劉春桃 中國政法大學

自《專利法》實施以來，設立實用新型，采取僅進行初步審查的原則。省卻了實質審查，不僅相對發(fā)明提高了審查速度，申請人快速獲得權利，也節(jié)省了實質審查請求費。因此在相當長的時間里，實用新型作為小發(fā)明，起到了鼓勵創(chuàng)新，促進專利申請的作用，中國的專利申請量也得到了迅猛增長。

實用新型最明顯的弱點就在于與發(fā)明相比，不經(jīng)過實質審查，權利的穩(wěn)定性較差。原因有三，其一，雖然實用新型也有初步審查，但不會以發(fā)明的標準來審查新穎性和創(chuàng)造性，《專利法》中的創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術相比，發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，實用新型具有實質性特點和進步。即使人工審查難免仁者見仁智者見智，但明文規(guī)定的突出和顯著兩詞代表了兩者的明顯差距。其二，在發(fā)明的實質審查程序中，審查員、申請人甚至公眾之間對技術的交流和對保護范圍的博弈，都會促使最終形成較為合適的權利要求書。其三，實用新型與發(fā)明相比，不涉及實質審查請求費，自然不能耗費過多的審查資源，占據(jù)過長的審查周期。

經(jīng)過十多年實踐，很多問題浮現(xiàn)并凸顯出來，不少企業(yè)為了申請項目或獲取資助，甚至為博取虛名，提高專利申請數(shù)量，利用了實用新型的技術方案難度小、申請程序簡單、授權快、所需經(jīng)費較少的優(yōu)點，導致實用新型在專利申請中的占比一直較高。根據(jù)中商產(chǎn)業(yè)研究院整理的數(shù)據(jù)，2019年我國三大專利申請量分別是：發(fā)明專利占比32%，實用新型占比52%，外觀設計占比16%。近年來，國家逐步宣貫高質量專利，推出高質量申請的系列舉措，例如在項目申報或資質評定中弱化專利申請量，強調發(fā)明申請量和發(fā)明授權量，但要想迅速剎住低質量風談何容易。

從國家的角度考慮，實用新型中確實更容易存在低質量申請，必須嚴把質量，但是審查資源是有限的。從公眾的角度考慮，有的認為實用新型再無價值了，沒有申請的必要了；有的認為總體量這么大，仍舊可以渾水摸魚。在這種矛盾情境中，實用新型還有什么存在價值和設置意義呢？

首先，我們從實用新型在后續(xù)侵權糾紛中如何使用來看，《專利法》規(guī)定：“專利侵權糾紛涉及實用新型專利的，人民法院或管理專利工作的部門可以要求專利權人或者利害關系人出具由國務院專利行政部門對相關實用新型進行檢索、分析和評價后作出的專利權評價報告，作為審理、處理專利侵權糾紛的證據(jù)?！痹诰唧w司法實踐中，是否強制要求專利權評價報告要看具體情況，但是可以清楚地看出，為了彌補實用新型未經(jīng)過實質審查、權利不穩(wěn)定的缺陷，評價報告是一種補充措施，用于證明權利穩(wěn)定性。

那么，如果不是低質量實用新型，在評價報告階段大概率能經(jīng)得起考驗，并能獲得肯定性的評價不影響維權使用。反之，低質量實用新型大概率不能得到肯定性評價，影響維權使用；但是專利權評價報告不同于專利無效程序，專利權仍然存在，專利權人可以利用不穩(wěn)定的權利去用于下一次的“維權”。這種情況助長了專利流氓申請低質量實用新型，對競爭對手進行騷擾，例如去警告競爭對手侵犯其權利，有可能從競爭對手處撈一筆，如若不能，至少會干擾競爭對手的正常市場活動。

所以，有必要將專利權評價報告與無效程序聯(lián)系起來，避免專利流氓有漏洞可鉆，由國務院專利行政部門出具的評價報告至少能夠啟動無效程序，讓不穩(wěn)定的實用新型直接暴露給公眾，比如新增一種“否定評價”的法律狀態(tài)，直觀地傳遞評價信息。

其次，我們從公眾對授權速度的要求和經(jīng)費來看，如果申請發(fā)明，最早大概在申請日后半年，初步審查合格后進入實質審查，最晚在三年后進入實質審查階段。而申請實用新型，授權大概在半年后，即可進入專利權評價報告階段，最晚直至專利權有效期結束。從時間上看，發(fā)明進入實質審查和實用新型進入評價報告階段的最快進度接近，差別只在于實用新型啟動評價報告是選擇程序，不是必須程序。而且專利權評價報告的請求費與實質審查的請求費基本相當，可以理解為將“實質審查”程序后置，在申請階段節(jié)省費用，促使申請人盡快獲權，在后期必要時進行“實質審查”，對于經(jīng)費不足且著急獲權的申請人來說，實用新型可以在后期必要時選擇進入“實質審查”程序，具有更高的靈活性。

但是，實用新型的評價報告制度雖然給了申請人一定的選擇權，但是這種選擇方式造成了程序設置的復雜性，普通公眾沒有經(jīng)過深入調查，不容易知曉，或者即使知曉也難于理解其設置目的，或者理解了也難于合適地利用。

根據(jù)上面的分析可知，我國現(xiàn)在已經(jīng)是專利申請大國，《2020世紀知識產(chǎn)權指標》顯示，2019年中國國家知識產(chǎn)權局受理的專利申請數(shù)量達到140萬件，繼續(xù)排名全球第一，是排名第二位國家專利申請數(shù)量的兩倍以上。2019年中國通過PCT途徑提交專利申請5.9萬件，躍居世界第一。即便如此，我國只是專利大國，而不是專利強國，我國正在著力向提高質量的方向轉變，實用新型的授權率也逐年下降。站在申請人的角度，申請實用新型要花費人工成本和經(jīng)費，如果委托代理機構還有代理費，代理機構也要人工成本，如果用授權難來逼退實用新型的申請，還不如直接取消實用新型制度，或者給通過配給指標的方式來限制申請量，避免申請人忙到頭來一場空，浪費了經(jīng)費，也耗費了不必要的人工成本。