韓 康 ，裴長利

一、問題：“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的適用爭議

2020新年伊始，新型冠狀病毒引起的肺炎（以下簡稱為“新冠肺炎”）疫情席卷全國，人民的生命健康面臨嚴(yán)峻威脅。疫情發(fā)生后，習(xí)近平總書記親自指揮、親自部署，各級(jí)政府為了遏制疫情的蔓延采取了一系列防控措施，包括對(duì)確診、疑似病例實(shí)施集中隔離治療，對(duì)有疫區(qū)旅行史、密切接觸史、發(fā)病癥狀的人實(shí)施居家隔離，對(duì)居民小區(qū)實(shí)施封閉管理等等。對(duì)于政府采取的防疫措施，絕大部分群眾給予了充分的理解和支持，但也有少數(shù)人抗拒防疫措施，進(jìn)而造成病毒傳播的危險(xiǎn)，在客觀上對(duì)不特定多數(shù)人的生命安全構(gòu)成了威脅。對(duì)于此類危害公共安全的行為可以適用《刑法》第114、115條之規(guī)定，按照“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”論處。

為了指導(dǎo)傳染病防治期間的刑事司法活動(dòng)，最高人民檢察院、最高人民法院（以下簡稱為“兩高”）在2003年非典防疫期間聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕8號(hào)，以下簡稱為2003年《解釋》）。根據(jù)該《解釋》第1條，傳染病患者或疑似者因拒絕檢疫、強(qiáng)制隔離或治療造成病毒傳播的，其主觀方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失，按照“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪處罰。在2020年新冠肺炎防疫期間，司法機(jī)關(guān)對(duì)妨害疫情防治犯罪的治理思路發(fā)生轉(zhuǎn)變，故意犯罪的認(rèn)定呈現(xiàn)出擴(kuò)張的趨勢。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等四部委（以下簡稱為“四部委“）印發(fā)《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（法發(fā)〔2020〕7號(hào)，以下簡稱為2020年《意見》），根據(jù)該《意見》，新冠肺炎確診、疑似患者拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，并且進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的，屬于故意犯罪，應(yīng)當(dāng)以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪處罰，這一規(guī)定改變了2003年《解釋》對(duì)故意和過失犯罪的界定標(biāo)準(zhǔn)。而在司法實(shí)踐中，各地辦案機(jī)關(guān)對(duì)故意犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的把握更為寬松，只要行為人有瞞報(bào)疫區(qū)旅行史、密切接觸史、發(fā)病癥狀的行為，即使其未被納入確診、疑似名單中也認(rèn)定為故意犯罪，并適用“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”進(jìn)行追訴。以J省J市為例，該市居民張某某長期在疫區(qū)務(wù)工，返回J市后隱瞞疫區(qū)旅行史，后因身體不適到衛(wèi)生所就醫(yī)，確診感染新冠肺炎，隨后多名與張某某有過密切接觸的人被隔離觀察。雖然張某某在案發(fā)前并未被認(rèn)定為確診或疑似病例，被確診后也沒有抗拒隔離、治療的行為，但因其有隱瞞疫區(qū)旅行史的情節(jié)，公安機(jī)關(guān)仍然以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”立案偵查。①該案例由九江市公安局官方微博“平安九江”發(fā)布。

“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”是我國《刑法》中最為嚴(yán)厲的罪名之一，違法行為無須造成實(shí)際的損害結(jié)果，只要形成了威脅公共安全的危險(xiǎn)狀態(tài)即可成立犯罪，若出現(xiàn)致人重傷、死亡的實(shí)害結(jié)果，最高可處死刑。與之相對(duì)，作為過失犯罪的“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”最高刑僅為七年，與故意犯罪相比明顯輕緩。疫情是暫時(shí)的，但刑罰對(duì)當(dāng)事人造成的消極影響卻是長期的，盲目的嚴(yán)刑峻法可能會(huì)在更長的時(shí)期內(nèi)損害社會(huì)整體利益，因此有學(xué)者對(duì)“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”罪的擴(kuò)大適用提出了批評(píng)，認(rèn)為有濫用刑法工具之嫌。我們認(rèn)為，犯罪評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定原則，其核心是構(gòu)成要件的該當(dāng)性，任何“從嚴(yán)、從快、從重”都不能突破法定構(gòu)成要件的限制。根據(jù)傳統(tǒng)的“四要件”犯罪構(gòu)成理論，犯罪行為是主體、客體、主觀方面、客觀方面的耦合，四者缺一不可。②高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對(duì)中國刑法學(xué)體系的堅(jiān)持》，載《中國法學(xué)》2009年第4期，第5～11頁?！耙晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪”的犯罪主體是一般主體，犯罪客體是不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全。這兩點(diǎn)是明確的，有關(guān)該罪適用的爭議主要集中在以下兩方面：其一、關(guān)于犯罪的主觀方面，如何界定行為人在心態(tài)上屬于故意？這涉及到犯罪的內(nèi)在根據(jù)問題。其二、關(guān)于犯罪的客觀方面，如何界定危害公共安全的行為？這涉及到犯罪的外在表現(xiàn)問題。筆者不揣簡陋，對(duì)新冠肺炎防疫中“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”適用的相關(guān)問題進(jìn)行探討，希望能夠進(jìn)一步解析該罪的構(gòu)成要件，為正確適用該罪名提供智力支持。

二、主觀方面：犯罪故意的認(rèn)定

我國《刑法》第14條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！备鶕?jù)該定義我們可以總結(jié)出犯罪故意兩方面的要素：認(rèn)識(shí)因素和意志因素。在認(rèn)識(shí)因素方面，行為人應(yīng)當(dāng)知道自己行為的社會(huì)危害性，“若行為人在無法認(rèn)識(shí)的情況下實(shí)施了危害社會(huì)的行為，則只是一種盲目達(dá)到的意志，不具有主觀上的犯罪意圖。”③于阜民主編：《刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2013年版，第71～75頁。在意志因素方面，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為所要導(dǎo)致的危害結(jié)果的發(fā)生抱有希望或放任的心理態(tài)度。若行為人因遭受了無法抗拒的脅迫而實(shí)施犯罪，因其意志是不自由的，不能認(rèn)定為具有犯罪的故意。“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”是故意犯罪，這一點(diǎn)不存在爭議，需要解決的是認(rèn)定故意的標(biāo)準(zhǔn)問題，包括認(rèn)識(shí)因素和意志因素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）犯罪故意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1. 認(rèn)識(shí)因素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”是危險(xiǎn)犯，行為人只要對(duì)公共安全產(chǎn)生了具體的危險(xiǎn)即可構(gòu)成犯罪，因此行為人認(rèn)識(shí)的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是自己傳播病毒的危險(xiǎn)性。行為人能否形成對(duì)自身危險(xiǎn)性的準(zhǔn)確判斷取決于兩個(gè)因素：（1）行為人是否有充分、可靠的信息來源支撐自己形成正確判斷。若行為人不了解危險(xiǎn)的內(nèi)容和表現(xiàn)形式，那么即使其深處危險(xiǎn)之中也無法形成認(rèn)識(shí)。在傳染病流行期間，行為人判斷自身是否具有傳染性需要了解病毒傳播的途徑、高危人群的范圍、疫病的臨床表現(xiàn)等信息，若行為人無法獲得上述信息，那么就不具有認(rèn)識(shí)自身危險(xiǎn)性的能力。自新冠肺炎疫情爆發(fā)以來，新聞媒體已經(jīng)對(duì)與病毒有關(guān)的知識(shí)進(jìn)行了廣泛報(bào)道，基層組織也依托網(wǎng)格化管理體系進(jìn)行了拉網(wǎng)式宣傳，社會(huì)公眾即使其不主動(dòng)了解情況，也會(huì)被動(dòng)地接收到防疫信息。進(jìn)言之，一般社會(huì)公眾對(duì)危險(xiǎn)性的認(rèn)識(shí)屬于必然事件，不存在“應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)而沒有認(rèn)識(shí)”的情形，因此在認(rèn)定其犯罪主觀方面時(shí)可以排除疏忽大意的過失。需要注意的是，對(duì)于獨(dú)居老人、盲聾啞人等獲取信息存在障礙的特殊人群，應(yīng)考慮其接受信息渠道問題，謹(jǐn)慎評(píng)價(jià)其認(rèn)識(shí)能力。（2）行為人對(duì)危害結(jié)果發(fā)生概率的預(yù)判是否達(dá)到較高程度。危險(xiǎn)性認(rèn)識(shí)本質(zhì)上是個(gè)概率判斷的問題，如果行為人認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果有極大概率發(fā)生，卻依然選擇實(shí)施危害行為，則其主觀上對(duì)危害結(jié)果必然具有希望或放任的態(tài)度。如果行為人有理由相信危害結(jié)果發(fā)生的概率較小，即使實(shí)施了危害行為也不一定會(huì)產(chǎn)生實(shí)際損害，則其主觀上屬于盲目自信的僥幸心理，可以認(rèn)定為過于自信的過失。需要說明的是，法律對(duì)危險(xiǎn)概率的容忍程度“與行為的風(fēng)險(xiǎn)大小相關(guān)，而風(fēng)險(xiǎn)的大小，又取決于法益的重要性?！雹僦芄鈾?quán)著：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第186頁。對(duì)于涉及重大法益的事項(xiàng)，法律要求全體社會(huì)成員謹(jǐn)慎行事，充分履行自己的注意義務(wù)。若行為人毫不在意，因低估法益重要性而造成損害結(jié)果的，法律將應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有放任的心態(tài)，屬于間接故意。由此可見，主觀心態(tài)的判斷標(biāo)準(zhǔn)會(huì)根據(jù)情境的不同呈現(xiàn)出彈性。截止本文成稿時(shí)，全國范圍內(nèi)已經(jīng)有新冠肺炎確診病例44763例，死亡1115例，人民群眾的生命安全面臨嚴(yán)峻威脅。在此情形下，法律要求公民履行嚴(yán)格的注意義務(wù)，遵守各項(xiàng)防疫措施以降低病毒傳播的概率，若行為人無視法律的要求，輕率地對(duì)待注意義務(wù)，那么可以認(rèn)定其主觀上對(duì)危險(xiǎn)的發(fā)生具有放任的態(tài)度，可以被認(rèn)定為具有“間接故意”。

2. 意志因素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在行為人具備認(rèn)識(shí)因素的基礎(chǔ)上，判斷其主觀方面還需要進(jìn)一步考察其意志因素。無論是直接故意還是間接故意，都需要以行為人的意志自由為前提，在行為人受到外在強(qiáng)制而犯罪的情況下，犯罪行為是受他人意志支配的活動(dòng)，行為人對(duì)危害結(jié)果不具有希望或放任的心態(tài)，因此不能認(rèn)定其具有犯罪故意。這一原則在《德國刑法》中表現(xiàn)為“期待可能性”制度，若行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)因受到脅迫而沒有選擇合法行為的可能性，則法律不認(rèn)為其構(gòu)成犯罪。②陳光中主編：《外國刑法學(xué)概論》，中國民主法制出版社2004年版，第135頁。我國《刑法》有限地接受了“期待可能性”理論，《刑法》第28條規(guī)定：“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！备鶕?jù)該條款，脅從犯并非絕對(duì)的違法阻卻事由，法官在具體案件中應(yīng)當(dāng)根據(jù)外力脅迫的嚴(yán)重程度綜合判斷行為人的責(zé)任。若外力脅迫顯著輕微，行為人可以拒絕或反抗的，則不能完全免除行為人的刑事責(zé)任，只能減輕處罰。反之，若外力脅迫極其嚴(yán)重，行為人無法拒絕或反抗的，應(yīng)對(duì)行為人免予處罰。

（二）行為人主觀方面的具體情形

1. 確診病人。確診病人經(jīng)過醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定確實(shí)攜帶病毒，應(yīng)當(dāng)對(duì)自身的危險(xiǎn)性有明確認(rèn)識(shí)，若其在沒有外力脅迫的情況下實(shí)施可能造成病毒傳播的行為，可以直接認(rèn)定為故意犯罪。

2. 疑似病人。疑似病人是否感染病毒處于或然狀態(tài)，但相比于一般社會(huì)公眾其攜帶病毒的概率極高，應(yīng)當(dāng)對(duì)自身的危險(xiǎn)性有更為明確的認(rèn)識(shí)。本次新冠肺炎病毒的傳染性極強(qiáng)，已知的傳染途徑包括飛沫、氣溶膠、接觸等，潛伏期可達(dá)14天，為了降低病毒傳播的風(fēng)險(xiǎn)，國家要求疑似病人接受隔離和醫(yī)學(xué)觀察，這是在公共安全面臨急迫危險(xiǎn)的情形下要求疑似病人必須服從的特殊安排。若疑似病人抗拒防疫措施，并造成了病毒傳播的風(fēng)險(xiǎn)，則其主觀方面存在輕視重大法益、不履行注意義務(wù)的過錯(cuò)，可以認(rèn)定為對(duì)危害結(jié)果或危險(xiǎn)狀態(tài)的產(chǎn)生具有放任的心理態(tài)度，構(gòu)成間接故意的犯罪。

3. 有感染風(fēng)險(xiǎn)的人員。包括有疫區(qū)旅行史的人員、有輕微發(fā)病癥狀的人。與疑似病人相比，此類人員感染病毒的概率大大降低。以疫情最為嚴(yán)重的湖北省武漢市為例，武漢本地有常住人口 1100萬，③武漢市統(tǒng)計(jì)局、國家統(tǒng)計(jì)局武漢調(diào)查隊(duì)：《2018年武漢市國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載《長江日?qǐng)?bào)》2019年3月25日，第6版。截止本文成稿時(shí)武漢地區(qū)新冠肺炎總確診人數(shù)為37142人，感染率約為3.4‰，較低的感染概率不足以使有疫區(qū)旅行史的人員確信自己具有傳播危險(xiǎn)。對(duì)有發(fā)病癥狀的人而言，新冠肺炎的臨床表現(xiàn)包括干咳、發(fā)熱、四肢無力等，屬于呼吸系統(tǒng)疾病的常見癥狀，而疫病爆發(fā)的冬春季節(jié)本身就是呼吸系統(tǒng)疾病的高發(fā)期，出現(xiàn)發(fā)病癥狀時(shí)可以考慮多種病因，患者無法確定自己是否感染新冠肺炎。而且防疫期間醫(yī)療資源緊張，國家也不鼓勵(lì)病人盲目就醫(yī)，不能苛責(zé)有發(fā)病癥狀的人承擔(dān)過分的注意義務(wù)。有感染風(fēng)險(xiǎn)的人員違反疫情防控措施造成病毒傳播的，其主觀上并非追求或放任的態(tài)度，而是出于僥幸心理輕率地相信自己不會(huì)傳染他人，對(duì)其行為時(shí)的主觀方面認(rèn)定為“過于自信的過失”更為恰當(dāng)。

4. 無癥狀的普通民眾。包括沒有疫區(qū)旅行史、也沒有發(fā)病癥狀的人。無癥狀的普通民眾無法預(yù)見自己具有傳染性，因而不具備故意的認(rèn)識(shí)因素，即使其客觀上造成了病毒的傳播，也不能認(rèn)定為“以危險(xiǎn)犯法危害公共安全罪”。尤其是在2020年2月中旬以后，國家鼓勵(lì)企業(yè)有序復(fù)工，人員重新開始流動(dòng)，對(duì)于那些在不知情的狀況下傳播了病毒的人，切不可認(rèn)定為犯罪。

5. 被強(qiáng)令復(fù)工的企業(yè)職工。在傳染病流行期間，雖然國家要求公民遵守隔離治療等防疫措施，但用人單位為了經(jīng)濟(jì)利益可能強(qiáng)制要求職工復(fù)工，此時(shí)職工就處于被脅迫的地位，若職工因執(zhí)行復(fù)工命令造成病毒傳播，其主觀方面應(yīng)結(jié)合單位的脅迫程度進(jìn)行判斷。根據(jù)人社部印發(fā)的《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》（人社部發(fā)〔2020〕8號(hào)文件），“企業(yè)不得在此期間（疫情防控期間）解除受相關(guān)措施影響不能提供正常勞動(dòng)職工的勞動(dòng)合同或退回被派遣勞動(dòng)者?！薄耙蛞婪ū桓綦x導(dǎo)致不能提供正常勞動(dòng)的職工，企業(yè)應(yīng)正常支付工資?！薄霸诟綦x期結(jié)束后，對(duì)仍需停止工作進(jìn)行治療的職工，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)按醫(yī)療期有關(guān)規(guī)定支付工資?！庇纱丝梢?，職工拒絕強(qiáng)制復(fù)工具有充分的法律依據(jù)，若職工因拒絕復(fù)工遭到打擊報(bào)復(fù)可以訴諸勞動(dòng)仲裁維護(hù)自己的權(quán)利，企業(yè)強(qiáng)制復(fù)工命令的脅迫性不強(qiáng)，不足以逼迫職工實(shí)施犯罪。即使職工可能因?yàn)榫芙^復(fù)工損失了一些職務(wù)晉升和薪資上調(diào)的機(jī)會(huì)，這種損失從法益衡量的角度也不能與公共安全相提并論。因此筆者認(rèn)為，若職工因執(zhí)行強(qiáng)制復(fù)工指令而構(gòu)成“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的，不能完全免除刑事責(zé)任，只能根據(jù)情節(jié)適當(dāng)減輕處罰。

綜上所述，只要行為人能夠認(rèn)識(shí)到自己的傳染性，并且對(duì)病毒傳播的結(jié)果抱有希望或放任的心態(tài)，就可以認(rèn)定其主觀方面屬于故意，并以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪處罰。2003年《解釋》對(duì)故意犯罪的認(rèn)定過于嚴(yán)格，確診、疑似病人不遵守強(qiáng)制隔離、治療措施而造成病毒傳播的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意犯罪而非過失犯罪。四部委通過2020年《意見》予以修正，有利于正確地適用法律。但是部分地區(qū)的公安機(jī)關(guān)對(duì)僅有感染風(fēng)險(xiǎn)的人以故意犯罪立案，并適用“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”進(jìn)行追訴，則屬于主觀方面認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)在后續(xù)的訴訟程序中予以糾正。

三、客觀方面：危險(xiǎn)方法的認(rèn)定

刑事司法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守“罪刑法定”的原則，未被法律明確禁止的行為原則上不能認(rèn)定為犯罪?！缎谭ā返?14、115條列舉了危害公共安全的四種行為，分別是防火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)（毒害性、放射性、傳染病病原體）。在傳染病防治期間，危害公共安全的行為模式主要是拒絕強(qiáng)制檢疫、隔離、治療措施，并且進(jìn)入公共場所與不特定人員接觸造成病毒傳播的危險(xiǎn)。這種行為模式與投放病原體具有相似之處，攜帶病毒的人的軀體具有和“病原體”一樣的傳播功能，而行為人進(jìn)入公共場所改變了自身軀體所處的空間，為病毒向不特定多數(shù)人傳播創(chuàng)造了條件，其行為等同于“投放”。雖然理論上適用“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”不存在障礙，但因涉及到“傳染病病原體”和“投放行為”概念的擴(kuò)大解釋，而這種擴(kuò)大解釋可能引發(fā)法律適用的爭議，因此辦案機(jī)關(guān)往往不會(huì)將違反防疫控制措施、引起病毒傳播危險(xiǎn)的行為認(rèn)定為“投放危險(xiǎn)物質(zhì)”，而是直接選擇適用兜底性條款認(rèn)定為“其他危險(xiǎn)方法”。兜底性條款增強(qiáng)了《刑法》定義犯罪的能力，同時(shí)帶來了模糊犯罪邊界、突破“罪刑法定”的風(fēng)險(xiǎn)，為了避免刑法工具的濫用，適用兜底性條款的“其他危險(xiǎn)方法”應(yīng)與《刑法》列舉的四種危險(xiǎn)方法具有危害結(jié)果上的相似性，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)包括危害結(jié)果的嚴(yán)重性，以及危害結(jié)果的具體性。

（一）危險(xiǎn)方法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1. 危險(xiǎn)方法應(yīng)具有嚴(yán)重的危害性。“放火”“決水”“爆炸”“投放危險(xiǎn)物質(zhì)”等四類行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，這種危害性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，上述行為可能造成的損害后果極其嚴(yán)重。俗語有云：“水火無情”，四種危險(xiǎn)行為一旦被實(shí)施就可能釋放出巨大的破壞能量，極有可能造成他人重傷、死亡，甚至大范圍的群死群傷，并使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失。其次，上述危險(xiǎn)方法具有波及性，“火災(zāi)”“洪水”“爆炸沖擊波”“危險(xiǎn)物質(zhì)”的危害范圍往往無法預(yù)測，即使行為人有意識(shí)控制目標(biāo)對(duì)象的范圍，也往往產(chǎn)生超乎其預(yù)料的結(jié)果。①陸詩忠：《論“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”中的“危險(xiǎn)方法”》，載《法律科學(xué)》2017年第5期，第60～70頁。比照上述行為處理的其他危險(xiǎn)方法也應(yīng)當(dāng)具有相同的危害性，如果其他行為可能造成的損害后果顯著輕微，僅可導(dǎo)致輕傷以下的人身損害及小額的財(cái)產(chǎn)損失，或者行為人能夠精準(zhǔn)地控制危害結(jié)果的范圍，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為危害公共安全的其他危險(xiǎn)方法。

2. 危險(xiǎn)方法應(yīng)當(dāng)具有“具體危險(xiǎn)性”。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是刑法理論中的危險(xiǎn)犯，只要危害行為使法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)便構(gòu)成犯罪。危險(xiǎn)犯又細(xì)分為抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯，二者的區(qū)別在于危害行為所造成的危險(xiǎn)是否現(xiàn)實(shí)且具體。一般來說，行為對(duì)法益的侵害遵循著“抽象的危險(xiǎn) 具體的危險(xiǎn)實(shí)害” 的邏輯過程，距離實(shí)害越近的危險(xiǎn)，實(shí)害結(jié)果發(fā)生的可能性越高。②張克文：《也論危險(xiǎn)駕駛罪的基本問題——與馮軍、張明楷兩位教授商榷》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1期，第67～79頁。抽象危險(xiǎn)犯只要求行為具有增加危險(xiǎn)的可能性即可，即使危害結(jié)果大概率不會(huì)發(fā)生也成立犯罪。而具體危險(xiǎn)犯的成立則以危害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)性、具體化為必要條件，若行為不會(huì)對(duì)法益產(chǎn)生急迫的威脅則不成立犯罪。舉例來說，行為人將炸彈投向人群密集的廣場，會(huì)使整個(gè)廣場的群眾面臨具體而現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，其行為屬于具體的危險(xiǎn)。若行為人僅僅是持有炸彈而未使用，雖然增加了法益受損的可能性，但不會(huì)立刻發(fā)生損害結(jié)果，其行為屬于抽象的危險(xiǎn)?！耙晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪”屬于具體的危險(xiǎn)犯，放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為一旦實(shí)施就會(huì)產(chǎn)生急迫的危險(xiǎn)，與四類行為類比適用的其他危險(xiǎn)方法也應(yīng)當(dāng)具備現(xiàn)實(shí)而具體的危險(xiǎn)性。

（二）新冠肺炎防疫中危險(xiǎn)方法的認(rèn)定

比照上述標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為在新冠肺炎防疫過程中，妨害防疫秩序的行為需滿足以下兩項(xiàng)條件，才能被認(rèn)定為危害公共安全的其他危險(xiǎn)方法：

1. 行為人應(yīng)當(dāng)有違反防疫措施的行為。自覺遵守防疫措施的人可以在檢疫過程中及時(shí)發(fā)現(xiàn)自己感染病毒，并通過隔離治療措施避免傳染他人，因此對(duì)自覺遵守防疫措施的人而言，其傳播病毒的危險(xiǎn)性大大降低，一般不會(huì)對(duì)公共安全產(chǎn)生嚴(yán)重的威脅。此外，從行為合法性角度來考察，行為人嚴(yán)格執(zhí)行了各項(xiàng)防疫措施，說明其主觀上對(duì)病毒傳播沒有希望或放任的心態(tài)，而是排斥、反對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生，與此同時(shí)行為人積極配合了國家的防疫工作，在客觀上履行了法定義務(wù)，行為人不存在過錯(cuò)，不應(yīng)受到刑罰處罰。因此只有違反防疫措施的行為，其才能被認(rèn)定為危害公共安全的其他危險(xiǎn)方法。需要說明的是，民眾在接受隔離治療期間不僅行動(dòng)自由受到限制，還要遵守隔離場所規(guī)章制度。隔離治療場所集中了大量的確診、疑似病患，是病原體的匯聚地，具有高度的傳染風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)實(shí)施更為嚴(yán)格的防疫措施以避免病毒外泄。如果患者因違反了隔離場所的管理制度造成了病毒傳播的風(fēng)險(xiǎn)，即使其沒有離開隔離地點(diǎn)，其行為也可以被認(rèn)定為危險(xiǎn)方法。舉例來說，在醫(yī)院隔離的場合下，若患者因不滿治療方案而破壞感染區(qū)與非感染區(qū)之間的玻璃隔斷，造成病毒由傳染區(qū)向非傳染區(qū)蔓延的，其行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“危險(xiǎn)方法”。

2. 行為人應(yīng)當(dāng)有主動(dòng)接觸不特定人員的行為。新冠肺炎病毒主要通過人與人之間的密切接觸進(jìn)行傳播，病毒攜帶者如果不與人群發(fā)生接觸，就可以阻斷病毒傳播的途徑。換言之，病毒攜帶者本身只具有抽象危險(xiǎn)，只有通過攜帶者與不特定公眾的密切接觸，使病毒獲得傳播的條件，抽象危險(xiǎn)才能轉(zhuǎn)化為具體、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。因此判斷病毒攜帶者的行為是否屬于危險(xiǎn)方法，應(yīng)當(dāng)以其是否接觸不特定人群為標(biāo)準(zhǔn)。病毒攜帶者與不特定人員接觸的方式主要有以下幾種：其一，進(jìn)入人群密集的公共場所。所謂公共場所是指任何社會(huì)成員都有權(quán)進(jìn)入的共同性活動(dòng)場所，其本質(zhì)特征是開放性，而新冠肺炎病毒是以人際間密切接觸為主要傳播渠道，其傳播條件是人群的聚集性，病毒攜帶者進(jìn)入公共空間并不必然產(chǎn)生病毒傳播的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)結(jié)合公共空間是否符合“人員密集”的特征來認(rèn)定危險(xiǎn)行為。若病毒攜帶者在深夜進(jìn)入無人的街道、廣場，或者避居于偏僻的山腳海隅，鑒于病毒在這些特定的時(shí)空環(huán)境內(nèi)不具有傳播的危險(xiǎn)性，患者進(jìn)入此類公共空間的行為不屬于危害公共安全的危險(xiǎn)方法。其二，搭乘公共交通工具。公共交通工具面向不特定多數(shù)人提供服務(wù)，病毒攜帶者搭乘公共交通工具會(huì)造成傳播的風(fēng)險(xiǎn)，確診、疑似患者抗拒隔離治療并搭乘公共交通工具的，可以認(rèn)定為危害公共安全的危險(xiǎn)方法。飛機(jī)、火車、地鐵、巴士、輪渡等交通工具同時(shí)服務(wù)大量旅客，具有人群聚集效應(yīng)，搭載此類交通工具的行為應(yīng)當(dāng)屬于危險(xiǎn)方法。出租車、網(wǎng)約車等交通工具在同一時(shí)間內(nèi)只服務(wù)于特定的乘客，不會(huì)造成病毒向不特定社會(huì)公眾傳播的風(fēng)險(xiǎn)，因此病毒感染者搭乘出租車、網(wǎng)約車的行為不屬于危害公共安全的危險(xiǎn)方法。其三，召集人員聚集的活動(dòng)。除了主動(dòng)進(jìn)入公共空間傳播病毒以外，確診、疑似患者邀請(qǐng)他人進(jìn)入自己的居所的行為也可能引發(fā)傳播病毒的風(fēng)險(xiǎn)，若患者在自己的居所內(nèi)舉辦聚會(huì)、聚餐等活動(dòng)，并邀請(qǐng)大量人員參加，客觀上造成人群聚集的，其行為可以認(rèn)定為危害公共安全的危險(xiǎn)方法。舉例來說，若病毒攜帶者在自家院落內(nèi)舉辦婚宴，造成大量人員聚集、引發(fā)病毒傳播危險(xiǎn)的，其行為可以被認(rèn)定為“危害公共安全的危險(xiǎn)方法”。

四、“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”認(rèn)定的其它問題

在明確“故意”及“危險(xiǎn)行為”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，適用“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”還涉及其他一些具體問題，包括不能犯的處理、相似罪名的區(qū)別以及對(duì)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的執(zhí)行。

（一）不能犯的處理

所謂不能犯，是指行為人基于實(shí)現(xiàn)犯罪的意思實(shí)施了行為，但是根本不可能發(fā)生侵害法益的結(jié)果的情形。①陳光中主編：《外國刑法學(xué)概論》，中國民主法制出版社2004年版，第149頁。若新冠肺炎疑似病人最終排除感染，則意味著其本身沒有攜帶病毒，根本不可能造成病毒傳播“具體而現(xiàn)實(shí)”的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“不能犯”。是否具有可罰性是不能犯問題的核心，傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為“不能犯也屬未遂犯的一種，行為人主觀上具有實(shí)施犯罪的故意，客觀上實(shí)施了刑法分則規(guī)定行為，只是由于對(duì)犯罪工具、對(duì)象產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，才不可能完成犯罪，因此不能犯是具有社會(huì)損害性的行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！雹谥芄鈾?quán)著：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第271頁。根據(jù)這一理論，雖然不能犯無法實(shí)現(xiàn)全部的犯罪構(gòu)成要件，可以排除成立既遂犯罪，但仍應(yīng)當(dāng)作為未遂犯罪進(jìn)行處罰。新冠肺炎疑似患者抗拒防疫措施并與不特定人員接觸的，本質(zhì)上是將自己的身體作為病原體傳播病毒，但因?yàn)樽约旱纳眢w不具有傳染性而無法達(dá)成傳播目的，應(yīng)當(dāng)屬于工具不能犯。與之類似的行為是將白糖作為砒霜進(jìn)行投毒，或者將公文包當(dāng)作炸藥包進(jìn)行引爆，即使上述行為無法產(chǎn)生任何損害或危險(xiǎn)，也依然成立未遂犯罪。

近年來，學(xué)界對(duì)不能犯理論進(jìn)行了修正，提出了不能犯可罰性的“具體危險(xiǎn)說”。該學(xué)說反對(duì)主觀歸罪的做法，主張以法益的侵害或威脅為出發(fā)點(diǎn)認(rèn)定犯罪。若行為不具有任何危險(xiǎn)性，則不應(yīng)受到處罰。但危險(xiǎn)性的判斷并非以事后的客觀結(jié)果為準(zhǔn)，而是以行為發(fā)生時(shí)社會(huì)公眾的一般認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)。疑似病人極有可能已經(jīng)感染病毒，當(dāng)其實(shí)施抗拒防疫措施、接觸不特定人員的行為時(shí)，社會(huì)公眾有理由相信該等行為具有危險(xiǎn)性，不能以事后排除感染來否定事前的危險(xiǎn)性認(rèn)識(shí)。因此，不論是依照傳統(tǒng)的刑法理論還是新近流行的“具體危險(xiǎn)說”理論，疑似病人事后排除感染都可以成立未遂犯罪。

（二）相似罪名的辨析

根據(jù)《刑法》第 330條，行為人拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的防疫措施，并且引起甲類傳染病傳播或者有嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)的，構(gòu)成“妨害傳染病防治罪”。該罪的構(gòu)成要件與“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”高度類似，都具有“抗拒防疫措施”“造成病毒傳播的結(jié)果或危險(xiǎn)”等要素，在案件辦理過程中可能發(fā)生罪名選擇的爭議，有必要從犯罪構(gòu)成上厘清二者的區(qū)別。

首先，從主觀方面來看?！耙晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪”要求行為人對(duì)損害結(jié)果或危險(xiǎn)狀態(tài)持故意的心理態(tài)度，而“妨害傳染病防治罪”無此要求，若行為人因過失導(dǎo)致病毒傳播的結(jié)果或危險(xiǎn)，可以排除“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。其次，從犯罪客體來看，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”保護(hù)的是不特定的社會(huì)公眾的利益，行為人必須造成病毒向不特定公眾傳播的結(jié)果或危險(xiǎn)才能適用該罪，而“妨害傳染病防治罪”不要求傳播結(jié)果或傳播危險(xiǎn)的廣泛性，即使行為人只造成了病毒向特定對(duì)象的傳播結(jié)果或風(fēng)險(xiǎn)，也可以成立該罪。舉例來說，如果病毒攜帶者從醫(yī)院逃離后選擇居家隔離，沒有造成病毒的大范圍傳播，但導(dǎo)致共同居住的家庭成員交叉感染的，應(yīng)當(dāng)適用“妨害傳染病防治罪”。最后，從客觀方面來看?！耙晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪”要求行為人具有接觸不特定公眾的舉動(dòng)，包括進(jìn)入人群密集的公共場所、搭乘公共交通工具等具體情節(jié)，否則無法造成病毒向不特定公眾的傳播，而“妨害傳染病防治罪”無此要求，行為人只要有抗拒防疫措施的舉動(dòng)即可構(gòu)成該罪。

（三）“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的執(zhí)行

“寬嚴(yán)相濟(jì)”是我國的基本刑事政策，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，刑事司法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)“全面、客觀把握不同時(shí)期不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)狀況”“克服重刑主義思想，防止片面從嚴(yán)”，最終達(dá)到“教育、感化、挽救大多數(shù)，最大限度減少社會(huì)對(duì)立面，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定”的目的。在新冠肺炎防疫的特殊時(shí)期，疫情的蔓延嚴(yán)重干擾了社會(huì)的正常秩序，給人民的生活造成了諸多不便，而且限制出行、延長假期等防疫措施也使國民經(jīng)濟(jì)遭受了巨額損失，有經(jīng)濟(jì)界人士初步估算，僅2020年春節(jié)期間旅游業(yè)、餐飲業(yè)、電影行業(yè)因新冠病毒遭受的收入損失高達(dá)人民幣1萬億元，①任澤平、羅志恒等：《疫情對(duì)中國經(jīng)濟(jì)的影響分析與政策建議》，http://finance.sina.com.cn/china/gncj/2020-02-19/doc-iimxxstf257 2556.shtml，下載日期：2020年2月17日。這些經(jīng)濟(jì)損失最終也要由社會(huì)公眾來承擔(dān)，個(gè)別人由于特殊的人生際遇還將面臨更為嚴(yán)峻的處境。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)體量社會(huì)公眾的困難，充分包容個(gè)別人因情緒失控而偶發(fā)的激情舉動(dòng)。

具體來說，我們建議司法機(jī)關(guān)采取以下措施：首先，優(yōu)先適用訓(xùn)誡、罰款、拘留等行政處罰手段制止違法行為，只有在行為人情節(jié)惡劣、犯罪后果嚴(yán)重、必須予以嚴(yán)懲的情形下才可以訴諸《刑法》處罰。其次，對(duì)于情節(jié)顯著輕微、未造成嚴(yán)重后果的行為人，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行《刑法》第13條之規(guī)定，以無罪處理。尤其是對(duì)于最終排除感染的疑似患者，鑒于其沒有造成任何病毒傳播的危險(xiǎn)，即使其行為從構(gòu)成要件角度應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“未遂”，也可以通過酌定不起訴的方式予以除罪化。最后，在刑罰幅度方面，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的最低刑為三年有期徒刑，屬于緩刑的適用范圍。對(duì)于因企業(yè)強(qiáng)迫復(fù)工、家庭生活困難等特殊原因逃避隔離治療，并且沒有造成病毒傳播的實(shí)際后果的行為人，應(yīng)當(dāng)以適用緩刑為主，幫助犯罪人更好地回歸社會(huì)。

五、結(jié)語

在新冠肺炎防疫期間，社會(huì)運(yùn)行處于特殊的狀態(tài)，毫無先例的意外事件頻繁發(fā)生，犯罪也出現(xiàn)了新的行為模式。對(duì)于這些新的行為模式法律條文沒有明確予以規(guī)定，只能訴諸兜底性條款進(jìn)行處罰。而且民眾面對(duì)疫情普遍存在焦慮、恐懼的情緒，要求司法機(jī)關(guān)嚴(yán)厲打擊破壞疫情防控的違法行為。在規(guī)則模糊與輿論壓力的雙重作用下，司法實(shí)踐容易出現(xiàn)“重刑主義”的傾向，導(dǎo)致“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”等重罪的濫用。在此情形下，我們必須堅(jiān)持以構(gòu)成要件該當(dāng)性為核心的罪刑法定原則，明確“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，劃定罪與非罪的界限。在本文截稿時(shí)，新冠肺炎防疫期間發(fā)生的犯罪大多尚在偵查階段，我們期待在后續(xù)的程序中某些偏激的罪名適用能夠得到糾正，使每一個(gè)案件都能實(shí)現(xiàn)公平正義。