)網(wǎng)市場背后，也顯露出涉嫌壟斷行為。自“3Q大戰(zhàn)”之后，一些質(zhì)疑聲不斷涌現(xiàn)：如果連騰訊都不算壟斷企業(yè)，國內(nèi)是否還存在壟斷企業(yè)？《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）是否已經(jīng)束之高閣，無法對企業(yè)起到震懾作用？通過這些質(zhì)疑可以看出，公民內(nèi)心對《反壟斷法》的認(rèn)知與司法裁判的實(shí)際結(jié)果相去甚遠(yuǎn)，而造成這種差距的原因值得深思。

網(wǎng)絡(luò)平臺誕生于互聯(lián)網(wǎng)革命浪潮之中，是指兩組參與者通過中間層交易，一組參與者加入該中間層的收益取決于另一組參與組加入該中間層的規(guī)模與發(fā)展，這樣的中間層被稱為網(wǎng)絡(luò)平臺[1]。由于網(wǎng)絡(luò)平臺具有雙邊市場、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、非對稱性定價等一系列特征，加劇了《反壟斷法》對于相關(guān)市場、市場支配地位以及濫用市場支配地位認(rèn)定的復(fù)雜性，給司法實(shí)踐造成困擾。雖然已經(jīng)有許多學(xué)者針對具體個案從不同角度提出看法，但缺乏從整體角度看待網(wǎng)絡(luò)平臺壟斷案例的司法趨勢。本文立足于當(dāng)前司法實(shí)踐，將所有網(wǎng)絡(luò)平臺反壟斷案件予以囊括，統(tǒng)計(jì)與分析各項(xiàng)數(shù)據(jù)，全面系統(tǒng)地檢視我國當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域《反壟斷法》的司法實(shí)踐現(xiàn)狀與困境。通過總結(jié)司法裁判經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，完善《反壟斷法》相關(guān)理論的適用，有針對性地為司法實(shí)踐提供參考建議，以期解決《反壟斷法》對網(wǎng)絡(luò)平臺壟斷案件的司法困境。

二、網(wǎng)絡(luò)平臺反壟斷案例選取與司法現(xiàn)狀

（一）網(wǎng)絡(luò)平臺反壟斷案例選取

本文以“濫用市場支配地位”“壟斷”等關(guān)鍵詞于中國裁判文書網(wǎng)以及北大法寶網(wǎng)站進(jìn)行單獨(dú)或組合式搜索，盡量囊括所有我國大陸地區(qū)法院有關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺壟斷案件的判決文書。為保證研究結(jié)果具有客觀性與典型性，有效反映當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷司法現(xiàn)狀，筆者對裁判文書進(jìn)行篩選，剔除未開始審理的案件以及相關(guān)的裁定書和調(diào)解書，最終選出如下五份樣本作為研究對象，分別是：唐山人人信息服務(wù)有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司濫用市場支配地位糾紛案（以下簡稱唐山人人訴百度案）、北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司等濫用市場支配地位糾紛案（以下簡稱奇虎訴騰訊案）、北京米時科技股份有限公司與北京奇虎科技有限公司濫用市場支配地位及不正當(dāng)競爭糾紛案（以下簡稱米時訴奇虎案）、深圳微源碼軟件開發(fā)有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司壟斷糾紛案（以下簡稱微源碼訴騰訊案）、徐書青與深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司等濫用市場支配地位糾紛案（以下簡稱徐書青訴騰訊案），見表1。

（二）網(wǎng)絡(luò)平臺反壟斷案例的司法現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)平臺反壟斷案例的實(shí)證研究主要從相關(guān)市場、市場支配地位以及濫用市場支配地位三個方面總結(jié)法院裁判的觀點(diǎn)，既能夠縱向全面檢視法院裁判觀點(diǎn)的動態(tài)變化，也能夠橫向觀察五個樣本之間的關(guān)聯(lián)性與差異性。

1.相關(guān)商品市場界定情況（見表2）

首先，從法院界定的相關(guān)商品市場結(jié)果上看，所有法院都以平臺一邊進(jìn)行界定。作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷第一案的唐山人人訴百度案，法院就已經(jīng)注意到網(wǎng)絡(luò)平臺存在雙邊市場這一特性。網(wǎng)絡(luò)平臺一邊向用戶提供免費(fèi)服務(wù)，另一邊通過廣告商和增值服務(wù)獲利。盡管如此，在唐山人人訴百度案、奇虎訴騰訊與米時訴奇虎案中，法院刻意回避網(wǎng)絡(luò)平臺相關(guān)商品市場如何處理雙邊市場的問題，依舊遵循傳統(tǒng)單邊市場界定模式。此外，微源碼訴騰訊案中涉案商品是微信公眾號，徐書青訴騰訊案中爭議商品是表情包，由于商品不涉及雙邊市場，因此法院依照傳統(tǒng)單邊市場界定模式對相關(guān)商品市場進(jìn)行界定，結(jié)果沒有產(chǎn)生較大爭議。

其次，在界定相關(guān)商品市場的方法層面，所有法院都采用替代性分析方法。雖然唐山人人訴百度案中法院對相關(guān)商品市場的界定沒有進(jìn)行充分說理論證，但是法院已經(jīng)注意到假定壟斷者測試法（SSNIP）的適用局限。因此，五個案件的法院一致運(yùn)用替代性分析方法進(jìn)行相關(guān)商品市場界定，主要以需求替代為主，兼顧考慮供給替代。

最后，從界定相關(guān)商品市場的精確性來看，所有法院一致采用替代性分析法，都沒能夠精確界定相關(guān)商品市場。替代性分析法雖然符合經(jīng)濟(jì)學(xué)原理且操作方式簡便，但屬于一種定性分析法，具有主觀隨意性。依據(jù)不可量化的替代性界定相關(guān)市場，勢必?zé)o法精確某個商品的臨界替代程度，因此難以準(zhǔn)確劃定相關(guān)商品市場的邊界。在奇虎訴騰訊案中，一審法院僅對相關(guān)市場進(jìn)行分析而未給出明確結(jié)論，原因就在于此。在SSNIP測試法存在適用困境的前提下，法院轉(zhuǎn)而采取模糊化處理，以替代性分析法回避精準(zhǔn)界定相關(guān)商品市場的難題。

2.相關(guān)地域市場界定情況（見表3）

通過表格歸納可以看出，法院對界定相關(guān)地域市場不存在太大爭議。盡管兩個案件的一審法院都把相關(guān)地域市場界定為全球市場，但最終二審法院都予以糾正并且對一審的意見進(jìn)行細(xì)致說理。雖然網(wǎng)絡(luò)無國界，信息產(chǎn)品的傳播無須考慮運(yùn)輸成本，但是法院并未據(jù)此將地域市場定為全球市場，而是結(jié)合我國具體國情進(jìn)行判斷。我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的信息產(chǎn)品主要面向的是中國用戶，活動范圍是在中國，這與微軟或者英特爾這些國際互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)巨頭覆蓋國際市場存在性質(zhì)上的差異[2]。所以，被告主張全球市場目的在于擴(kuò)大相關(guān)地域市場邊界，從而逃避反壟斷法規(guī)制。然而我國法院更傾向于以國內(nèi)市場作為評估指標(biāo)，通過地理空間反映互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品。

3.市場支配地位認(rèn)定情況（見表4）

首先，從原告的法律依據(jù)與舉證目的來看，三個案件的原告都試圖以《反壟斷法》第十八條和十九條為依據(jù)，通過市場份額大于二分之一推定被告具有市場支配地位。例如在唐山人人訴百度案中，原告提供用戶使用率作為依據(jù);在奇虎訴騰訊案中，原告以市場份額與滲透率作為依據(jù)。盡管在奇虎訴騰訊案中，最高法院對市場份額做出說明，認(rèn)為市場份額是一項(xiàng)比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標(biāo)，認(rèn)定市場支配力必須結(jié)合具體情況而定。而其后發(fā)生的米時訴奇虎案中，米時科技公司仍然以滲透率作為市場份額的指標(biāo)以佐證奇虎具有市場支配地位。這點(diǎn)充分說明對于原告而言，市場份額依舊是一項(xiàng)可以量化、最具有直觀性和說服力的數(shù)據(jù)。

其次，從原告列舉的證據(jù)來看，徐書青訴騰訊案屬于自然人訴法人案件，相較于其他四個法人作為原告訴訟的案件而言，私人會受到資金方面、能力方面、技術(shù)層面等多重因素的限制，所以其舉證能力十分有限，提供的證據(jù)單薄且內(nèi)容不夠深入，只能列舉企業(yè)淺顯的商業(yè)信息作為涉嫌違法證據(jù)使用。

最后，上述案件的原告都無法證明被告具有市場支配地位，最主要的原因可以概括為兩種。其一，原告自身舉證不具有科學(xué)性和真實(shí)性。原告所列舉的證據(jù)無法完整準(zhǔn)確地反映被告在市場上支配力的真實(shí)情況，從而導(dǎo)致證據(jù)缺乏真實(shí)性;此外，原告雖然列舉證據(jù)，但對證據(jù)的計(jì)算方式或者來源無法做出細(xì)致說明，同樣會使證據(jù)缺乏科學(xué)性而得不到法院認(rèn)可。其二，由于原告界定的相關(guān)市場與法院界定結(jié)果存在出入，進(jìn)而導(dǎo)致原告提供的證據(jù)缺乏客觀性而在認(rèn)定市場支配地位階段無法得到法院認(rèn)可。

4.濫用市場支配地位（見表5）

從表5可以清楚看出，所有法院均沒有認(rèn)定被告構(gòu)成濫用市場支配地位。其中一個關(guān)鍵原因在于相關(guān)市場、市場支配地位以及濫用市場支配地位三個認(rèn)定步驟環(huán)環(huán)相扣，如果原告不能證明被告具有市場支配地位，則濫用市場支配地位的認(rèn)定就失去意義。此外，有四個案件的法院直接以被告的行為是否具有正當(dāng)性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。只有在奇虎訴騰訊案中，法院更加細(xì)致地把消費(fèi)者利益、被告主觀動機(jī)以及結(jié)果的影響等多方面加以囊括進(jìn)行綜合認(rèn)定。

三、反壟斷法對網(wǎng)絡(luò)平臺濫用市場支配地位的規(guī)制不足

（一）相關(guān)市場界定之困境

1.相關(guān)市場界定缺少基本定性

我國法院界定網(wǎng)絡(luò)平臺相關(guān)市場時缺乏最基本的一步定性，即法院沒有對相關(guān)市場的選取做出相應(yīng)的說理論證，這也是當(dāng)前反壟斷理論框架下最大的爭議之一。網(wǎng)絡(luò)平臺免費(fèi)端連接無數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶，收費(fèi)端連接廣告經(jīng)營者，選擇市場不同，劃定的相關(guān)市場范圍也會存在較大差異，還會影響后續(xù)市場支配力的認(rèn)定。在唐山人人訴百度案中，法院就已經(jīng)關(guān)注到網(wǎng)絡(luò)平臺雙邊市場的特性，從用戶角度認(rèn)定相關(guān)市場，從搜索引擎廣告營銷角度論證百度不屬于免費(fèi)服務(wù)[3]。因此，在明顯意識到雙邊市場的前提下，法院為何在唐山人人訴百度案、奇虎訴騰訊案以及米時訴奇虎案中都選取免費(fèi)端作為相關(guān)市場進(jìn)行界定，而沒有選取廣告市場或增值服務(wù)市場作為相關(guān)商品市場？所以，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)平臺相關(guān)商品市場進(jìn)行界定，到底從免費(fèi)端入手還是從收費(fèi)端入手或是其他角度切入？應(yīng)當(dāng)界定一個包含兩邊的相關(guān)市場還是每邊各自界定一個相關(guān)市場，這些問題在理論上都還未形成統(tǒng)一定論，仍然是仁者見仁。而這個最基本和最關(guān)鍵的定性被法院有意回避，沒有在判決書中詳細(xì)說明，使認(rèn)定濫用市場支配地位的邏輯出現(xiàn)跳躍而不連貫。

2.假定壟斷者測試法難以適用

假定壟斷者測試法（SSNIP測試法）是基于價格理論而形成的定量分析法，其優(yōu)勢在于其界定結(jié)果的精準(zhǔn)性和科學(xué)性，但SSNIP測試法適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域存在一定的局限性。首先，SSNIP測試法作為一種定量分析法，以精準(zhǔn)的結(jié)果為導(dǎo)向，對數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確度要求較高。在動態(tài)競爭的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域難以收集到精準(zhǔn)的數(shù)據(jù)以滿足該條件，如果強(qiáng)行適用，必然會導(dǎo)致界定結(jié)果失準(zhǔn)。其次，網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營策略限制SSNIP測試法的適用，網(wǎng)絡(luò)平臺提供免費(fèi)產(chǎn)品或服務(wù)，在基準(zhǔn)價格為零的情況下，5%～10%漲幅后的商品價格還是為零[4]，導(dǎo)致價格上漲失去實(shí)際意義。最后，SSNIP測試法不適用于非價格為主要競爭力的商品[5]。價格不再是網(wǎng)絡(luò)平臺之間主要的競爭手段，而科技創(chuàng)新、用戶規(guī)模、產(chǎn)品使用率等非價格因素成為網(wǎng)絡(luò)平臺的主要關(guān)注點(diǎn)和競爭力。擁有領(lǐng)先技術(shù)或大規(guī)模用戶基礎(chǔ)的平臺更容易獲得市場優(yōu)勢地位，甚至憑借大規(guī)模用戶基礎(chǔ)打入互聯(lián)網(wǎng)其他行業(yè)。而SSNIP測試法核心是檢測商品利潤水平，適用前提是商品具有價格且價格是商品間的主要競爭力。

（二）市場份額局限性凸顯

雖然《反壟斷法》規(guī)定市場份額能夠作為企業(yè)市場支配力的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，但在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，市場份額的影響力顯著下降，且計(jì)算方式不明晰，欠缺一定的操作性。

第一，市場份額影響力下降。首先，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的動態(tài)競爭削弱市場份額作用力[6]。傳統(tǒng)行業(yè)較高的市場份額往往能夠給這個企業(yè)帶來長期穩(wěn)固的市場優(yōu)勢地位，而互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的動態(tài)競爭使擁有較高市場份額的企業(yè)難以長期維持高市場份額帶來的優(yōu)勢。同時互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品生命周期較短，用戶對產(chǎn)品的需求會迅速轉(zhuǎn)變，如果企業(yè)無法及時對產(chǎn)品進(jìn)行更新，則會被新產(chǎn)品替代。換言之，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)能夠憑借其產(chǎn)品取得一時的高市場份額，但依靠市場份額取得的市場影響力并不持久，產(chǎn)品容易在短時間內(nèi)淘汰，影響力也會隨之瓦解。其次，即使是高市場份額的企業(yè)也難以在市場競爭中維持份額優(yōu)勢。盡管一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)看似擁有較高的市場份額，但也面臨同行業(yè)或跨行業(yè)的競爭，只要互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)行業(yè)不存在進(jìn)入壁壘或壁壘足夠低，就能夠產(chǎn)生激烈的競爭。沒有企業(yè)能夠一直處于領(lǐng)先，市場份額會隨時發(fā)生波動。最后，網(wǎng)絡(luò)平臺不再注重銷售額。在傳統(tǒng)市場中企業(yè)存在銷售行為，市場份額相對容易計(jì)算。而在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，流量至上是網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營的宗旨和目標(biāo)，平臺提供用戶導(dǎo)向型且免費(fèi)的產(chǎn)品，看重的是產(chǎn)品的接受度和滿意度而非短時間內(nèi)或一定時期內(nèi)的盈利[7]，有些網(wǎng)絡(luò)平臺甚至不存在銷售額這一概念。因此，銷售額不再如傳統(tǒng)市場一樣重要?？偠灾?，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭特性就明確體現(xiàn)市場份額已經(jīng)不再是萬能鑰匙，其作用力顯著下降。

第二，市場份額的計(jì)算方式不明確，缺乏統(tǒng)一操作標(biāo)準(zhǔn)。從上述案件判決中，原告試圖從產(chǎn)品使用率、滲透率、覆蓋人數(shù)等角度證明被告具有高市場份額，結(jié)果都被法院一一否決。法院認(rèn)為這些證據(jù)缺乏客觀的經(jīng)濟(jì)分析，無法反映真實(shí)的市場動態(tài)。還有一些原告采用互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域公開發(fā)布的數(shù)據(jù)或者委托第三方咨詢機(jī)構(gòu)對被告企業(yè)進(jìn)行調(diào)查收集的數(shù)據(jù)作為證據(jù)，但是原告既無法證明計(jì)算過程和結(jié)果，也無法對其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，法院認(rèn)為原告提供的證據(jù)缺乏科學(xué)性和說服力因而不予采納。由于當(dāng)前還沒有出現(xiàn)法院認(rèn)可的證據(jù)能夠有效體現(xiàn)被告市場份額，因此原告能夠以何種數(shù)據(jù)計(jì)算和反映網(wǎng)絡(luò)平臺的市場份額，并且能夠被法院采信，這成為司法實(shí)踐中的一大難題。

（三）認(rèn)定濫用市場支配地位行為之困境

判斷互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否構(gòu)成濫用市場支配地位行為，首要根據(jù)是《反壟斷法》第十七條規(guī)定。該法條對六種具體濫用市場支配地位行為做出規(guī)定且附有兜底條款，除兜底條款外，剩余條款中都包含“沒有正當(dāng)理由”“不公平”等作為限定。正因?yàn)槔檬袌鲋涞匚粚?shí)施的行為有利弊之分，所以存在“沒有正當(dāng)理由”這一限定條件。換言之，即使具有市場支配地位的主體實(shí)施濫用行為，法院也無法一概認(rèn)定企業(yè)的行為構(gòu)成濫用市場支配地位，還需要考慮行為是否具有“正當(dāng)理由”，如果有正當(dāng)理由，則是合法利用行為，反之，則是違法濫用行為。

遺憾的是，多數(shù)法院對于行為正當(dāng)性的理解過于狹窄，同時對行為的認(rèn)定存在一定程度上的認(rèn)知模糊。在當(dāng)前司法實(shí)踐中，多數(shù)法院都從行為性質(zhì)入手進(jìn)行分析，即對市場主體實(shí)施行為的正當(dāng)性進(jìn)行判斷，尤其局限于行為對相對人的影響，而忽視涉案行為在宏觀層面給市場帶來的影響。僅在奇虎訴騰訊案中，法官從消費(fèi)者利益、行為動機(jī)以及實(shí)際影響多方面進(jìn)行考量。由于法條缺少對“正當(dāng)理由”進(jìn)一步說明，導(dǎo)致司法實(shí)踐中法官擁有較大的自由裁量權(quán)。對于行為“正當(dāng)性”的認(rèn)定，法官的判斷僅停留于行為表面并沒有進(jìn)行深入剖析，認(rèn)定過程和方式過于簡單僵化，缺乏對深層因素影響的考慮。因此，司法實(shí)踐中對行為正當(dāng)性的認(rèn)定暴露兩個最關(guān)鍵的問題，即何謂“正當(dāng)性”以及“正當(dāng)行為”的認(rèn)定角度。

四、網(wǎng)絡(luò)平臺濫用市場支配地位司法困境的解決對策

針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)的難點(diǎn)和不足，筆者結(jié)合當(dāng)前學(xué)界理論從相關(guān)市場、市場支配地位以及濫用市場支配地位三方面進(jìn)行反思并提出建議。

（一）相關(guān)市場界定方法

1.雙邊市場不宜泛化和濫用

雙邊市場已經(jīng)成為當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)平臺普遍的經(jīng)營模式，在唐山人人訴百度案、奇虎訴騰訊案、米時訴奇虎案中都涉及雙邊市場適用的難題。雖然網(wǎng)絡(luò)平臺具有雙邊市場，但在相關(guān)市場界定時，未必每個案件都必須考慮雙邊市場。如果能夠采用單邊市場理論有效解決雙邊市場帶來的界定困擾，則無須套用雙邊市場理論使界定相關(guān)市場變得復(fù)雜化。例如微源碼訴騰訊案，雖然騰訊具有雙邊市場，但由于爭議的商品是“微信公眾號”，其經(jīng)營模式無須涉及雙邊市場。因此，法院按照傳統(tǒng)單邊市場界定模式進(jìn)行界定即可。一味強(qiáng)調(diào)和擴(kuò)大雙邊市場的適用，對當(dāng)前司法實(shí)踐問題的解決起不到實(shí)質(zhì)性的幫助。

2.回歸單邊市場分析框架

縱觀國際上界定相關(guān)市場的做法，既有界定一個相關(guān)市場的國家，也存在界定多個相關(guān)市場的國家。例如韓國、英國、澳大利亞等。雖然網(wǎng)絡(luò)平臺兩個市場之間相互關(guān)聯(lián)，選取其中一邊市場界定相關(guān)市場，必然會忽略另一邊市場所帶來的影響。但是立足當(dāng)前司法案例，我國法院都選擇雙邊市場中免費(fèi)端進(jìn)行界定。因此，回歸單邊市場思維是具有可操作性，也是最貼合司法現(xiàn)狀的做法。

筆者建議可以將雙邊市場橫向關(guān)系視為上下游的縱向關(guān)系，從單邊市場角度解決網(wǎng)絡(luò)平臺雙邊市場的難題。上游市場是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與網(wǎng)絡(luò)用戶，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供免費(fèi)的服務(wù)給網(wǎng)絡(luò)用戶，購買網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力;用戶得到免費(fèi)的商品或服務(wù)，支付自己的注意力。下游市場是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和廣告商，廣告商支付廣告費(fèi)給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以得到用戶注意力，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)出售注意力并得到廣告費(fèi)[8]。通過上述方法有效化解網(wǎng)絡(luò)平臺交叉補(bǔ)貼的難題，并且能夠有效解決界定相關(guān)市場的定性問題，找到具有壟斷爭議的一邊進(jìn)行相關(guān)市場界定。如果爭議在上游，則界定對象為產(chǎn)品市場;如果爭議在下游，則界定對象就是廣告市場。盡管會存在具體市場界定的爭議，但不存在市場選擇方向的爭議。如果壟斷爭議發(fā)生在收費(fèi)端，則需要界定廣告市場，然而關(guān)鍵問題在于任何企業(yè)都不可能在廣告市場具有市場支配地位，即使把廣告市場再細(xì)分為互聯(lián)網(wǎng)廣告市場或在線廣告市場也無濟(jì)于事，使得界定廣告市場失去實(shí)際意義。因此筆者建議，認(rèn)定廣告市場具有市場支配地位的條件應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)調(diào)整，從認(rèn)定方式、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及認(rèn)定結(jié)果等方面相應(yīng)放寬，區(qū)別于上游產(chǎn)品市場界定的嚴(yán)苛度。

3.模糊化處理相關(guān)市場不可避免

互聯(lián)網(wǎng)是一個兼具復(fù)雜性和技術(shù)性的領(lǐng)域，且一直處于動態(tài)發(fā)展中。傳統(tǒng)市場尚難以精準(zhǔn)界定相關(guān)市場，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域則更加難以劃清邊界，相關(guān)市場邊界模糊化已經(jīng)是個客觀事實(shí)。因此，司法實(shí)踐和理論都應(yīng)當(dāng)包容相關(guān)市場邊界模糊的事實(shí)。此外，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷案件并非致力于清晰劃出相關(guān)市場的邊界，界定網(wǎng)絡(luò)平臺相關(guān)市場并不是最終目的，法院也無須執(zhí)著于精確劃定相關(guān)市場邊界。針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷，弱化相關(guān)市場界定的作用和影響力，采取適度模糊化的處理方式，注重創(chuàng)新競爭帶來的影響，這更符合反壟斷法促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率的目標(biāo)，不失為一種有效的解決方式。

4.替代性分析法更適合互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域

從上述案件中可以看出，法院一致采用替代性分析法。雖然替代性分析法帶有一定的主觀性，無法清晰劃定相關(guān)市場邊界，而且容易受到網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和用戶鎖定的影響。即使兩種商品功能等各方面都類似，網(wǎng)絡(luò)用戶會選擇使用群體更多、規(guī)模更廣泛的商品[9]，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)能夠鎖定用戶，減弱網(wǎng)絡(luò)用戶對價格的敏感度，使兩種商品之間的可替代性受到干擾。但是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域法院無須致力于精準(zhǔn)界定相關(guān)市場，因此替代性分析法的主觀性和結(jié)果模糊性能夠被包容接受。

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域需求替代分析除了考慮需求替代之外，也需要重視供給替代。在上述案件中，法院都以需求替代為主、供給替代為輔的分析思路進(jìn)行界定，但供給替代的作用不能過于夸大。雖然擁有大量以用戶為基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)平臺，相較于其他企業(yè)能夠相對輕易地從一個行業(yè)轉(zhuǎn)向另一個行業(yè)，但也需要考慮行業(yè)之間的隱形壁壘，并結(jié)合具體案情作判斷，不能一味夸大供給替代分析的影響，用戶規(guī)模最大的企業(yè)未必就能夠無壓力轉(zhuǎn)向其他各個行業(yè)。

綜上所述，在理論層面，雙邊市場應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)防濫用，盡量在現(xiàn)行反壟斷框架下回歸單邊市場思維解決司法實(shí)踐中雙邊市場的難題。在實(shí)踐方面，單邊市場理論的運(yùn)用對法院來說已經(jīng)并不陌生且具有可操作性，如果一味追求界定雙邊市場的精準(zhǔn)性，將會給司法實(shí)踐帶來難題卻不能提供有效幫助，導(dǎo)致司法資源浪費(fèi)。

（二）完善市場支配地位判斷標(biāo)準(zhǔn)

盡管市場份額的作用削弱，不再屬于一項(xiàng)絕對標(biāo)準(zhǔn)，但市場份額依舊是認(rèn)定市場支配地位的一項(xiàng)重要因素，仍然具有反映市場支配地位的作用。為繼續(xù)發(fā)揮市場份額因素的生命力，應(yīng)當(dāng)對其計(jì)算方式進(jìn)行改良，思考以何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算市場份額。

1.改進(jìn)市場份額計(jì)算方法

由于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場份額難以準(zhǔn)確獲取，故需要對市場份額的計(jì)算方式進(jìn)行改進(jìn)。盡管《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十一條規(guī)定在認(rèn)定市場支配地位時可以考慮用戶數(shù)量這一要素，也有學(xué)者建議通過用戶數(shù)量作為認(rèn)定市場份額的標(biāo)準(zhǔn)[10]，但用戶數(shù)量這一標(biāo)準(zhǔn)會產(chǎn)生一個不可避免的問題，即一位用戶針對同一產(chǎn)品能夠注冊使用多個賬號。例如一位用戶注冊多個QQ賬號使用，如果以用戶數(shù)量作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)據(jù)將會失去真實(shí)性，計(jì)算結(jié)果會比實(shí)際結(jié)果范圍更廣泛，無法準(zhǔn)確反映涉案企業(yè)的真實(shí)情況。雖然當(dāng)前還沒有權(quán)威且被普遍認(rèn)可的計(jì)算方法，但國外法院的做法值得參考借鑒。在美國Liveuniverse訴Myspace案中，法院采取網(wǎng)站訪問量和瀏覽量作為計(jì)算市場份額的方法;歐盟Microsoft收購Yahoo！Search Business案中，歐盟委員會以搜索請求量和競價排名搜索請求量計(jì)算市場份額;Microsoft收購Skype案中，歐盟委員會指出數(shù)量的計(jì)算比金額的計(jì)算更具有操作性[11]。

綜上，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域以銷售額去計(jì)算市場份額已經(jīng)失去意義?；诨ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域信息產(chǎn)品的特性，筆者建議從用戶使用產(chǎn)品的角度入手，通過產(chǎn)品訪問量、銷售量或者產(chǎn)品使用時長的計(jì)算方法認(rèn)定市場份額，相較于銷售額這一標(biāo)準(zhǔn)而言不失為一種有效的替代方式。由于目前缺乏統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的選取以及計(jì)算結(jié)果難免引發(fā)爭議，根據(jù)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的選擇差異，市場份額的計(jì)算結(jié)果也可能會截然不同。因此，實(shí)踐中如何選擇不同的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)還需要結(jié)合具體案件進(jìn)行分析。

2.改進(jìn)市場份額獲取方式

上述案例中，一些原告出具的證據(jù)因數(shù)據(jù)來源問題而無法被法院采納。如果法院能夠采信權(quán)威機(jī)構(gòu)或者政府機(jī)關(guān)出具的數(shù)據(jù)報告，則一定程度上有助于緩解原告的舉證責(zé)任，這不僅是理論上的倡導(dǎo)，同時也符合反壟斷訴訟發(fā)展的趨勢[12]。當(dāng)前原告所列舉證明被告具有市場支配地位的數(shù)據(jù)多為第三方機(jī)構(gòu)調(diào)查制作，無從知曉計(jì)算過程和方式，所以法院不會輕易采信數(shù)據(jù)結(jié)果，除非原告能夠進(jìn)行詳細(xì)論證，這對于私人而言幾乎無法辦到。此外，壟斷企業(yè)一些相關(guān)的商業(yè)數(shù)據(jù)不對外公開，原告也難以獲取。因此，筆者建議可以從市場份額的數(shù)據(jù)來源著手，保證市場份額數(shù)據(jù)具有科學(xué)性、客觀性以及真實(shí)性使法院容易采信。原告可以盡量提供政府機(jī)關(guān)以及相關(guān)部門制作的數(shù)據(jù)，或者尋求經(jīng)法院認(rèn)可的專門咨詢機(jī)構(gòu)，由這些專門咨詢機(jī)構(gòu)出具相關(guān)調(diào)查的數(shù)據(jù)。這些證據(jù)不但容易獲取而且制作的主體和方式具有天然的權(quán)威性，可以最大程度上保證數(shù)據(jù)來源的客觀和真實(shí)以及計(jì)算方法的科學(xué)性，同時也在一定程度上有助于緩解原告舉證壓力。此外，如果原告能夠同時向法院出具計(jì)算的方法則更為保險，但這并非必要條件。

（三）細(xì)化濫用行為“正當(dāng)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

除奇虎訴騰訊案之外，上述其余四個案例法院僅靠行為的正當(dāng)性認(rèn)定濫用市場支配地位，對正當(dāng)性的理解并未充分展開說理。由于不同情境下，正當(dāng)性的內(nèi)涵也會隨之變化，因此無論網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)施的行為是否形式上符合濫用的構(gòu)成要件，法院都需要從多方面對行為正當(dāng)性進(jìn)行分析論證。當(dāng)前法條對行為正當(dāng)性的規(guī)定比較粗糙，有必要對其進(jìn)行一定細(xì)化。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合理原則對主體、行為、后果、因果關(guān)系、主觀過錯已經(jīng)認(rèn)定程序進(jìn)行全面分析，其中行為后果包含對提高效率、增進(jìn)公平與維護(hù)競爭的考慮[13];還有學(xué)者更進(jìn)一步主張從效率、公平、競爭以及公共利益進(jìn)行分析[14]。兩種觀點(diǎn)大同小異，筆者更贊同按后者考慮行為的正當(dāng)性，由于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域涉案主體屬于一般主體并非涉及知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營者或農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織，因此無需考慮主體要素。此外，奇虎訴騰訊案中法院考慮了行為動機(jī)這一因素，而筆者認(rèn)為行為的故意或過失無須納入考慮范圍。因?yàn)閴艛嘈袨閷儆诮?jīng)營者的市場行為，經(jīng)營者的市場行為都是以盈利為目的且屬于有意識行為，因此，無須將行為動機(jī)考慮在內(nèi)。概言之，對濫用市場支配地位行為的正當(dāng)性判斷可以從效率、公平、競爭和公共利益等因素上進(jìn)行認(rèn)定。

其一，效率上需要符合正當(dāng)性。經(jīng)濟(jì)效率是指能夠以最小的投入獲得最大的產(chǎn)出，實(shí)現(xiàn)資源利用率的最大化，資源配置的合理化?！斗磯艛喾ā返谝粭l就指出，本法的目的之一在于提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，即維持市場公平競爭最終目的之一就是提升經(jīng)濟(jì)效率。資源具有稀缺性，如果行為有利于提高經(jīng)濟(jì)效率，就能提高資源利用率，減少浪費(fèi)，提升社會整體福利水平。因此，壟斷企業(yè)實(shí)施的行為能夠?qū)崿F(xiàn)效率的提升，就應(yīng)當(dāng)鼓勵而非禁止。其二，公平上需要符合正當(dāng)性。所謂公平就是指人與人之間的利益關(guān)系以及相關(guān)制度、原則、行為等合乎社會發(fā)展需要之義。具體而言，反壟斷追求的公平是指社會總體的經(jīng)濟(jì)公平[15]。壟斷企業(yè)與其他中小企業(yè)之間產(chǎn)生的實(shí)力差距是不可避免的，盡管如此，并不意味著壟斷企業(yè)實(shí)施的任何行為都屬于非法濫用。不同角度和利益立場的差異可能會導(dǎo)致行為性質(zhì)的區(qū)別，對公平的判斷不能單方面簡單判斷，需要結(jié)合具體情境。因此，正當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)機(jī)會公平、形式公平以及實(shí)質(zhì)公平的有機(jī)統(tǒng)一。其三，在競爭上需要符合正當(dāng)性?！斗磯艛喾ā返诹鶙l規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。該法條沒有出現(xiàn)在第三章濫用市場支配地位，而是在總則中單列出來，著重強(qiáng)調(diào)市場充分競爭的重要性。反壟斷的目的之一就是規(guī)制市場中阻礙或排除競爭等不合法的競爭行為，起到維護(hù)市場競爭秩序和促進(jìn)市場充分競爭的作用。只有市場處于有效競爭的模式下，才會更好帶動整個行業(yè)向前發(fā)展。鄭文通教授認(rèn)為，僅在字面上符合法律規(guī)定，但實(shí)際上沒有排除或限制競爭，則不屬于濫用市場支配地位的行為[16]。企業(yè)的行為只有對市場競爭形成約束，才會構(gòu)成不正當(dāng)行為。其四，在公共利益上需要符合正當(dāng)性。公共利益作為衡量企業(yè)行為是否構(gòu)成濫用的標(biāo)準(zhǔn)之一，既是反壟斷法追求的目標(biāo)之一，也是司法實(shí)踐的重要價值導(dǎo)向，關(guān)乎社會整體福利與個人的切身利益。如果企業(yè)利用其市場支配地位實(shí)施的行為能夠帶動社會整體利益增長，實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者福利最大化，則此類行為不應(yīng)當(dāng)被視為濫用市場支配地位。

五、結(jié)語

目前網(wǎng)絡(luò)平臺涉嫌壟斷案件還不夠多，相關(guān)理論還沒能夠達(dá)到高度統(tǒng)一，司法實(shí)踐更是處處體現(xiàn)模糊性和不確定性，即使看似科學(xué)計(jì)算的數(shù)據(jù)也未必能真實(shí)地反映互聯(lián)網(wǎng)市場實(shí)際情況。面對動態(tài)復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)市場，盲目實(shí)施反壟斷法認(rèn)定企業(yè)構(gòu)成壟斷可能會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展背道而馳。因此，法院秉持相對保守審慎的態(tài)度似乎不失為一個明智且合理的選擇。司法的謙抑性能夠有效避免假陽性錯誤對社會經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，避免造成難以逆轉(zhuǎn)的經(jīng)濟(jì)損失。正因如此，使公民對反壟斷法的認(rèn)知與司法實(shí)踐產(chǎn)生距離。反壟斷問題隨著社會、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展而變化，需要不斷深入研究，把理論與司法案例有機(jī)結(jié)合，推動反壟斷法向前發(fā)展。

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Abstract：By analyzing the judgments of recent years on cases of abuse of market dominance by network platforms， the main problems are the lack of basic characterization of market selection by the courts when it comes to bilateral market issues， and the SSNIP is difficult to apply to the internet field. The calculation of market share is unclear; its influence is declining; analysis of the legitimacy of abuse is superficial. In view of the above-mentioned problems， we should prevent the abuse of bilateral market theory， use unilateral market method to solve bilateral market problems， apply alternative analysis to the Internet field， calculate market share by product volume， sales volume， using time， etc.， and analyze the legitimacy of the behavior from the four aspects of efficiency， fairness， competition and public interest.

Key words： ?network platform; relevant market; market share; abuse of market dominance

編輯：鄒蕊