楊 帆

(中南大學 法學院，湖南 長沙 410000)

一、案情簡介以及爭議焦點

2013年1月15日，林某甲、錢某、林某乙三人合伙競拍取得傍羅沙場河道采砂經(jīng)營權，因該標段采砂車輛進出需經(jīng)過李某甲、鄧某等人合伙經(jīng)營的公司租用的一塊荒洲地，而該荒洲地的使用權存在一定的爭議，一直沒有得到妥善解決，雙方因該荒洲地的使用問題引起糾紛。

2013年2月18日上午九時許，林某甲、錢某來到傍羅沙場爭議荒洲地平整場地，被鄧某、李某甲等人阻止，后雙方發(fā)生打斗，致林某甲手部、頭部受傷。事后，李某甲等人先后向鎮(zhèn)政府、派出所、水利局反映發(fā)生爭執(zhí)一事。同時錢某也到派出所反映當日上午的情況。期間相關部門對雙方進行了勸解，但并無效果。之后，林某甲、錢某將被打一事告知林某乙，三人共同商議糾集人員下午去傍羅沙場找李某甲、鄧某等人報復。三人陸續(xù)糾集了林某戊、林某丁等30余人，并指使林某丁、林某戊準備了白手套、木棍、梭鏢等報復工具。李某甲、鄧某等人回到沙場后照常工作，在得知林某甲等人要來沙場報復的消息時，即商議形成如果被告人林某甲等人要來，就反擊的意見，并糾集了李某乙等30余人，同時準備了白手套、木棍、洋鏟等斗毆工具，在沙場等候。下午3時許，林某甲等30余人戴著白手套，手持梭鏢、木棍等兇器，不顧公安民警的阻攔，沖破公安機關在沙場路口設置的警戒線進入沙場，欲侵害李某甲等人。李某甲、鄧某等人見狀便帶領糾集的人員手持洋鏟、木棍等工具，沖出沙場辦公區(qū)迎向對方人員，李某甲、鄧某兩人還按照事先計劃，安排鄧某、李某乙兩人駕駛兩輛鏟車向對方人群進行沖擊，雙方人員發(fā)生械斗。械斗開始后，林某甲一方人員便被鏟車沖散開始潰逃，但李某甲等一方人員對被告人林某甲等人進行追擊毆打，并對在場勸解的干部朱某進行毆打。最終，雙方在斗毆中造成林某甲、林某乙、江某乙、朱某乙、鄭某、蔡某，以及在現(xiàn)場開展勸解工作的干部朱某、巡特警隊員李某乙受傷的嚴重后果。法院最終判處林某甲、李某甲等人成立聚眾斗毆罪。①江西省鉛山縣人民法院刑事判決書(2014)鉛刑初字第94號。

本案的爭議焦點在于，被告人李某甲等人是否成立正當防衛(wèi)。被告人李某甲的辯護律師認為李某甲等人成立正當防衛(wèi)：本案定性聚眾斗毆罪名錯誤。其理由：(1)不是為了報復他人；(2)不是為了霸占一方；(3)不是為了不正當目的；(4)破壞社會秩序不存在；(5)起訴指控被告人李某甲構成聚眾斗毆罪，落腳點是認定土地有爭議引發(fā)的糾紛，而事實上該土地系李某甲公司租賃地，不存在爭議，既然是自己的租賃地，那么在租賃地內(nèi)發(fā)生打斗就不存在聚眾斗毆，而是正當防衛(wèi)，綜上建議法庭對被告人宣告無罪。②江西省鉛山縣人民法院刑事判決書(2014)鉛刑初字第94號。而法院認為，被告人李某甲進行事前策劃布署、糾集組織人員，準備斗毆工具，在沙場持械進行聚眾斗毆致多人受傷，已觸犯刑法構成聚眾斗毆罪。③江西省鉛山縣人民法院刑事判決書(2014)鉛刑初字第94號。綜觀本案：(1)被告人李某甲方并沒有證據(jù)表明其沙場經(jīng)營的合法性，雙方斗毆起因系被告人林某甲方沙場平整場地而起爭議，李某甲方在上一起爭議中存在較大過錯，在后來的打斗中出于爭強好勝的心態(tài)實施斗毆行為，缺乏正當性。(2)被告人李某甲方幾個股東應對可能的報復，事前有組織、有計劃、有布署，準備工具，組織糾集人員，故否定林某甲方侵害的緊迫性，不符合正當防衛(wèi)構成要件中的起因條件，即緊迫現(xiàn)實的危險。(3)在實施斗毆前，被告人林某甲方人員首先越過警戒線，而被告人李某甲方也不服輸，在人身及財產(chǎn)并未遭受正在進行的不法侵害時便立即回應，在錢某方相距近百米的距離沒有實際接觸時，主動迎擊，在對方潰逃時積極追擊，不符合正當防衛(wèi)的構成要件。因此，其行為完全符合聚眾斗毆罪構成要件。

雙方意見的分歧主要在于：(1)李某甲等人是否具有正當防衛(wèi)的權利。(2)李某甲等人預見到了林某甲等人會來沙場鬧事，沒有回避，而是積極準備工具、聚集人員，是否必然否定林某甲等人侵害的緊迫性。(3)李某甲等人存在準備工具、聚集人員的行為，在對李某甲等人的主觀方面的判斷中是否可以肯定其具有攻擊意思，若肯定李某甲等人主觀上具有攻擊意思，但同時其主觀上具有防衛(wèi)意思，在這種情況下是否具有正當防衛(wèi)的成立空間。

二、區(qū)分聚眾斗毆與正當防衛(wèi)的傳統(tǒng)路徑

1.先前行為的不法性延續(xù)至后一行為

先前行為的不法性延續(xù)至后一行為上的判斷在自招侵害的場合尤為突出。自招侵害是指行為人對于侵害的發(fā)生具有過錯，在自招侵害的場合中存在先后兩個行為，先前行為為原因行為，即挑起案件發(fā)生起因，后一行為為結果行為，是先前行為的延續(xù)。在區(qū)分正當防衛(wèi)與聚眾斗毆的關系時，無論是傳統(tǒng)路徑，還是司法實踐，判斷一方當事人是否具有正當防衛(wèi)權都遵循起因是否合法、目的是否正當，以及手段是否相當三個要件[1]。在具體操作中會將先前行為具有不法性即起因不法就會當然的認定行為人在后續(xù)行為具有不法性，從而否定自招侵害中存在正當防衛(wèi)的空間。如陳興良教授在人民法院報上評述何強聚眾斗毆案時認為，在該案中，首先，雙方糾紛的起因是賭債，系非法利益之爭，雙方均為不法，因此，何強等人的行為并不符合正當防衛(wèi)的起因合法性要件。其次，何強案中整個斗毆是圍繞賭債展開的：曾勇一方的目的是為了實現(xiàn)非法債權，何強一方的目的是為了減免非法債務，雙方目的具有不法性，故何強等人不符合正當防衛(wèi)的構成要件[1]。

在本案中，按照傳統(tǒng)分析路徑：首先，雙方起爭執(zhí)的原因有兩點：其一，雙方都主張沙場的使用權歸自己所有，但李某甲與林某甲等人都沒有合法有效的證據(jù)證實其具有占有使用沙場地塊的權利，該沙場的使用權權屬不明，雙方爭執(zhí)的起因沒有合法根據(jù)。其二，雙方一共發(fā)生過兩次沖突行為，在第一次沖突中李某甲等人將林某甲等人毆打致傷，林某甲等人因被打傷才產(chǎn)生再次聚集眾人報復的心理，李某甲一方對于林某甲一方的攻擊具有責任，雙方后續(xù)的沖突是在爭奪沙場使用權的非法目的以及爭強好勝的心理支配下實施的打斗行為，雙方缺乏正當性。其次，李某甲等人是出于非法爭奪沙場使用權的目的進行反擊，系目的不正當?shù)男袨?。最后，李某甲一方與林某甲一方?jīng)_突的手段不相當。李某甲一方在沖突發(fā)生時指使鏟車沖進人群，具有極大的危害性，與林某甲一方手持木棍、鐵鏟等工具進行打斗的行為相差懸殊。因此，李某甲等人喪失成立正當防衛(wèi)的權利。

2.預期侵害否定侵害緊迫性

對于預期侵害，日本刑法學者西田典之認為，在明明充分預見到對方會實施侵害，卻并不回避，也就是有意不回避某種當然能預見到的利益沖突情況。為此，否定存在緊迫性[2]。但其又認為，若防衛(wèi)人預期到對方可能實施輕傷害而實際上對方實施重傷害的場合，仍然可以肯定行為人具有正當防衛(wèi)的權利。也就是說，根據(jù)該觀點行為人預見到對方可能對自己實施輕傷害行為，結果對方果真實施輕傷害行為，在這種情況下行為人不具有正當防衛(wèi)的權利，因此，在可回避的場合，行為人尚可采取躲避不法侵害的方式來保全自身的合法權益。根據(jù)該說法，若在無法回避的場合，行為人則只能忍受對方的侵害，否則會面臨法律的負面評價。因為預期侵害的場合，由于行為人對于侵害的發(fā)生具有預期，行為人在客觀上能夠在侵害現(xiàn)實發(fā)生前做好預防準備，在主觀方面也能做好心理建設以備不法侵害的到來，相較于突發(fā)的不法侵害，對于防衛(wèi)人而言，即將到來的不法侵害對行為人來說缺乏緊迫性或者緊迫性程度降低，而緊迫的不法侵害是成立正當防衛(wèi)的基礎，故在預期侵害的場合行為人不具有正當防衛(wèi)的權利。

在本案中，按照傳統(tǒng)路徑分析，因李某甲等人對于林某甲一方的侵害具有明確的預期，客觀上有聚集人員準備工具的防御行為，主觀上也對即將到來的侵害具有清晰的認識，因此，在該情況下否定林某甲一方侵害的緊迫性。李某甲一方無權實施正當防衛(wèi)。

3.防衛(wèi)意識與攻擊意識不能并存

防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意圖。防衛(wèi)認識是指行為人對不法侵害人、不法侵害正在發(fā)生、不法侵害人所使用的工具手段等具有認識。防衛(wèi)意圖是指防衛(wèi)人是出于保護國家、公共利益、他人以及本人的合法權益免受正在進行的不法侵害[3]。關于正當防衛(wèi)制度中防衛(wèi)意識這一要件是否必要主要存在兩種不同的觀點：即防衛(wèi)意識必要說和防衛(wèi)意識不要說。防衛(wèi)意識必要說是行為無價值的理論歸結，認為只有對自己的行為作為正當防衛(wèi)被允許這一許可性的認識才是主觀的正當化要素。防衛(wèi)意思不要說對應結果無價值理論，該學說認為只要客觀上處于防衛(wèi)不法侵害的狀況，在防衛(wèi)所必要的限度內(nèi)，達到法律要求的防衛(wèi)效果，便可以阻卻行為的違法性。傳統(tǒng)路徑認可防衛(wèi)意識必要說的觀點，由于正當防衛(wèi)是 “正對不正” 關系，故防衛(wèi)人在實施反擊行為時主觀上必須具有防衛(wèi)意識，這是區(qū)分正當防衛(wèi)與犯罪行為的關鍵。并且在采取防衛(wèi)意識必要說的觀點同時，將對防衛(wèi)意識的判斷進一步細化為更具有可操作性的完全純粹的防衛(wèi)意識，要求防衛(wèi)人在面臨急迫的不法侵害時只能出于保護本人、他人、公共利益以及國家利益的防衛(wèi)動機，防衛(wèi)人主觀上不能具有攻擊他人的意思，否則將會否定行為人主觀上的正當性，從而認定行為人具有與他人斗毆的故意。

在本案中，根據(jù)傳統(tǒng)的路徑分析，李某甲等人在準備工具，聚集人員后，見到林某甲等人沖破警戒線后直接迎面還擊，因此，李某甲等人的行為不用認定為具有正當性的防御性行為，而是帶有強烈的攻擊意識的行為，故而李某甲等人阻卻成立正當防衛(wèi)，成立聚眾斗毆罪。

三、傳統(tǒng)路徑的弊端

1.與現(xiàn)行法規(guī)范相違背

將原因行為的不法性納入結果行為考慮，雖具有極強的可操作性，在司法實踐中可以省去法院在具體認定案件事實時解決案件違法性判斷這個難題的時間和精力。但司法實踐中的這一方法卻有 “偷懶” 之嫌，草草地將原因行為的違法性與結果行為進行捆綁存在諸多缺陷。其一，有偷換概念之嫌。原因行為是指在聚眾斗毆的場合中挑起雙方斗毆的行為，結果行為是指聚眾斗毆行為本身，兩個行為是在時間上具有先后順序且存在一定因果聯(lián)系，但二者又是完全不同的行為。正當防衛(wèi)制度中的起因條件中行為的不法性判斷應當聚焦于結果行為，所以，起因行為不法與正當防衛(wèi)制度中的起因條件中的不法侵害是完全不同的兩個概念。將原因行為的不法性判斷等同于起因條件中的行為不法是混淆二者概念的表現(xiàn)。其二，違反一事不再罰原則。先前行為是違法犯罪行為的，在已經(jīng)受到或者將會受到法律的非難的情況下，再次將其納入后一行為進行綜合判斷并作為定罪的依據(jù)，明顯違反一事不再罰原則，使得行為人的一個違法行為受到了兩次法律的非難，這對行為人來說明顯不公平，也有違現(xiàn)代法治精神。其三，有違起因要件的要求。正當防衛(wèi)制度中的起因要件為存在緊迫現(xiàn)實的不法侵害，正當防衛(wèi)必須是針對不法行為進行的，但將先前行為的不法性納入后一行為考慮，促使行為的不法性判斷提前到行為發(fā)生前的原因行為上，這明顯不符合正當防衛(wèi)制度中的起因要件的要求。其四，不符合正當防衛(wèi)制度的本質精神。違法性的延續(xù)這一做法將會對聚眾斗毆中處于防衛(wèi)的一方始終打上不法的烙印，無論其面對在原因行為中的另一方當事人的侵害時做任何具有法律上正當評價的行為，其最后的結果都會被認為是不正當?shù)模@明顯不符合法律邏輯。

2.違反緊迫性的判斷標準

正當防衛(wèi)要求防衛(wèi)人必須是在面臨緊迫現(xiàn)實的不法侵害時才具有為保全自身、他人、公共利益，以及國家的合法權益實施反擊行為的權利。侵害的緊迫性是指法益侵害的危險是緊迫的，或法益侵害風險現(xiàn)實存在或者已經(jīng)迫近[4]116。若侵害不具有緊迫性，如只是民間糾紛中的普通謾罵行為就不允許行為人進行防衛(wèi)，喪失緊迫性的侵害排除行為人的正當防衛(wèi)權。原因在于法治國家中不允許私人行使實力來阻止或者解決法益侵害或法益沖突，而應該由國家機關根據(jù)法定程序來保護法益。但在侵害法益的危險迫在眉睫，依靠國家機關來恢復或預防對法益的侵害顯然不可能或者明顯困難的情況下，承認私人可以為了保全自身的合法權益侵害他人的行為[5]。喪失緊迫性的侵害不會立即對行為人的合法權益造成不可挽回的損害，因此行為人的首要選擇是訴諸公權力機關解決利益沖突，而不是濫用私力進行救濟。行為人預料到侵害即將發(fā)生就喪失緊迫性進而不認可行為人有成立正當防衛(wèi)的空間，這無疑會加強社會整體的不安感，這意味著防盜網(wǎng)、防狼裝置等被社會廣泛認可的防身工具就沒有存在的必要，因為配置這一類預防工具就預示著行為人對于未來自己可能遭遇的侵害具有預期，從而不具有正當防衛(wèi)的權利，這一點與正當防衛(wèi)制度設置的本旨相互矛盾。

3.強人所難

傳統(tǒng)路徑認為，在正當防衛(wèi)的場合，行為人只能出于防衛(wèi)意識進行反擊，這個觀點存在諸多缺陷。其一，行為人在面臨他人的侵害時心理上不可能做到如常人一般冷靜。當他人持兇器向行為人逐漸逼近時，在自身的生命安全受到威脅的情況下，行為人的內(nèi)心會被恐懼、驚慌等情緒支配，難以進行冷靜的思考。特別是在他人對行為人的人身、財產(chǎn)安全現(xiàn)實進行攻擊時，行為人主觀上或多或少會夾雜著攻擊對方的意思，力求以己之力制止不法侵害。如果根據(jù)傳統(tǒng)的認定路徑，行為人只能在完全純粹的防衛(wèi)意識指導下實施反擊行為，無疑是強人所難的，也是不現(xiàn)實的。其二，正當防衛(wèi)行為本身是一種攻擊性行為。作為制止侵害保護法益的正當防衛(wèi)行為其本身就是一種具有侵害他人合法權益的符合犯罪構成要件的行為，只不過因為該行為維護了法律秩序，因此得到法律的正面肯定評價，阻卻行為的違法性。作為攻擊性行為卻不允許主觀上具有攻擊意識，就好像給饑餓的動物一塊肉卻又不讓其吃的感覺，有架空正當防衛(wèi)制度之嫌，極大限縮了成立正當防衛(wèi)的空間。

四、正確認識正當防衛(wèi)與聚眾斗毆的路徑

1.是“聚眾斗” 還是 “聚眾毆”

聚眾斗毆分為兩種情形，一種是 “聚眾斗”，一種是“聚眾毆”，前者是指各方相互攻擊對方身體；后者是指多眾一方單純攻擊對方身體”[6]。在 “聚眾斗” 的場合，因雙方均具有侵害對方的意思，并且對于聚眾斗毆的發(fā)生或具有約定，或因糾紛引起突發(fā)性斗毆，是典型的符合聚眾斗毆罪構成要件的表現(xiàn)，根據(jù)通說觀點，在這種情況下應當否定雙方具有正當防衛(wèi)的權利。在 “聚眾毆” 的場合，存在時間順序上具有先后關系的兩個行為。先動手的一方并不必然喪失防衛(wèi)的權利，后動手的一方的反擊行為也不必然獲得法律上的肯定評價。

首先，在 “聚眾毆” 的場合應分為兩種情況進行討論：(1)后動手的一方無防衛(wèi)挑撥的情形。即后動手的一方對于侵害的發(fā)生不存在過錯，在這種情形下，后動手的一方就可以為了保護自身的合法權益免受正在進行的不法侵害而獲得正當防衛(wèi)的權利。(2)后動手的一方對于侵害的發(fā)生存在過錯。即在自招侵害的場合，后動手的一方是否具有正當防衛(wèi)的權利，應分情況進行討論。

其一，后動手的一方存在不法的防衛(wèi)挑撥。不法的防衛(wèi)挑撥是指行為人先前的挑撥行為引發(fā)了他人對自己實施攻擊行為，但該挑撥行為本身即構成正在進行的不法侵害[7]。在結果行為中被認為是先動手的一方其實是在原因行為中為保護自己的合法權益而實施的構成正當防衛(wèi)的行為，由于正當防衛(wèi)制度是 “正對不正” 的關系，只能針對不法的侵害進行防衛(wèi)，不能對他人的正當防衛(wèi)進行再防衛(wèi)，故在不法的防衛(wèi)挑撥場合，后動手的一方不具有正當防衛(wèi)的權利。

其二，后動手的一方存在意圖式的防衛(wèi)挑撥。意圖式的防衛(wèi)挑撥是指行為人為了侵害對方，蓄意引發(fā)對方對自己進行侵害，然后借口自己實施正當防衛(wèi)行為，實際上給對方造成侵害的行為[8]197。在這種情況下，基于原因違法行為說或是權利濫用說，后動手的一方不具有正當防衛(wèi)的權利。但在后動手的一方預想挑起對方對自己實施輕傷害而對方卻實施了具有殺傷性的行為，在結果行為中，后動手一方的人身安全在面臨緊迫危險時應允許其對先動手一方進行防衛(wèi)，但應當受到一定的限制。

其三，后動手的一方存在可非難但非意圖式的防衛(wèi)挑撥?？煞请y但非意圖式的防衛(wèi)挑撥是指行為人主觀上并非是出于加害他人的目的而實施了挑撥之行為，并因此引發(fā)了他人對自己實施攻擊性行為，但該挑撥行為本身并不構成正在進行的不法之侵害，而只是在一般社會倫理上具有一定可非難性[9]，在這種情形下，在結果行為中后動手的一方雖然在原因行為中實施了為社會倫理所不能接納的行為，但并不喪失正當防衛(wèi)的權利，在結果行為中面對先動手的一方仍然可以為了保全自身利益而防衛(wèi)。

在本案中，主要探討屬于結果行為的聚眾斗毆。首先，本案為林某甲一方單純欲想毆打李某甲一方的情況，屬于“聚眾毆” 的情形。其次，李某甲等人是在林某甲等人先動手的情況下才實施的反擊行為，屬于后動手的一方，因此，可以肯定李某甲等人有成立正當防衛(wèi)的空間。再次，李某甲等人在斗毆前曾實施毆打林某甲一方的行為，故在原因行為中，林某甲等人可對李某甲等人進行正當防衛(wèi)，李某甲等人無正當防衛(wèi)權。但原因行為已經(jīng)結束，林某甲等人再次挑起事端，屬于防衛(wèi)不適時中的事后防衛(wèi)，不具有正當性，因此，該案件事實不符合不法的挑撥行為的情形。最后，雖李某甲方對于之后的林某甲等人的報復行為具有過錯，但李某甲方無挑起爭端意圖侵害林某甲方的故意，故該案件中李某甲方亦不屬于意圖式的防衛(wèi)挑撥，而是屬于非意圖式的防衛(wèi)挑撥。因此，在結果行為中，可以肯定李某甲等人具有正當防衛(wèi)的權利。

2.預期侵害

將先前行為與后行為統(tǒng)一考慮是整體意識的具體體現(xiàn)，有助于全面細致把握案件的來龍去脈、明晰案情。在預期侵害的場合，行為人已經(jīng)對即將到來的侵害有預期，并且積極準備工具，在這種情況下，可以肯定相較于突發(fā)性的侵害而言，預期侵害的場合，不法侵害的緊迫性程度有所下降，但不能完全否定不法侵害的緊迫性。日本最高裁判所對于在預期侵害場合是否阻卻成立正當防衛(wèi)經(jīng)歷了一個從肯定到否定的過程。最高裁判所1949年11月17日判決、最高裁判所1955年10月25日判決均認為預期的侵害不屬于緊迫的非法侵害，故而否定該種情況下成立正當防衛(wèi)的可能性。但在最高裁判所1971年11月16日判決中轉變態(tài)度，肯定即使已經(jīng)預見到侵害，也不直接喪失緊迫性[10]。之后，最高裁判所1977年7月21日判例又判定，預見到侵害雖不會直接喪失緊迫性，但出于利用該機會積極加害對方的意思而面對侵害的，即否定侵害的緊迫性[11]。在有關預期侵害中的正當防衛(wèi)的判斷，日本至今仍然沿用該觀點。日本在預期侵害的場合仍然肯定侵害的緊迫性原因在于：若公民趕赴預見到有可能發(fā)生侵害的場所且實際遭受侵害之時，要么只能甘愿承受損害，要么就要因為實施了反擊行為而遭受處罰，故在對侵害存在預見的場合，則額外給公民附加了退避義務。因此就等同于要求公民采取屈從于非法侵害的行動，會招致與 “將侵害評價為非法” 相互矛盾的事態(tài)出現(xiàn)。①江西省鉛山縣人民法院刑事判決書(2014)鉛刑初字第94號。張明楷教授也認為：防衛(wèi)人是否預見到不法侵害的發(fā)生，及事先是否準備工具防衛(wèi)，不影響對緊迫性的認定。不法侵害的緊迫性是一種客觀事實，不取決于防衛(wèi)人是否已經(jīng)預見?！盵8]196故在具體判斷案件性質時，即使行為人對侵害具有預期也應當肯定其不喪失防衛(wèi)權。理由在于：其一，刑法沒有規(guī)定回避義務。退避并非防衛(wèi)者所必須履行的規(guī)范義務[12]。因為被作為社會權利理解的正當防衛(wèi)，作為法秩序，不需要躲避不法[13]。正當防衛(wèi)時不要求“補充性要件”，刑法沒有規(guī)定回避 “急迫的不法侵害” 的義務，防衛(wèi)人沒有從該狀況中退避的義務[4]116。若承認防衛(wèi)人具有這樣的義務，首先，在一定程度上避免不法侵害即時發(fā)生，表面上看保護防衛(wèi)人不受不法侵害以及被防衛(wèi)人可以免于遭受防衛(wèi)人防衛(wèi)攻擊，但讓防衛(wèi)人承擔回避義務會直接損害防衛(wèi)人“待在自己想待的地方的自由” 這種本身正當?shù)睦?。其二，義務的本質是負擔，處于法律評價 “正義” 的一方?jīng)]有理由背負沉重的義務，承認防衛(wèi)人的 “回避” 義務與承認不法侵害者處于較被侵害者更為優(yōu)越的地位沒有兩樣。這樣做的后果即是造成被侵害者在不法侵害即將發(fā)生時喪失保衛(wèi)自己的主動權，形成限制自己行動的被動局面。其三，承認防衛(wèi)人具有回避義務與將不法侵害評價為 “不法” 不允許實施不法侵害這種法律上的處理是相矛盾的。緊迫性的判斷應以當時的情況為準。

在本案中，李某甲等人在林某甲等人到沙場報復前就已經(jīng)得知該消息，因此，李某甲等人對侵害具有預期，但對侵害具有預期并不否定侵害的緊迫性，因此，李某甲等人仍然有成立正當防衛(wèi)的空間。

3.防衛(wèi)意識與攻擊意識

行為人對侵害具有預期的情況下積極準備工具、聚集人員，是否可以認定其主觀上具有攻擊對方的故意。若肯定行為人主觀上存在攻擊對方的故意，則行為人是否必然成立聚眾斗毆罪，是否還有正當防衛(wèi)的空間？首先，如前述第三部分的分析，在防衛(wèi)人進行反擊的情形下，可以肯定防衛(wèi)人主觀上會存在攻擊對方的意圖，但與相約斗毆的場合中雙方出于爭強好勝的心態(tài)實施的斗毆不同，這里的攻擊意圖還包含出于保護自身以及他人合法權益的防衛(wèi)意圖在里面。其次，在肯定行為人具有攻擊對方故意的情況下，還需分情況討論，進而明晰在何種情況下，法律賦予行為人正當防衛(wèi)的權利：其一，行為人主觀上具有積極加害對方的意思，在這種意思支配下實施的反擊行為，即使行為人主觀上還具有防衛(wèi)意思存在，但積極加害對方的意圖占據(jù)主導地位，壓倒性的指揮行為人的行動，因此，應當否定行為人具有正當防衛(wèi)的權利[4]133。特別是行為人對于侵害的發(fā)生具有過錯的場合，在招致對方對自己實施不法侵害后，仍然持積極加害對方的意思進行反擊，最終給對方造成傷害結果，就更應該排除行為人的防衛(wèi)權。其二，行為人主觀上存在防御意識。行為人主觀上存在防御意識說明行為人在面對侵害時主觀上對自己實施反擊行為是持反對意見，內(nèi)心排斥對他人造成傷害，客觀上的反擊行動也具有被動性。根據(jù)防衛(wèi)意識不要說的觀點，行為人的反擊行為只要符合正當防衛(wèi)構成要件的客觀方面的條件即可成立正當防衛(wèi)，進而阻卻行為的違法性。故行為人在實施反擊行為時主觀上即使存在攻擊對方的意識，也應當有正當防衛(wèi)成立的空間。根據(jù)防衛(wèi)意識必要說的觀點，防衛(wèi)意識必要說只是強調成立正當防衛(wèi)必須要有防衛(wèi)意識，有無攻擊意識并不是該學說主要討論的焦點。因此，在防衛(wèi)意識必要說的場合，仍然允許行為人主觀上在存在防衛(wèi)意識的基礎上可以夾雜為保護本人、他人的人身、財產(chǎn)安全而防御、攻擊不法侵害人的意識。故無論根據(jù)防衛(wèi)意識必要說還是防衛(wèi)意識不要說的觀點，都可以得出，行為人主觀上并存防衛(wèi)意識和攻擊意識仍然可以成立正當防衛(wèi)。

在本案中，李某甲等人在得知對方將要報復自己時，積極準備工具，聚集人員，可以肯定其具有防御對方攻擊的意圖，但這種防御意圖并不是積極加害對方的斗毆故意，根據(jù)案情發(fā)展，李某甲等人是在公權力機關保護無效的情況下被迫參與到斗毆中，在打斗過程中雖因激憤、緊張等情緒實施反擊對方的行為，但并不能就此說明李某甲一方是持積極的加害對方的意圖故意傷害林某甲一方，并且不可否認李某甲等人在打斗過程中還具有保護自身合法權益的防衛(wèi)意識，無論是根據(jù)防衛(wèi)意識必要說還是不要說，都不能否定李某甲等人的防衛(wèi)權利。