楊志超 廣東德賽集團(tuán)有限公司

近年來，國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓作為優(yōu)化國有經(jīng)濟(jì)布局的重要形式，在國有股權(quán)管理中被大量運(yùn)用。在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)踐中，部分項(xiàng)目往往存在有標(biāo)的產(chǎn)權(quán)企業(yè)其他股東也有意向受讓股權(quán)的情況。但由于公司法與國有資產(chǎn)管理法等相關(guān)法規(guī)的立法目的不完全一致，在一些國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)的行權(quán)問題上，也出現(xiàn)了一些司法上的糾紛。

圍繞著如何既能按照《公司法》的規(guī)定保護(hù)原有股東優(yōu)先購買權(quán)的行使，又能最大實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值，實(shí)現(xiàn)兩者利益的統(tǒng)一，筆者結(jié)合自己在國有產(chǎn)權(quán)交易方面的多年工作實(shí)踐，同時(shí)參考部分產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)的交易規(guī)則，就國有產(chǎn)權(quán)交易項(xiàng)目中其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的相關(guān)問題進(jìn)行一些實(shí)務(wù)方面的研討。

一、國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購買權(quán)沖突產(chǎn)生的背景及業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)

（一）優(yōu)先購買權(quán)沖突產(chǎn)生的背景

《公司法》規(guī)定“股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，其他股東享有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)[1]”；而《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定“國有產(chǎn)權(quán)交易除國家規(guī)定可以協(xié)議轉(zhuǎn)讓的外，均應(yīng)該通過產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行[2]”，這樣就造成了兩個(gè)法規(guī)體系在表面上的沖突。

（二）優(yōu)先購買權(quán)的業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)

優(yōu)先購買權(quán)的實(shí)質(zhì)是強(qiáng)調(diào)原有股東與非股東相比，在“同等條件下”享受受讓順序上的優(yōu)先。

國家在優(yōu)先購買權(quán)制度上做出這樣的機(jī)制安排，其主要基于如下的考慮：一方面，要保護(hù)其他股東能優(yōu)先取得交易的機(jī)會，但其他股東不能因?yàn)檫@種機(jī)制安排而額外能獲得價(jià)格等方面的好處；另一方面，轉(zhuǎn)讓方在選擇股權(quán)受讓方時(shí)要優(yōu)先考慮現(xiàn)有股東，同時(shí)也不會因?yàn)檫@種限制對其交易價(jià)格造成減損。通過這種安排，對轉(zhuǎn)讓股東、其他股東和意向第三人之間，就利益問題實(shí)現(xiàn)平衡。

（三）同等條件的具體內(nèi)涵

同等條件的核心內(nèi)涵包括所轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價(jià)格、轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、受讓股權(quán)的付款方式、付款期限等方面的內(nèi)容。

一般而言，股權(quán)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目信息公告書和股權(quán)交易合同中都會對上述內(nèi)容進(jìn)行約定，無論是意向受讓方，還是其他股東，必須全部接受上述條件，才能依規(guī)實(shí)現(xiàn)受讓。

二、優(yōu)先購買權(quán)實(shí)現(xiàn)的具體實(shí)務(wù)問題

圍繞著上述同等條件的內(nèi)涵，下面就同等條件內(nèi)涵派生出的一些具體問題進(jìn)行討論。

（一）股東優(yōu)先購買權(quán)的實(shí)現(xiàn)是否一定要進(jìn)場交易

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定“除可以直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓的外，均需要通過產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行”，因此，基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓方的特殊身份，包括其他股東在內(nèi)的所有意向受讓方，都必須進(jìn)場進(jìn)行受讓。

需要指出的是，進(jìn)場交易是指產(chǎn)權(quán)交易的受讓最終通過產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行，取得產(chǎn)權(quán)交易所的交易鑒證憑證。實(shí)踐中，由于可能存在的各個(gè)交易所的交易規(guī)則、行使優(yōu)先購買權(quán)的操作指引的差別，依據(jù)其他股東是否在信息公告期報(bào)名進(jìn)產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行競價(jià)受讓，分為場內(nèi)行權(quán)和場外行權(quán)等兩種情況。

場內(nèi)行權(quán)，即其他股東在信息公告期以普通的意向受讓方的身份報(bào)名，與其他外部意向方一同參與標(biāo)的產(chǎn)權(quán)的競買，最終完全在場內(nèi)實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)的行使。

場外行權(quán)，即其他股東在信息公告期內(nèi)不用向交易所提交報(bào)名參與競買，待普通意向方在場內(nèi)完成競價(jià)后，再按此條件行使優(yōu)先受讓權(quán)。

（二）其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)是否受“受讓方資格條件”限制[3]

筆者認(rèn)為，其他股東不應(yīng)該受轉(zhuǎn)讓方設(shè)定的受讓資格條件限制。理由如下：

首先，《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)定“產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上不得針對受讓方設(shè)置資格條件；確需設(shè)置的，所設(shè)資格條件相關(guān)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在信息披露前報(bào)同級國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案”。因此，轉(zhuǎn)讓方不應(yīng)設(shè)置受讓方資格條件[4]。

其次，國有股東轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)股權(quán)，存在優(yōu)先購買權(quán)的情況下，至少標(biāo)的企業(yè)原來有兩個(gè)及以上的股東。在此情況下，國有股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，必須經(jīng)標(biāo)的企業(yè)股東會決策；其他股東若同意設(shè)置資格條件，則表明愿意受資格條件的約束，也就不存在該問題了；如不同意設(shè)置資格條件，則會在公司的股東會決議中體現(xiàn)出來，最終方案提請國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案的時(shí)候，國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)也會審慎處置。

再次，有限責(zé)任公司具有一定的“人合性”，作為已經(jīng)存在的股東，早已經(jīng)具備了合作經(jīng)營的基礎(chǔ)，因此，即使轉(zhuǎn)讓方設(shè)定了“受讓方資格條件”，也不應(yīng)該限制其他股東。

（三）多個(gè)其他股東如何同時(shí)行權(quán)

筆者認(rèn)為，可以按照如下思路來解決此問題：

首先，爭取其他股東共同組成聯(lián)合體，共同簽署聯(lián)合受讓協(xié)議，并在受讓協(xié)議中約定各自的出資金額及比例，通過報(bào)名進(jìn)場的方式參與行權(quán)。

其次，若原股東之間，不能共同組成聯(lián)合體的，則只能以普通意向受讓方的身份報(bào)名進(jìn)場參與受讓，并通過競價(jià)、綜合評議等方式受讓全部掛牌的股權(quán)。

（四）其他股東與外部意向受讓方是否可以聯(lián)合受讓

這種情況下，實(shí)際上是一個(gè)以上的其他股東和一個(gè)以上的外部意向受讓方，共同組成聯(lián)合受讓體，共同受讓標(biāo)的產(chǎn)權(quán)的情形?！墩型稑?biāo)法》規(guī)定“聯(lián)合體按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級”。由于外部意向方不是原股東，單獨(dú)的外部意向方不具備享受優(yōu)先購買權(quán)的條件。因此，按照資質(zhì)等級較低的原則，其他股東與外部意向方受讓方組成的聯(lián)合受讓體，也不具備享受優(yōu)先購買權(quán)的資格。

（五）捆綁轉(zhuǎn)讓多家標(biāo)的公司股權(quán)，其他股東能否行使優(yōu)先購買權(quán)[5]

筆者認(rèn)為，其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，都是針對其所持有股權(quán)的單個(gè)標(biāo)的企業(yè)而言的；若轉(zhuǎn)讓方同時(shí)將持有的多個(gè)標(biāo)的企業(yè)的股權(quán)捆綁一起轉(zhuǎn)讓，無疑中增加了單個(gè)標(biāo)的企業(yè)其他股東購買其所在標(biāo)的企業(yè)股權(quán)的難度。因此，在單個(gè)標(biāo)的企業(yè)的其他股東沒有放棄優(yōu)先購買權(quán)的情況下，單個(gè)國有股東不能就持有的多家標(biāo)的公司國有股權(quán)進(jìn)行捆綁掛牌轉(zhuǎn)讓。

（六）股權(quán)和債權(quán)捆綁轉(zhuǎn)讓，其他股東如何行使優(yōu)先購買權(quán)[5]

實(shí)踐中，可能存在轉(zhuǎn)讓方既是標(biāo)的企業(yè)股東，同時(shí)又是標(biāo)的企業(yè)債權(quán)人的情形，此時(shí)，股東往往會將所持的股權(quán)和債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。關(guān)于這種情況下，其他股東優(yōu)先購買權(quán)的問題，我們可以從如下方面來進(jìn)行推理分析。

首先，《公司法》中，并沒有規(guī)定其他股東對債權(quán)和其他資產(chǎn)享有優(yōu)先購買權(quán)；其次，《公司法司法解釋四》規(guī)定，進(jìn)場的國有產(chǎn)權(quán)交易，可以適用產(chǎn)權(quán)交易所的交易規(guī)則。結(jié)合上述兩點(diǎn)，筆者認(rèn)為，若產(chǎn)權(quán)交易所有明確的這方面的業(yè)務(wù)規(guī)則，則可以依據(jù)產(chǎn)權(quán)交易所的業(yè)務(wù)交易規(guī)則行使；如果產(chǎn)權(quán)交易所未制定這方面的業(yè)務(wù)交易規(guī)則，則只能就標(biāo)的股權(quán)享有優(yōu)先購買權(quán)。

關(guān)于股權(quán)和債權(quán)捆綁轉(zhuǎn)讓的問題，筆者認(rèn)為也可以通過對交易方案的設(shè)計(jì)予以實(shí)現(xiàn)。比如，約定意向受讓方競得標(biāo)的股權(quán)后，必須先借款給標(biāo)的企業(yè)，接受以上條件的，方能受讓上述股權(quán)和債權(quán)。

（七）其他股東是否可以就標(biāo)的產(chǎn)權(quán)進(jìn)行部分行權(quán)

部分行權(quán)，主要是針對國有股東掛牌轉(zhuǎn)讓中所轉(zhuǎn)讓股權(quán)的份額而言的，這也是同等條件下在同等數(shù)量方面的體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，國有股權(quán)掛牌程序因其特殊性，一般情況下，除非有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)同意分割轉(zhuǎn)讓，或者允許聯(lián)合受讓體共同受讓，國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓是不允許部分行權(quán)的。

主要理由如下：首先，部分行權(quán)將可能造成只是部分股權(quán)得以成交，這違背了股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的本意，會給股東權(quán)益帶來損害；其次，部分行權(quán)是對原來掛牌交易條件的實(shí)質(zhì)變更，增加了交易過程中意向受讓方受讓股權(quán)的不確定性，會引發(fā)不公平現(xiàn)象的產(chǎn)生；第三，國有產(chǎn)權(quán)掛牌轉(zhuǎn)讓，它體現(xiàn)的是國家制度的公信力，如果允許部分行權(quán)，則會有損這種制度的公信力。

（八）其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)價(jià)格如何確定

場內(nèi)行權(quán)方式下，其他股東以普通意向受讓方的身份報(bào)名參與競買，在充分競價(jià)中行使優(yōu)先購買權(quán)。在每一個(gè)競價(jià)周期內(nèi)，在其他意向受讓方形成最高競買價(jià)格后，產(chǎn)權(quán)競價(jià)系統(tǒng)自動提示其他股東是否按照此價(jià)格來行使優(yōu)先購買權(quán)；若其他股東確認(rèn)同意按此價(jià)格行使優(yōu)先購買權(quán)，則最終獲得競買標(biāo)的；否則，出價(jià)最高的外部意向方競得上述標(biāo)的產(chǎn)權(quán)。

場外行權(quán)方式下，普通意向方在場內(nèi)競價(jià)后形成的價(jià)格即為其他股東行使優(yōu)先受讓權(quán)的價(jià)格。

筆者認(rèn)為，在場內(nèi)競價(jià)方式下，其他股東與普通意向方既實(shí)現(xiàn)了公平競價(jià)，其他股東又依據(jù)同等條件受讓了標(biāo)的股權(quán)，兼顧了股東優(yōu)先購買權(quán)與競價(jià)規(guī)則的落實(shí)，有效解決了兩種制度的沖突，此種方案應(yīng)優(yōu)先予以考慮。

三、國有產(chǎn)權(quán)交易中優(yōu)先購買權(quán)實(shí)現(xiàn)需要注意的問題

（一）做好章程的約定，充分發(fā)揮公司章程的自主管理權(quán)

《公司法》第七十一條規(guī)定，“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定[6]”。結(jié)合該規(guī)定，可以在章程中進(jìn)行如下約定：

1.明確涉及國有股東的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，必須到產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行交易；同時(shí)明確是場內(nèi)行權(quán)，還是場外行權(quán)。

2.明確所有股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，向其他股東發(fā)出轉(zhuǎn)讓股權(quán)的通知的具體方式，比如采用當(dāng)面送達(dá)時(shí)需要履行的簽收手續(xù)；采用郵寄送達(dá)的，需要明確快遞服務(wù)商、其他股東的具體收件地址、收件人信息；采用電子郵件送達(dá)的，需要明確其他股東的具體收件人郵箱等信息。

3.明確其他股東收到轉(zhuǎn)讓方的通知后的具體行權(quán)時(shí)間。

（二）完善交易制度，充分發(fā)揮產(chǎn)權(quán)交易所的平臺作用

產(chǎn)權(quán)交易所作為產(chǎn)權(quán)交易的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，應(yīng)制定與完善其他股東行使優(yōu)先受讓權(quán)的交易規(guī)則，以保障國有產(chǎn)權(quán)交易的順暢進(jìn)行；同時(shí)，要在早期即參與到項(xiàng)目中來，指導(dǎo)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方在產(chǎn)權(quán)交易所交易規(guī)則允許的框架下，結(jié)合項(xiàng)目特點(diǎn)，明確產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案，減少項(xiàng)目的不確定性，避免矛盾與法律糾紛的產(chǎn)生。

（三）做好相關(guān)證據(jù)鏈的保全工作

要注重做好國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中各項(xiàng)證據(jù)鏈的保全工作。如嚴(yán)格按照章程的規(guī)定召開股東會；做好股東會會議的記錄，會議當(dāng)場需要簽署股東會議決議，就其他股東是否行使優(yōu)先購買權(quán)的意愿做出記載；交易所公告的具體股權(quán)轉(zhuǎn)讓方案，其他股東具體行權(quán)的條件、方式、程序、時(shí)間；產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方及產(chǎn)權(quán)交易所通知其他股東的方式；其他股東收妥行權(quán)通知的證據(jù)與時(shí)間等等。

四、結(jié)束語

綜上所述，由于《公司法》與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等國有資產(chǎn)管理法規(guī)在價(jià)值目標(biāo)上的不一致，由此產(chǎn)生了優(yōu)先購買權(quán)行使中存在的表面上的沖突。

本文就實(shí)踐中遇到的其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的一些具體問題進(jìn)行了討論，并給出了解決問題的思路；同時(shí)，就進(jìn)一步完善其他股東優(yōu)先購買權(quán)的行使給出了建議。

筆者認(rèn)為，從總體上來講，在涉及國有股東優(yōu)先購買權(quán)行使的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓活動中，在現(xiàn)行的法律體系基礎(chǔ)上，通過公司章程的約定以及交易方案的優(yōu)化安排，在做好各項(xiàng)證據(jù)鏈保全的情況下，可以有效地防范與化解其他股東優(yōu)先購買權(quán)行使中可能遇到的矛盾，使問題得到最終解決。