呂 行

(武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072)

我國《刑法》第350條規(guī)定了非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品罪，即，違反國家規(guī)定，非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配劑，情節(jié)較重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；明知他人制造毒品而為其生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品的，以制造毒品罪的共犯論處；單位犯罪的處罰。

從本罪的構(gòu)成要件可以看出其設(shè)立目的是從源頭上打擊毒品犯罪，防止醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他原料、配劑被用于制造毒品。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2009年頒行的《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《制毒物品意見》)中以空白罪狀的方式規(guī)定了制毒物品的認(rèn)定方式，即“按照國家關(guān)于易制毒化學(xué)品管理的規(guī)定確定”，具體則是指國務(wù)院于2005年頒布的《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》(以下簡稱《條例》)。最高人民法院于2016年1月25日出臺(tái)的《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對(duì)與該條相關(guān)的法律適用問題作出了規(guī)定，明確了本罪的數(shù)量與情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。但是2016年的司法解釋并沒有對(duì)“制毒物品”的概念范圍進(jìn)一步明確，尤其是沒有解決與“易制毒化學(xué)品”的區(qū)分問題。同時(shí)，《解釋》也沒有明確《刑法修正案(九)》新增的“非法生產(chǎn)、運(yùn)輸行為”在司法中如何進(jìn)行認(rèn)定。因此，本文旨在說明和解決如下問題：一是本罪在司法實(shí)踐中擴(kuò)張適用的情形；二是本罪擴(kuò)張適用所導(dǎo)致的問題；三是本罪在司法限縮認(rèn)定上的合理路徑；四是梳理本罪限縮認(rèn)定的規(guī)則。

一、非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品罪擴(kuò)張適用的情形

(一)模糊“制毒物品”和“易制毒化學(xué)品”的概念區(qū)分

根據(jù)上文的分析，“制毒物品”與“易制毒化學(xué)品”是存在于不同法域的兩個(gè)概念。雖然從詞語意義上來說，一切用于制造毒品的易制毒化學(xué)品都是制毒物品，但反過來說，所有的制毒物品卻不都屬于易制毒化學(xué)品的范圍[1]。從法律意義上來說，易制毒化學(xué)品并不簡單等同于其字面的意思，即容易用以制毒的化學(xué)品。比如，高錳酸鉀因?yàn)榫哂醒趸推椎淖饔?，被制毒犯罪分子?dāng)作添加劑用于生產(chǎn)海洛因。氯化銨在化學(xué)反應(yīng)中具有提純的作用，也被普遍適用于制造毒品[2]。但是，高錳酸鉀已經(jīng)被列入了24種易制毒化學(xué)品名單并加以管制，二氯化銨卻并沒有納入(1)參見國務(wù)院《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》，國務(wù)院令第445號(hào)，2018年9月18日。。

由此可見，行政法對(duì)“易制毒化學(xué)品”進(jìn)行管制的依據(jù)尚不統(tǒng)一和明晰，質(zhì)言之，易制毒化學(xué)品的品種范圍具有不確定性。這種不確定性在司法判決中也有所體現(xiàn)。例如在汪德權(quán)一案中，法院在“經(jīng)審理查明”的事實(shí)部分使用了“制毒物品鹽酸”，而在“本院認(rèn)為”部分的釋法說理中，又將鹽酸認(rèn)定為“易制毒化學(xué)品”，對(duì)“制毒物品”和“易制毒化學(xué)品”不加以區(qū)分(2)參見溫州市龍灣區(qū)人民法院(2018)浙0303刑初480號(hào)刑事判決書。。又比如，在蓋文波案件中，法院在事實(shí)認(rèn)定部分認(rèn)為硫酸和鹽酸是“易制毒化學(xué)品”，而在對(duì)事實(shí)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)時(shí)卻認(rèn)為其是“易制毒物品”，最后判決認(rèn)定被告人蓋文波等犯“非法買賣制毒物品罪”(3)參見萊陽市人民法院(2014)萊陽刑初字第301號(hào)刑事判決書。。

但是明確性是刑法罪刑法定原則的要求之一。這種明確性不僅包括刑事立法的明確性，也包括刑事司法的明確性。判決書是對(duì)刑法的活生生的解讀，解讀得越明確，刑法的內(nèi)容就越容易被一般人理解，刑法就越能發(fā)揮一般預(yù)防的作用。所以，判決書不僅需要具有合法性、合理性，而且還必須具有明確性[3]。在司法判決書上混淆使用“易制毒化學(xué)品”和“制毒物品”，是將一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不明確的概念用于司法判決之中，這顯然容易損害刑法的明確性，不利于保障國民的自由。

(二)制毒物品數(shù)量與純度計(jì)算規(guī)則的類推適用

在《刑法修正案(九)》對(duì)“走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪“進(jìn)行修改后，2016年最高人民法院頒行的《解釋》針對(duì)修改后的條文進(jìn)行了解釋，除單純的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)外，還采用“數(shù)量+其他情節(jié)”的方式規(guī)定了該罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，即制毒物品數(shù)量達(dá)到該條第一款規(guī)定的定罪數(shù)量起點(diǎn)的百分之五十，且具有第二款所列幾種情形之一的，應(yīng)當(dāng)以非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品、走私制毒物品罪定罪處罰，這幾種情形包含了違法犯罪經(jīng)歷、犯罪情節(jié)、犯罪主體、危害后果等方面[4]。但是該司法解釋并沒有明確多次生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品、走私制毒物品未經(jīng)處理后，制毒物品的數(shù)量計(jì)算問題。目前對(duì)該問題做出規(guī)定的是2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》，該文件第六條規(guī)定，本文件規(guī)定的行為未經(jīng)處理的，涉案制毒物品的數(shù)量累計(jì)計(jì)算(4)六、關(guān)于制毒物品數(shù)量的認(rèn)定 實(shí)施本意見規(guī)定的行為，以走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪定罪處罰的，應(yīng)當(dāng)以涉案麻黃堿類復(fù)方制劑中麻黃堿類物質(zhì)的含量作為涉案制毒物品的數(shù)量。 實(shí)施本意見規(guī)定的行為，以制造毒品罪定罪處罰的，應(yīng)當(dāng)將涉案麻黃堿類復(fù)方制劑所含的麻黃堿類物質(zhì)可以制成的毒品數(shù)量作為量刑情節(jié)考慮。 多次實(shí)施本意見規(guī)定的行為未經(jīng)處理的，涉案制毒物品的數(shù)量累計(jì)計(jì)算。。這就造成司法實(shí)踐中存在兩個(gè)方面的問題：

一是該文件是在《刑法修正案(九)》之前印發(fā)的，針對(duì)的僅僅是走私、非法買賣制毒物品的行為，沒有對(duì)修改后的生產(chǎn)、運(yùn)輸行為未經(jīng)處理能否累計(jì)計(jì)算進(jìn)行規(guī)定；二是該文件在第8條規(guī)定了麻黃堿類復(fù)方制劑的范圍，是指含有《條例》品種目錄所列的麻黃堿類復(fù)方制劑(5)具體指麻黃堿(麻黃素)、偽麻黃堿(偽麻黃素)、消旋麻黃堿(消旋麻黃素)、去甲麻黃堿(去甲麻黃素)、甲基麻黃堿(甲基麻黃素)及其鹽類，或者麻黃浸膏、麻黃浸膏粉等麻黃堿類物質(zhì)的藥品復(fù)方制劑。，那么該文件能否適用于《條例》列舉的其他易制毒化學(xué)品？在司法實(shí)踐中，基于對(duì)于毒品犯罪從嚴(yán)從重打擊的刑事政策，對(duì)以上兩個(gè)問題一般是比照《刑法》第347條“對(duì)多次走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品的數(shù)量累計(jì)計(jì)算”的規(guī)定，對(duì)多次實(shí)施制毒物品犯罪且尚未超出追訴時(shí)效的情形進(jìn)行數(shù)量累計(jì)(6)參見德慶縣人民法院(2016)粵1226刑初59號(hào)刑事判決書；參見永安市人民法院(2018)閩0481刑初251號(hào)刑事判決書。。然而，“制毒物品”雖然是制毒的基本原料和配劑，是制造毒品犯罪的源頭，但是其在理化性質(zhì)與外觀上與毒品明顯不同，并不符合《刑法》第357條對(duì)毒品的定義，超出了“毒品”一詞的語義射程范圍，有“類推”適用刑法之嫌，依照嚴(yán)格的罪刑法定原則審視之，存在欠妥之處。

其次，是制毒物品在計(jì)算時(shí)另一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)，即純度問題。當(dāng)前還沒有對(duì)不同濃度、含量的制毒物品的純度如何進(jìn)行認(rèn)定的法律或者司法解釋，司法實(shí)踐中對(duì)該問題的做法同樣存在類推適用的現(xiàn)象。例如張擎非法生產(chǎn)、買賣制毒物品一案中，被告人張擎及其辯護(hù)人提出由于設(shè)備達(dá)不到生產(chǎn)條件，事實(shí)上沒有生產(chǎn)出來鄰氯苯基環(huán)戊酮，以及可能被污染而摻入鄰氯苯基環(huán)戊酮，實(shí)際含量不足80千克的辯護(hù)意見，但是法院認(rèn)為根據(jù)我國法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，生產(chǎn)、買賣制毒物品是以成分及數(shù)量等情節(jié)作為定罪量刑的依據(jù)，不以純度計(jì)算，故對(duì)被告人張擎及辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見，不予采納(7)參見淄博市博山區(qū)人民法院(2018)魯0304刑初29號(hào)刑事判決書。。這實(shí)際上也是基于對(duì)于毒品犯罪從嚴(yán)打擊的刑事政策，將制毒物品按照毒品的計(jì)算規(guī)則進(jìn)行適用，是司法認(rèn)定中的擴(kuò)張現(xiàn)象。

(三)形式化認(rèn)定“非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸”行為

如被告人張明軍開辦電鍍廠，而電鍍工序需要使用第三類易制毒化學(xué)品硫酸，于是電話聯(lián)系賣家，在未經(jīng)公安機(jī)關(guān)許可的情況下，擅自購買了兩噸第三類易制毒化學(xué)品硫酸，用于電鍍生產(chǎn)；被告人陳佐杰開辦了拉鏈廠，而拉鏈生產(chǎn)工序需要使用第三類易制毒化學(xué)品硫酸，在未經(jīng)公安機(jī)關(guān)許可的情況下，擅自向隔壁張明軍的電鍍廠購買了400公斤硫酸，用于拉鏈生產(chǎn)。法院認(rèn)為兩被告人在未經(jīng)公安機(jī)關(guān)許可備案的情況下，擅自購買第三類易制毒化學(xué)品硫酸用于生產(chǎn)經(jīng)營，二被告人行為均構(gòu)成非法買賣制毒物品罪(8)參見玉山縣人民法院(2018)贛1123刑初150號(hào)刑事判決書。。被告人章某未經(jīng)許可、備案，擅自購買易制毒化學(xué)品鹽酸準(zhǔn)備用于螺絲、螺帽“發(fā)黑”，法院認(rèn)為被告人章某違反國家規(guī)定，非法購買制毒物品，其行為已構(gòu)成非法買賣制毒物品罪(9)參見樂清市人民法院(2014)溫樂刑初字第968號(hào)刑事判決書。。本文認(rèn)為，當(dāng)“違反”是指要求行為違反行政管理法規(guī)時(shí)，對(duì)行為違反行政管理法規(guī)的認(rèn)定不能形式化，必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，也即必須考慮行政管理法規(guī)的保護(hù)目的[5]?！稐l例》第1條規(guī)定本條例的制定是為了“防止易制毒化學(xué)品被用于制造毒品”，也即如果行為人沒有辦理備案或者許可證明但是是用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，不應(yīng)該被認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”，不符合該罪的構(gòu)成要件，不以制毒物品犯罪論處。

二、非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品罪擴(kuò)張適用的問題

“對(duì)犯罪者施以懲罰是社會(huì)生活中一件特別令人不安與沮喪的事情。作為一項(xiàng)社會(huì)政策，懲罰一直無法實(shí)現(xiàn)其雄心而令人失望，同時(shí)危機(jī)與矛盾也不斷削弱它的效果；作為一項(xiàng)道德或政治議題，懲罰易引起過度的激情、深層的利益沖突以及難解的爭論……懲罰之所以如此令人困惑與失望，原因在于我們一直試圖將深層的社會(huì)議題轉(zhuǎn)化成專門制度下的技術(shù)任務(wù)……窄化了我們對(duì)懲罰現(xiàn)象的認(rèn)知，模糊了懲罰背后的復(fù)雜社會(huì)因素。”[6]刑法所規(guī)定的刑罰方法在具有積極作用的同時(shí)也具有消極的作用，它容易使我們忽略引起這些犯罪現(xiàn)象的、背后更為深層次的因素，因此，刑法理應(yīng)保持它的謙抑性。法官在適用刑法的過程中進(jìn)行擴(kuò)張適用，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了刑法的處罰范圍，有違刑法的謙抑主義。具體來說，本罪的擴(kuò)張適用主要會(huì)有以下幾個(gè)方面的問題：

(一)不符合罪刑法定原則

罪刑法定原則最基本的意義是：犯罪和刑罰，事先必須以成文的法律加以規(guī)定。這是對(duì)刑法淵源的要求，也可以說是罪刑法定原則形式方面的考慮。但是，罪刑法定原則本來是基于保障人們生活的自由、限制國家刑罰權(quán)的任意發(fā)動(dòng)的要求而提出來的，要求對(duì)人權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的保障。這樣，便有了對(duì)罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)性的理解，禁止類推解釋便是理解之一[7]。所謂類推解釋，就是對(duì)刑法沒有明文規(guī)定的危害行為，比照刑法分則中與其最相類似的條文定罪判刑的制度，其本質(zhì)上不是解釋法律，而是創(chuàng)造法律，如果允許，就可能導(dǎo)致法官的罪刑擅斷，對(duì)公民的自由造成嚴(yán)重威脅，因此，被嚴(yán)格禁止[7]。

而本罪在適用的過程中，將本來在刑法和司法解釋之中沒有規(guī)定的“制毒物品”的數(shù)量和純度計(jì)算規(guī)則類推適用“毒品”的規(guī)定，是忽視了“毒品”和“制毒物品”的區(qū)分。事實(shí)上，這二者除了上文所提到的理化性質(zhì)與外觀上的不同，在功用上也存在差異。制毒物品既可以被用于制造毒品，也可以被用于工農(nóng)業(yè)的正常生產(chǎn)，是工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中不可或缺的原料、制劑。與“毒品”本身的存在不同，“毒品”的存在就是有危險(xiǎn)的，是不具有任何使用或者利用價(jià)值的物品。但是“制毒物品”不一樣，如果能將其合法利用，是有利于人類的工業(yè)生產(chǎn)的。但是在司法過程中，將其簡單地類推適用“毒品”的相關(guān)規(guī)定，以查處的數(shù)量計(jì)算，不進(jìn)行純度折算，并且將“未經(jīng)處理”累計(jì)計(jì)算，類推適用毒品的計(jì)算折算規(guī)則，使得在司法中較為容易達(dá)到本罪的入罪門檻，使得“情節(jié)較重”對(duì)罪與非罪的限制作用降低，不當(dāng)擴(kuò)大了本罪的處罰范圍。

(二)違背犯罪的本質(zhì)

我國《刑法》第13條通過對(duì)犯罪的概念定義明確了犯罪的本質(zhì)是行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性[8]。換句話來說，沒有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為不能夠被認(rèn)定為犯罪，并動(dòng)用刑罰進(jìn)行懲罰。如果對(duì)沒有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為動(dòng)用刑罰進(jìn)行懲罰，是強(qiáng)調(diào)將刑法作為社會(huì)管理法來對(duì)待，容易演變?yōu)樾谭üぞ咧髁x。刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，但是行政國家建立的行政、經(jīng)濟(jì)等秩序具有不確定性。刑法作為司法法，對(duì)于這些行政、經(jīng)濟(jì)秩序，司法權(quán)不能不加選擇地給予保護(hù)，對(duì)于那些純粹是基于行政管理需要確立的秩序，即所謂的“單純的行政性利益”，并無刑法保護(hù)的必要性[9]。秩序作為集體法益的一種，如果不能以人的利益為基礎(chǔ)和目標(biāo)，就難以防止集體法益刑法保護(hù)的變異[10]。

該罪無疑是以國家對(duì)制毒物品的管理秩序?yàn)榉ㄒ?。根?jù)《條例》規(guī)定，如果沒有進(jìn)行許可或者備案而實(shí)施了生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸?shù)男袨?，就是違反了本條例的規(guī)定，也就是本罪中的“違反國家規(guī)定”。從形式上來看，就具有了違法性。但是如果從實(shí)質(zhì)上判斷，雖然違反了國家規(guī)定，但是并沒有明顯的受害人，也即沒有對(duì)個(gè)人的法益造成侵害，并不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。進(jìn)一步來說，刑法設(shè)立該罪是為了從源頭上打擊毒品犯罪，也即防止制毒物品流入非法渠道被用于制造毒品。如果生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品的單位和個(gè)人，未辦理許可證明或者備案證明而生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品，但確實(shí)是用于合法生產(chǎn)、生活經(jīng)營，并沒有使制毒物品流入非法渠道被用于制造毒品，顯然不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不應(yīng)以本罪論處。這一點(diǎn)，可以從《制毒物品意見》和《解釋》中得到直接的印證。那么在司法過程中，對(duì)該種沒有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為仍然適用本罪進(jìn)行處罰，顯然違背了犯罪的本質(zhì)，不當(dāng)擴(kuò)大了本罪的處罰范圍。

(三)擴(kuò)大預(yù)備犯的處罰范圍

在刑法學(xué)理論中，預(yù)備犯可以分為形式預(yù)備犯和實(shí)質(zhì)預(yù)備犯。其中，實(shí)質(zhì)預(yù)備犯是指立法者在刑法中將相關(guān)犯罪預(yù)備行為獨(dú)立成罪，進(jìn)而成為獨(dú)立的犯罪類型[11]。實(shí)質(zhì)預(yù)備犯又稱為預(yù)備行為的實(shí)行化，一般立法將其行為類型化，如同一般構(gòu)成要件行為，由刑法典分則具體記述其構(gòu)成要件，具有“實(shí)行行為性”之存在[12]。對(duì)于立法上的實(shí)質(zhì)預(yù)備犯，我國學(xué)者一般主張要在司法上進(jìn)行限縮性的認(rèn)定[13-15]。雖然它符合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法發(fā)展趨勢(shì)，將刑法的防衛(wèi)線向前推置，將可能產(chǎn)生嚴(yán)重的法益侵害的行為進(jìn)行提前預(yù)防。但是，如果結(jié)合刑法總則關(guān)于預(yù)備犯的規(guī)定來看，預(yù)備行為的實(shí)行化導(dǎo)致的結(jié)果將是“預(yù)備的預(yù)備”也要處罰，這無疑使得實(shí)質(zhì)預(yù)備犯在立法中出現(xiàn)了處罰的二次擴(kuò)張，犯罪圈不斷擴(kuò)大。因此，在立法上已經(jīng)出現(xiàn)了處罰擴(kuò)張的情況下，司法上若仍不進(jìn)行限縮認(rèn)定，則會(huì)導(dǎo)致預(yù)備犯處罰范圍的過度擴(kuò)張，實(shí)際上就會(huì)嚴(yán)重侵害公民個(gè)人的自由。實(shí)踐中，如果生產(chǎn)制毒物品的行為人不是為了自己制造毒品，一般就會(huì)將其銷售出去，繼而實(shí)施運(yùn)輸或者買賣制毒物品的行為，從這個(gè)角度來說，行為人生產(chǎn)制毒物品的或者運(yùn)輸制毒物品的行為就是買賣制毒物品的預(yù)備，是為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件，那么《刑法修正案(九)》增設(shè)的“非法生產(chǎn)、運(yùn)輸制毒物品罪”就是一種預(yù)備行為的正犯化，將買賣制毒物品的行為之前的生產(chǎn)、運(yùn)輸行為進(jìn)行類型化，獨(dú)立成罪。在這種情況下，司法適用中應(yīng)該采用目的論限縮、刑事證明的疑罪從無、但書的出罪機(jī)制等多種手段進(jìn)行限縮認(rèn)定，否則就會(huì)擴(kuò)大預(yù)備犯的處罰范圍，有違刑法的謙抑性。

三、基于法益保護(hù)的司法限縮認(rèn)定的路徑

(一)通說觀點(diǎn)存在的問題

非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品罪被規(guī)定在《刑法》第六章第七節(jié)中，立法將本罪視為妨害社會(huì)管理秩序類犯罪。我國學(xué)者們基于以上理由，認(rèn)為該罪保護(hù)的法益是國家對(duì)制毒物品的管理制度[16]。這是具有合理性的，制毒物品是毒品犯罪的起點(diǎn)和源頭，一旦制毒物品流入非法渠道被制成毒品，就會(huì)直接威脅損害人民群眾的身體健康。將該罪保護(hù)的法益認(rèn)定為國家對(duì)制毒物品的管理制度，一旦違背了這種管理制度就動(dòng)用刑罰來進(jìn)行處罰，從而從源頭上遏制毒品犯罪。然而，正如前文所述，制毒物品具有不同于毒品的天然特性，其作用具有兩面性，在工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)生活中發(fā)揮著重要作用。將本罪的法益界定為國家對(duì)制毒物品的管理制度，顯然會(huì)導(dǎo)致一些將制毒物品用于正常生產(chǎn)生活經(jīng)營而同時(shí)沒有按照規(guī)定進(jìn)行許可或者備案的行為納入刑罰的處罰范圍，因此需要對(duì)該罪的保護(hù)法益進(jìn)行檢討。

第一，將“國家對(duì)制毒物品的管理制度”作為本罪法益無法在違法性的判斷上與行政法相區(qū)分。我國采取的是違法與犯罪相區(qū)分的二元體系，國家對(duì)制毒物品的管理制度同樣也是行政法所保護(hù)的法益，由于法益具有違法性評(píng)價(jià)的機(jī)能，那么違反國家對(duì)制毒物品的管理制度在違法性判斷上就無法將兩者進(jìn)行區(qū)分。誠然，違法性的判斷不能得出部門法之間相互矛盾的結(jié)論，不能違反法秩序統(tǒng)一原理，但是刑法中的違法性判斷又具有相對(duì)獨(dú)立性，因?yàn)樾谭ň哂歇?dú)特的價(jià)值判斷與規(guī)范保護(hù)目的[17]。長時(shí)間以來，行政法都十分重視對(duì)管理秩序的維護(hù)，因而在價(jià)值判斷和保護(hù)目的上體現(xiàn)的是對(duì)效率的追求。相比之下，刑法則體現(xiàn)出明顯的異質(zhì)性，其在整個(gè)法律體系中居于最后手段法的地位，作為和平時(shí)期對(duì)公民基本權(quán)利和自由限制的最高形式，刑法的保護(hù)不可避免地具有斷片性，其在價(jià)值判斷和保護(hù)目的上應(yīng)該是懲罰具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為，與行政法所追求的效率價(jià)值具有本質(zhì)上的區(qū)別。因此，刑法在對(duì)違法性的判斷上應(yīng)該與行政法有所區(qū)別，而將“國家對(duì)制毒物品的管理制度”作為本罪法益顯然在違法性的判斷上與行政法難以區(qū)分。

第二，“國家對(duì)制毒物品的管理制度”具有不確定性，沒有明確的范圍。“國家對(duì)制毒物品的管理制度”是一個(gè)抽象的表述，其不能夠明確說明本罪的處罰范圍。例如，《條例》第5條規(guī)定“生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運(yùn)輸和進(jìn)口、出口易制毒化學(xué)品的單位，應(yīng)當(dāng)建立單位內(nèi)部易制毒化學(xué)品管理制度”，并且第40條規(guī)定了“易制毒化學(xué)品生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運(yùn)輸或者進(jìn)口、出口單位未按規(guī)定建立安全管理制度”是違反本條例規(guī)定的行為，也即是違反了國家對(duì)制毒物品的管理制度，但是刑法上卻并不處罰這種單位內(nèi)部沒有建立管理制度的行為，這足以說明，將本罪的法益確定為“國家對(duì)制毒物品的管理制度”，既與刑法的規(guī)定相沖突，也自相矛盾：一方面說國家對(duì)制毒物品的管理制度是刑法保護(hù)的法益；另一方面侵害國家對(duì)制毒物品的管理制度的行為又不成立犯罪。

第三，將“國家對(duì)制毒物品的管理制度”作為本罪的法益不能說明其與其他毒品犯罪在違法程度方面的差異。例如，從廣義上來說，毒品原植物也屬于制毒物品犯罪中的原料(10)參見前引②。。因此，非法種植毒品原植物的行為也可以認(rèn)為是違反“國家對(duì)制毒物品管理制度”的行為，在違法性上來說與非法生產(chǎn)制毒物品罪沒有區(qū)別，可是從兩個(gè)罪名的法定刑來看這兩種行為的法益侵害程度明顯不同。

(二)本罪法益的提倡：制毒物品的合法使用

刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，違法的本質(zhì)是侵害法益，對(duì)構(gòu)成要件的解釋理所當(dāng)然必須以法益概念為指導(dǎo)。針對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行擴(kuò)張適用本罪的現(xiàn)象，在對(duì)該罪的司法限縮認(rèn)定中首先必須要確定本罪的保護(hù)法益。本文認(rèn)為，應(yīng)以制毒物品的合法使用作為本罪的保護(hù)法益，具體理由有以下幾點(diǎn)：

第一，符合本罪設(shè)立的保護(hù)目的。本罪被規(guī)定在《刑法》第6章妨害社會(huì)管理秩序罪中，可以認(rèn)為本罪的法益是處于社會(huì)管理秩序這樣一個(gè)類別的法益范圍之內(nèi)。而制毒物品的合法使用一般而言是符合國家規(guī)定的行為，也是不符合構(gòu)成要件的行為，不具有違反社會(huì)管理秩序的法益侵害性。因此，將本罪的法益界定為制毒物品的合法使用不違反立法將本罪設(shè)立在“妨害社會(huì)管理秩序罪”這一章的本意。

第二，易于實(shí)質(zhì)性地判斷法益侵害性。如前所述，將“國家對(duì)制毒物品的管理制度”作為本罪的法益具有不確定性，其內(nèi)涵外延不清晰，在司法實(shí)踐中容易導(dǎo)致形式化認(rèn)定本罪，使得一些雖然違反了國家對(duì)制毒物品的管理制度，但是卻用于合法生產(chǎn)、生活的行為仍然被認(rèn)定為犯罪。而將本罪的法益界定為制毒物品的合法使用，立足于制毒物品的功能特征，即其使用目的在于制造毒品，通過實(shí)質(zhì)性的判斷制毒物品是否被合法使用，來確定是否具有法益侵害性。

第三，為認(rèn)定行為是否具有嚴(yán)重的“社會(huì)危害性”提供了較為清晰的標(biāo)準(zhǔn)。制毒物品的危害性在于其一旦流入非法渠道，能夠作為制造毒品的原料或者配劑被用于制造毒品。而此種行為一旦發(fā)生，就是違反制毒物品合法使用的行為，是具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為。因此，將制毒物品的合法使用作為本罪的法益，結(jié)合制毒物品的流向用途進(jìn)行認(rèn)定，易于判斷生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸行為是否具有嚴(yán)重的“社會(huì)危害性”，不至于對(duì)只是形式上違反國家規(guī)定，但是實(shí)質(zhì)上并沒有產(chǎn)生嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)。

第四，契合指導(dǎo)性案例的判斷立場。2019年6月25日最高人民檢察院發(fā)布了檢察機(jī)關(guān)依法懲治和預(yù)防毒品犯罪典型案例，在“滕軍紅非法買賣制毒物品案”中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為滕軍紅雖然未到有關(guān)部門備案即出售丙酮，其行為違反了《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定，但其進(jìn)購丙酮廢液轉(zhuǎn)賣或者提純后轉(zhuǎn)賣的行為，均系將丙酮用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，其行為不構(gòu)成非法買賣制毒物品罪，決定對(duì)滕軍紅不起訴(11)參見最高人民檢察院《最高人民檢察院發(fā)布檢察機(jī)關(guān)依法懲治和預(yù)防毒品犯罪典型案例》，2019年6月25日。。在該案中，如將“制毒物品的合法使用”作為本罪所保護(hù)的法益，那么檢察機(jī)關(guān)所認(rèn)為的“被告人滕軍紅將丙酮用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)”這一行為并沒有侵犯本罪保護(hù)的法益，不構(gòu)成本罪，這正說明這一法益界定與指導(dǎo)性案例在該案罪與非罪判斷標(biāo)準(zhǔn)上是一致的。

四、非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品罪限縮認(rèn)定的規(guī)則

基于本罪在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的擴(kuò)張現(xiàn)象，本文認(rèn)為立足于“制毒物品的合法使用”這一法益保護(hù)立場，結(jié)合行為人的客觀行為和主觀目的，可以梳理出本罪在司法適用過程中的限縮認(rèn)定規(guī)則。

第一，行為人雖然未經(jīng)許可或者備案，但是用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，不應(yīng)以本罪論處。本罪以“違反國家規(guī)定”為前提，具體來講，是指違反了國家對(duì)制毒物品進(jìn)行控制管理的行政法規(guī)，主要是指《條例》?！稐l例》第2條明確規(guī)定“國家對(duì)易制毒化學(xué)品的生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運(yùn)輸和進(jìn)口、出口實(shí)行分類管理和許可制度”，第38條規(guī)定了違反本條例即是指“未經(jīng)許可或者備案擅自生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運(yùn)輸易制毒化學(xué)品，偽造申請(qǐng)材料騙取易制毒化學(xué)品生產(chǎn)、經(jīng)營、購買或者運(yùn)輸許可證，使用他人的或者偽造、變?cè)?、失效的許可證生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運(yùn)輸易制毒化學(xué)品”。因此，可以認(rèn)為本罪中的“違反國家規(guī)定”即是指違反了《條例》對(duì)易制毒化學(xué)品的備案許可制度。但是《條例》是行政管理法規(guī)，如若一律將違反行政管理法規(guī)的行為納入本罪的處罰對(duì)象，顯然會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大本罪的處罰范圍。因此《制毒物品意見》和《解釋》都注意到了這一點(diǎn)，避免將僅僅是違反了行政管理法規(guī)而沒有嚴(yán)重的法益侵害的行為納入到本罪的處罰范圍之內(nèi)，規(guī)定了“易制毒化學(xué)品生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運(yùn)輸單位或者個(gè)人未辦理許可證明或者備案證明，生產(chǎn)、銷售、購買、運(yùn)輸易制毒化學(xué)品，確實(shí)用于合法生產(chǎn)、生活需要的”這種不以制毒物品罪論處的情形。這也是由易制毒化學(xué)品所具有的雙重屬性決定的，其既是生產(chǎn)生活過程中必不可少的化學(xué)品，也是可以用來制作毒品的原料與配劑。因此，在司法認(rèn)定過程中，必須實(shí)質(zhì)性地考察制毒物品生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸后的用途，如果是用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，制毒物品沒有流入非法渠道被用于制造毒品，即使達(dá)到了本罪司法解釋規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但是仍沒有侵害到本罪所保護(hù)的法益，也不應(yīng)以本罪論處。此種情況下，可以對(duì)行為人沒有及時(shí)進(jìn)行許可或者備案的情況，根據(jù)《條例》的規(guī)定由有關(guān)行政主管部門作出相應(yīng)的行政處罰。

第二，嚴(yán)格依據(jù)刑法和司法解釋認(rèn)定“制毒物品”。對(duì)于制毒物品的數(shù)量與純度的計(jì)算規(guī)則，還沒有專門的法律進(jìn)行規(guī)定，那么司法實(shí)踐當(dāng)中就應(yīng)該嚴(yán)格依照現(xiàn)有的司法解釋進(jìn)行認(rèn)定，即對(duì)于涉及含麻黃堿類復(fù)方制劑以制毒物品犯罪定罪處罰的，應(yīng)當(dāng)以涉案麻黃堿類復(fù)方制劑中麻黃堿類物質(zhì)的含量作為涉案制毒物品的數(shù)量。對(duì)于其他制毒物品，由于刑法及司法解釋沒有規(guī)定制毒物品“未經(jīng)處理的，數(shù)量累計(jì)計(jì)算”以及“不以純度折算”，因此對(duì)于制毒物品的數(shù)量應(yīng)以本次查證屬實(shí)的數(shù)量計(jì)算，并進(jìn)行純度折算。對(duì)于含易制毒化學(xué)品的其他復(fù)方制劑，由于《條例》只規(guī)定了對(duì)于第一類中的藥品類單方制劑納入管制范圍，因此非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸除麻黃堿類復(fù)方制劑以外的其他易制毒化學(xué)品復(fù)方制劑是不違反行政管理法規(guī)的，在行政法上不具有違法性。根據(jù)法秩序的統(tǒng)一性，也不應(yīng)該以制毒物品犯罪論處。對(duì)于非法生產(chǎn)、運(yùn)輸麻黃堿類復(fù)方制劑的行為，由于司法解釋中沒有規(guī)定此種行為類型，不應(yīng)以制毒物品犯罪論處，構(gòu)成行政違法的，依法給予行政處罰。