張 璐

一、引言

王兵訴汪帆、周潔、上海舞泡網絡科技有限公司網絡店鋪轉讓合同糾紛案是最高人民法院發(fā)布的第一批涉互聯網典型案例之一，本案中受讓方王兵與出讓方周潔、居間方舞泡公司簽訂《網絡店鋪轉讓合同》，約定周潔將“至誠開拓”淘寶店轉讓給王兵。法院審理認為，“在淘寶網上設立的店鋪，本質上是自然人于第三方網絡交易平臺之上、以二級域名的形式存在并經營的非獨立網店，難以成為物權客體，經營者對非獨立網店不享有所有權”。因此，網絡店鋪轉讓合同雖有出讓方認可但未征得淘寶平臺同意，是私自轉讓行為，不發(fā)生法律效力。①參見上海市第一中級人民法院（2017）滬01民終8862號民事判決書。

現實中網絡購物的規(guī)模不斷增長，②根據2020年4月28日中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發(fā)布第45次《中國互聯網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截至2020年3月，我國網絡購物用戶規(guī)模達到7.10億，同比增長16.5%。網絡店鋪的私自轉讓大量存在，且有不斷進入訴訟的趨勢。以本案為代表的網絡店鋪轉讓糾紛中，涉及網絡店鋪的性質判斷、轉讓的法律效力如何、如何進行法律保護等問題，理論界和實務界并無統(tǒng)一見解。網絡店鋪是網絡虛擬財產的一種類型，①網絡虛擬財產簡稱虛擬財產，英文里對應的是Virtual Property。在互聯網語境中，“虛擬”具有兩大特征：其一是非物理存在性，即“虛擬”不是物質世界中的真實存在；其二是客觀存在性，即“虛擬”的事物可以通過代碼記錄并存儲于虛擬空間。參考翟靈敏：《虛擬財產的概念共識與法律屬性——兼論民法總則127條的理解與適用》，載《東方法學》2017年第6期，第69頁。鑒于網絡虛擬財產的復雜性，《民法典》沿用了《民法總則》第 127條的立法思路，對網絡虛擬財產權的性質和內涵未予明確，僅通過引致性條款進行原則性規(guī)定，即“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。這一方面確立了網絡虛擬財產受到法律保護的原則，另一方面，由于網絡虛擬財產的權利性質存在爭議，需要進一步深入研究，總結理論和司法經驗，為以后立法提供堅實基礎。②黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，第408頁。

科技的迅速發(fā)展觸發(fā)了各種新型財產層出不窮，更增加了財產權概念界定與體系構建的難度。網絡虛擬財產的屬性是什么？應當如何被法律所規(guī)范？成為當前法學理論和實踐所困惑的共同問題，當前遠未形成共識。妥善處理以網絡店鋪為代表的網絡虛擬財產成為“后民法典時代”的重要議題，既有的法律觀念和規(guī)則需要反思和修正。

二、網絡虛擬財產保護的必要性

網絡虛擬財產體現為以電磁數據為載體、以財產價值為內容和以互聯網為空間的新生事物。③網絡虛擬財產本身并非是一個規(guī)范的法律術語，作為一個法學概念其主要是描述性的而非規(guī)范性的，幾乎所有的研究者都對虛擬財產的概念作出了自己的定義。比如，林旭霞：《虛擬財產性質論》，載《中國法學》2009年第1期，第88頁。王竹：《物權法視野下的虛擬財產二分法及其法律規(guī)則》，載《福建師范大學學報（哲學社會科學版）》2008年第5期，第30頁。梅夏英：《虛擬財產的范疇界定和民法保護模式》，載《華東政法大學學報》2017年第9期，第44～45頁等。本文的定義參考翟靈敏：《虛擬財產的概念共識與法律屬性——兼論民法總則127條的理解與適用》，載《東方法學》2017年第6期，第68～70頁。近年來，網絡虛擬財產種類不斷豐富，出現了貨幣類虛擬財產、信息類虛擬財產、賬號類虛擬財產、物品類虛擬財產等，④新型財產的類型多種多樣，貨幣類虛擬財產包括游戲幣、服務商提供的專用貨幣（比如Q幣）、虛擬貨幣（比如比特幣、萊特幣等）等；賬號類虛擬財產包括郵箱賬號、社交媒體賬號等，每個賬號下都有用戶個人的信息、私人空間等，具有一定的經濟意義，也帶有情感意義；物品類虛擬財產包括網絡游戲中產生的道具、裝備、皮膚等等，這是目前最為典型的具有經濟利益的虛擬財產等；信息類虛擬財產可以進行兩個階段的權利建構，用戶基于個人信息的人格權和財產權，數據經營者基于數據的經營權和資產權。針對網絡虛擬財產的各類糾紛也不斷增多，對網絡虛擬財產予以保護具有現實和理論意義。

（一）我國司法實踐對網絡店鋪移轉的效力存在不同的態(tài)度

網絡店鋪是一種特殊的網絡虛擬財產類型，按照網絡交易平臺服務合同內容，平臺提供者有義務為銷售者、服務者提供一個平穩(wěn)、安全的網絡交易空間。我國稱之為網絡店鋪，和其他國家民法上的“網絡商場（Cyber Mall）”類似，均是對進行交易而設定的虛擬營業(yè)場所的指代。⑤參見《韓國電子商交易等中的消費者保護法》第2條第4款，轉引自楊立新、王佩璽：《網絡交易的銷售者、服務者之法律地位》，載《東南學術》2016年第4期，第139頁。司法實踐中對網絡店鋪的屬性存在不同觀點，影響著網絡店鋪移轉問題的判決。

一是物權說。認為只要具有法律上的排他支配或管理的可能及獨立的價值性，就可以被認定為法律上的物。網絡虛擬財產本質上是電磁記錄數據，是平臺或用戶付出了精力、時間等取得的，其表現形式客觀存在，且具有價值性和可支配性，符合物權客體的法律特征，應該被認定為物權的客體。有學者認為，網絡店鋪是網絡交易平臺的組成部分，兩者都是虛擬不動產，具有不動產的一般屬性。⑥楊立新、王佩璽：《網絡交易的銷售者、服務者之法律地位》，載《東南學術》2016年第4期，第140頁。銷售者、服務者對網絡店鋪享有所有權，這種權利的屬性是物權。有法院的判決支持這種觀點，通過使用“所有”一詞，間接承認了銷售者、服務者對網絡店鋪享有的排他控制性這種所有權性質。⑦諸如發(fā)生在2009年被稱為“湖北虛擬財產歸屬權糾紛第一案”的網絡店鋪糾紛中，湖北省武漢市江岸區(qū)法院在判決中使用“所有”一詞：“網店由兩人共同出資、共同經營，盈利共享，二人為合伙經營關系；網店由謝青的母親注冊，應歸其母親‘所有’”。參見：《同學合伙開網店，散伙店鋪歸屬起糾紛》，http://www.lawtime.cn/info/hehuo/hehuohetongjiufen/20100408527.html，下載日期：2020年3月5日。又如上海市閔行區(qū)人民法院（2015）閔民一（民）初字第10711號，李某訴姚某、某網絡有限公司買賣合同糾紛案，也使用了“所有”的用語。

二是債權說。網絡平臺將網絡店鋪租賃給經營者使用，經營者享有使用網絡店鋪的債權，租賃合同關系的標的是網絡店鋪。①儲陳誠、李燕紋：《論網絡店鋪租賃的法律關系》，載《浙江樹人大學學報》2011年第4期，第93頁。該觀點認為，網絡店鋪應屬網絡用戶與平臺之間基于服務協(xié)議而形成的債權債務關系的客體，本質上應認定為債權性質。②張家驥等：《網絡交易平臺店鋪轉讓的法律問題》，載《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2019年第3期，第159頁。經營主體依賴網絡交易平臺而履行網絡服務義務，對網店擁有的權利不符合物權法定主義和物權排他性、對世性等特征。

三是經營權說。認為銷售者對網絡店鋪享有的是經營權。在成都市“首例網店經營權糾紛案”中，溫江區(qū)人民法院認為，“網店實際上是經營者向某網站申請、利用被告身份證進行認證并開始經營運作的，經營者擁有的是網店的經營權，而非所有權”。③參見《成都市首例網店經營權糾紛案宣判》，http://scnews.newssc.org/system/2011/02/24/013080895.shtml，下載日期：2019年1月5日。

上述不同學說爭議的焦點在于，網絡店鋪的屬性不同從而影響了網絡店鋪轉讓行為的效力。本文整理了“網絡店鋪轉讓行為效力”的不同判決，根據“物權說”，網絡店鋪經營者享有網絡店鋪的所有權，能夠自由轉讓網店；而在“債權說”和“經營權說”下，則認為網絡店鋪的轉讓須得到網絡平臺的同意，私自轉讓行為無效。

表1：“網絡店鋪轉讓行為效力”的不同判決理由

④ 參見上海市閘北區(qū)人民法院（2014）閘民二（商）初字第6號民事判決書。法院認為“租賃網店”實際上是“承包關系”。雖然淘寶網與店主達成了“不得轉租”的約定，但違反平等主體之間約定的行為并不是法律規(guī)定無效的情形。

⑤ 參見上海市閔行區(qū)人民法院（2015）閔民一（民）初字第5462號民事判決書。法院認為《店鋪轉讓合同》系各方當事人真實意思表示，各方當事人均應按照合同約定全面履行各自的義務。店鋪轉讓后，甲方應向乙方提供資料照片及必要文件，并無償協(xié)助乙方完成店鋪認證手續(xù)。

⑥ 參見上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民一（民）終字第4045號民事判決書。法院認為，轉讓網店實際上系原經營者將其與淘寶公司間合同關系項下的權利義務一并轉讓給受讓人。根據《合同法》之規(guī)定，債權債務概括轉移，須經對方當事人的同意?，F出讓人與受讓人私自轉讓系爭淘寶店鋪，該轉讓行為不發(fā)生法律效力。類似的還有上海市閔行區(qū)人民法院（2017）滬0112民初35861號民事判決書。

⑦ 參見上海市第一中級人民法院（2017）滬01民終8862號民事判決書。法院認為，系爭合同實質上是將汪帆與浙江淘寶有限公司之間的債權債務概括轉讓，同時還轉讓了經營期間積累的依附于特定人身的信譽。根據法律規(guī)定，合同權利義務的概括轉讓應當征得相對人的同意，而浙江淘寶有限公司在其服務協(xié)議中明文禁止淘寶網店的轉讓。因此，本案系爭合同屬于未發(fā)生法律效力的合同。

⑧ 參見上海市第一中級人民法院（2017）滬01民終8862號民事判決書。

（二）《民法典》沒有對網絡虛擬財產予以具體規(guī)定

我國《民法總則》第127條首次對虛擬財產做出規(guī)定，彌補了我國法律在虛擬財產保護問題上的空白，這種做法也體現在剛剛頒布的《民法典》中，可以視為對網絡虛擬財產進行保護的第一步。但鑒于網絡虛擬財產的復雜性，限于《民法典》的篇章結構，如何界定其權利屬性和權利內容，《民法典》并未具體明確，缺乏可操作性，在其他法律法規(guī)幾乎空白的當前，關于虛擬財產的性質問題有很大的研究空間。

第一，從立法過程中并不能確定其性質?！睹穹ǖ洹逢P于網絡虛擬財產的立法可以追溯到《民法總則》階段。2016年6月《民法總則（草案）》（一審稿）第104條規(guī)定：“物包括不動產和動產。法律規(guī)定具體權利或網絡虛擬財產作為物權客體的，依照其規(guī)定。”但是由于在征求意見過程中，理論界和實務界對網絡虛擬財產的屬性爭議較多，①參考《網絡虛擬財產的民法典立法保護研討會綜述》，https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=83&InfoI D=21527，下載日期：2019年12月27日。之后的二審稿、三審稿以及正式稿都將虛擬財產從該條款中剝離出來，規(guī)定為“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！辈⒈弧睹穹ǖ洹匪赜谩Ｔ摋l沒有回答網絡虛擬財產權是何種權利類型的問題，對其法律性質進行模糊處理。

第二，虛擬財產在《民法典》中的體系位置也不能確定其屬性。網絡虛擬財產出現在《民法典》總則編第五章“民事權利”中，第 126條以兜底的形式規(guī)定”民事主體享有法律法規(guī)規(guī)定的其他民事權利和利益”，第 127條緊隨其后，位于人身權和財產權相關條文之后。這是否意味著立法機關有意對虛擬財產的性質予以回避？目前立法還留有空間，理論也尚未達成共識。

（三）網絡虛擬財產具有值得法律保護的財產屬性

虛擬財產不同于傳統(tǒng)財產，以數據的形式存在于網絡空間，但由于其具有財產利益，能夠滿足人們的特定需求、具有合法性、且能為人所控制，屬于在一定條件下可以進行交易的特殊財產，因此值得法律保護。②中華人民共和國最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考（總第42集）》，法律出版社2011年版，第168頁。

《民法典》侵權責任編第 1164條規(guī)定，本編調整因侵害民事權益產生的民事關系。侵權責任編保護的對象是民事權益，包括民事權利和民事利益。民事權利在《民法典》第一編第五章有具體規(guī)定，民事利益則指雖然未被法律明文規(guī)定或未被司法實踐認定為是一種權利、但也受到私法一定程度保護的利益。民事利益根據內容的不同，可以分為人身利益和財產利益。法益受到侵權法保護需要具有一定的要求，有學者認為，合法性、私人性、確定性和可救濟性四項特征可以成為判斷某項利益是否應當受到侵權法保護的標準。③程嘯著：《侵權責任法（第二版）》，法律出版社2015年版，第113～122頁。筆者認同這種判斷標準，并認為網絡虛擬財產符合上述四項特征，是值得保護的民事權益：首先，網絡虛擬財產是當事人通過合法手段獲得的合法財產。其次，網絡虛擬財產是特定民事主體的私益，而非不特定人所享有的社會公益。再次，網絡虛擬財產的利益具有確定性，即具有一定程度的可識別性，是穩(wěn)定的、持續(xù)的、值得信賴的。最后，網絡虛擬財產保護的民事利益是可救濟的，可以通過法律規(guī)范予以救濟。

（四）網絡虛擬財產體現的“虛擬人格利益”值得法律保護

《民法典》第四編人格權編確定了人格權保護的客體，包括生命權、身體權、肖像權、名譽權、隱私權等。在互聯網時代，技術的發(fā)展帶來了人格權的發(fā)展，網絡環(huán)境所形成的“虛擬人格”，是現實人格的反應，體現為與民事主體不可分離的人格利益。④Boone, M. ., Virtual property and personhood , 24(4) Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 715 (2007),p.745，我國有學者提出類似的觀點，比如齊愛民教授認為憑借數字化的信息而建立起來的人格是“數字化人格”，參見齊愛民著：《私法視野下的信息》，重慶大學出版社2012年版，第62頁。有些網絡虛擬財產具有可識別性，可以直接識別到個人，比如與個人賬號綁定的網絡虛擬游戲幣等。

網絡虛擬財產的占有方式不同于一般的物權占有。傳統(tǒng)民法上，物權個體通過對物的直接占有可以判斷權利歸屬，而網絡虛擬財產的占有體現為“客體”對“客體”的占有，是個人通過注冊網絡賬號對虛擬物實現支配。①張春普、劉兆輝：《網絡虛擬財產的公示研究》，載《法制與社會》2006年第4期，第335～336頁。公示方式上，個人通過填報真實的注冊信息，從而追蹤到真實主體，實現與虛擬主體的一致性。比如在王兵訴汪帆、周潔、舞泡公司網絡店鋪轉讓糾紛中，法院就指出，“網絡店鋪在經營過程中累積的交易記錄、信用記錄、交易評價等信譽，具有較強的人身依附性”。《民法典》第1029條規(guī)定了民事主體對信用所享有的權利，可以依法查詢自己的信用評價，并請求更正、刪除不當評價等。在網絡店鋪信譽體系尚未建立有效的公示方式和完善的管理制度的當下，如果非獨立網店可以自由轉讓的話，任何人就都可以利用金錢買到依附于特定人身的信譽，這會侵害消費者的知情權，沖擊整個網絡交易平臺的信用，從而產生不可預估的負面社會效果。

三、網絡虛擬財產性質認定

技術不斷發(fā)展，新興事物層出不窮，法律旨在創(chuàng)設一種正義的社會秩序，實現正義和創(chuàng)造秩序是法律的職能。②[美]E.博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2001年版，第318頁。法律規(guī)范應力圖在規(guī)則的相對穩(wěn)定與社會的不斷變化之間尋求平衡。當前，虛擬財產保護實務的審判還處于摸索和試錯階段，理論認識正逐步加深，本文試圖從網絡虛擬財產的性質入手，以期在引導網絡虛擬財產的理論和實踐上提供有益的嘗試。

（一）財產的概念

財產法起源于人身關系和財產關系的區(qū)分。所謂財產，指具有經濟價值、依一定之目的而結合的權利義務之總體。③參見史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第270～271頁。從最廣泛的層面來看，財產是那些能給主體帶來經濟利益的所有事物的總和，類型上包括有體物、無體物，那些可以給人們帶來利益的權利都潛在地轉化為財產權。④[美]斯圖爾特·班納著：《財產故事》，陳賢凱、許可譯，中國政法大學出版社2017年版，第70頁。財產是兩大法系都有的法律概念，但在大陸法系和普通法系中概念并不相同。⑤冉昊：《兩大法系法律實施系統(tǒng)比較——財產法律的視角》，載《法律科學》2006第5期，第68頁。

在古老的財產權結構中，人們對財產的規(guī)定長期受到帶有羅馬法印記的布萊克斯通“絕對權”和“有體性”理論的影響。⑥羅馬法上有人與物（財產）的分類。其中作為財產的“物”并不限于有體物，無體物或權利也包括在內，比如地役權、用益權、債權等權利在羅馬法上均被稱為無體物，也是物的組成部分。羅馬法中的物在意義上接近“客體”或“財產”，在概念上泛指“財物”，因此，物與財產、權利與權利客體處于混淆不清的狀態(tài)。參見史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第249頁。財產權體現為對物的絕對支配，物質屬性、絕對支配和所有權中心這三點成為判斷財產的標準。⑦Charles A Reich, "The New Property" (1964) 73:5 Yale LJ.p.738~739.德國民法上，財產是一個概括性的概念，是由具有金錢價值的各種權利的總體構成，是對物權、債權和其他權利的所有。⑧陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典（第4版）》，法律出版社2015年版，第30～31頁。法國民法上，財產或為動產，或為不動產，財產與物的概念在權利客體的意義上是重疊的。⑨《法國民法典》第516條規(guī)定，第526條列舉不動產的使用收益權；以土地供役使的權利；目的在請求返還不動產的訴權，為不動產。第 529條列舉以請求償還到期款項或動產為目的之債權訴權，金融、商業(yè)或產業(yè)公司及股份，依法律規(guī)定為動產。參見羅結珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年版，第126頁。在荷蘭，有形物和無形物被整合在一個概括性的“財產”概念之中，⑩荷蘭財產法分為兩層，第3編總則部分的一般層級和第5編僅關于有體物的特殊層級。分成這兩級的基礎在于第3編第1條，財產包括所有的物和所有的財產權利。物是人類所能控制的有形客體（第3編第2條）；財產權利是指可以單獨或者與另一權利相結合而轉讓的權利，也指旨在使其持有人獲得物質利益而設立的權利，或者為獲得現實的或者預期的物質利益而通過交換取得的權利（第3編第6條）。參考王衛(wèi)國主譯：《荷蘭民法典》，中國政法大學出版社2006年版，第5～6頁。并創(chuàng)制了普遍適用于有形財產、無形財產和集合財產的“財產法”概念。?[荷蘭]亞瑟·S·哈特坎普著：《荷蘭民法典的修訂》，湯欣譯，載《外國法譯評》1998 年第1 期，第63~65 頁。英美法系根據判例重視經驗主義，對概念的定義不那么嚴格，而重視解決實踐中的問題。財產傳統(tǒng)意義上僅指物或物上的權利，而現今被視為一個權利束，是一個相對開放的概念，將財產權化約為請求權/權利（right）、特許權/自主權（privilege）、權力（power）和豁免權/免除（immunity）。①參見Wesly Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in judicial Reasoning (1913) 23 Yale Law Journal,16.

我國民法繼承了德國民法上的物債二分體系，目前對于財產權的概念、范疇、體系等問題的研究沒有定論。《民法典》第一編總則編第五章對民事權利進行了比較系統(tǒng)的規(guī)定，第 113條規(guī)定“民事主體的財產權利受法律平等保護”，第114條至127條分別規(guī)定了物權、債權、知識產權、股權、數據和虛擬財產等，但并未對“何為財產權”予以科學界定，值得進一步研究。

（二）網絡虛擬財產具有財產的法律屬性

一般理論認為，法律意義上的財產應當具備如下基本條件：

第一，具有使用價值。雖然網絡虛擬財產本質上是二進制的數字編碼，但虛擬財產凝結了無差別的人類勞動，擁有真實的價值，得到了廣大網民的普遍認可和接受；虛擬財產能夠滿足人們的某種需要，當前虛擬財產和真實財產之間存在著交易的市場，使得虛擬財產具有了使用價值和交換價值，權利人享有占有、使用、收益等各種民事權益。

第二，具有稀缺性。網絡虛擬財產的稀缺性和一般意義上財產的稀缺性是不同的。虛擬財產是數字化的信息資源，雖然從技術角度而言，網絡運營者可以無限復制虛擬財產和其他數據，但是并沒有哪一個網絡運營商會隨便復制這些虛擬資源，因為虛擬數據的增加會削弱其吸引力和刺激性，進而影響其價值，這也從另一方面間接證明了虛擬財產的稀缺性。當前，對于財產的稀缺性應改變思維，不再僅僅局限于有形財產的有限性，也包括規(guī)則預先設定的考量。②宋旭東：《網絡虛擬財產的性質認定與民法保護》，載《網絡法律評論》2005年第7期，第223～224頁。

第三，能為人所控制，且能夠流轉。網絡環(huán)境下，網絡虛擬財產和賬戶密碼不可分離，財產的轉讓體現為賬號的變更。③沈新藝、李政輝：《論無形財產的法律定位——以財產法變遷為背景》，載《石油大學學報（社會科學版）》2002年第3期，第82頁。在網絡環(huán)境下，獲知了用戶名和密碼，就可以登陸相應的網絡空間，具有權利的推定力，以此表明對虛擬財產的擁有。以網絡店鋪的移轉為例，只有通過服務器實現數據的移轉后，受讓人才會對網絡店鋪享有直接管領力，受讓人可以通過設置賬號、密碼等方式，實現對網絡虛擬財產排他性的支配權。④Joshua A. T. Fairfield, Virtual Property, 85 B.U. L. REV. pp. 1055 (2005).

（三）網絡虛擬財產的特征

網絡虛擬財產除了具有財產的一般屬性外，還具有特殊性，值得獲得特殊的法律保護。

1. 兼具虛擬性與現實性。網絡虛擬財產最主要的特征就是無形性，不同于傳統(tǒng)的實物，它依附于網絡計算機等載體而存在，且只能依附于網絡空間。但是僅存在于網絡空間中的虛擬物品并不能成為法律意義上的虛擬財產，還需要具有現實價值，即能在現實中轉化，這是成為法律意義上財產的前提。虛擬性與現實性相連的一個重要標準是財產的價值性，價值性使其應當受到現實社會的法律保護。總體來看，虛擬財產是人類勞動和金錢的付出，財產權屬性會使得相關利益主體注意到其有用性而產生交易的需求從而發(fā)生交易，在現實中找到相應的交易對價。⑤虛擬財產已經成為可交易的商品，它和真實財產一樣已經存在一整套固定的、自發(fā)的換算與交易機制；虛擬財產逐漸突破了網絡游戲空間轉向真實的社會空間。在各大拍賣網站上，可以經?？吹骄W絡游戲中的虛擬道具、財物等進行拍賣。網絡虛擬財產與真實財產的價值換算問題，已經受到社會各界的關注。參考于志剛：《論網絡游戲中虛擬財產的法律性質及其保護》，載《政法論壇》2003年第12期，第122頁。

2. 受限制的可支配性。虛擬財產體現為存在網絡服務器上的電子數據，用戶對虛擬財產的支配是受到限制的。①Lastowka, F.; Hunter, D. , The laws of the virtual worlds, 92(1) Calif. L. Rev. 1 (2004).p50.本文提到的淘寶店鋪移轉案例，法院在判決書中提到，從表現形式上看，網絡店鋪表現為電磁記錄，即通過網店經營者與消費者的網上交易行為，產生出相應的存儲于平臺服務器端的電磁記錄，是以數字化形式存在的信息資源，二級域名下的非獨立網店不具有獨立性。因此，如果淘寶平臺可以拒絕某項服務或者單方面終止協(xié)議的話，將很容易給用戶的支配權帶來挑戰(zhàn)。

3. 不確定的期限性。這個特征和上述第2個特征有關系，網絡虛擬財產依附于一定的網絡公司，但是作為經濟主體，由于經營狀況、經營成本以及市場需求等因素而存在服務期限，也影響著虛擬財產的期限性。以網絡游戲為例，玩家往往購買數額巨大的游戲虛擬幣，當網絡游戲公司經營不景氣而被申請破產時，也會給玩家?guī)須缧缘拇驌簟＂诟鶕断M者權益保護法》第25條規(guī)定，在線下載的計算機軟件不適用網購商品的“七天無理由退貨”，但并未有明文規(guī)定虛擬商品能否退款，因此許多運營商以這一條規(guī)定為由，認為游戲中的虛擬商品和服務不適用無理由退款。目前國內也沒有相關案例表明法院的態(tài)度。

4. 一定的可再現性。對于傳統(tǒng)的有形財產，被毀損、滅失或者消耗后，會出現財產的絕對減少，但是虛擬財產即使數據丟失，多數可以通過技術手段重獲，實現一定的可再現。③Joshua A.T. Fairfield，Virtual Property，Boston University Law Review，85 B.U.L. Rev.(2005).p1047.因此有學者認為網絡虛擬財產損失可以認定為民法上的純粹經濟損失，它不是某一固定權益被侵犯的直接經濟損失，多引發(fā)的是間接經濟損失。④馬一德：《網絡虛擬財產繼承問題探析》，載《法商研究》2013年第5期，第79頁。上述案例中，被告的侵權行為體現為找回了淘寶網店的賬號密碼并實際控制了系爭網絡店鋪，導致原告對賬號操作權限的喪失，而不是賬號的永久毀滅。

關于網絡虛擬財產的性質，有學者區(qū)分研究了權利的取得、行使和消滅規(guī)則、權利救濟、權利變動三方面，但認為物權說和債權說各有伯仲。⑤沈健州：《從概念到規(guī)則：網絡虛擬財產權利的解釋選擇》，載《現代法學》2018年第6期，第52頁?？紤]到兩種理論的難以分割，同時兼顧網絡虛擬財產的上述特征，本文認為，網絡虛擬財產權是一種新型的財產權，是一種權利束（也可以稱為“權利的集合”），兼具物權的支配排他性和債權的請求權性，應給予以債為核心、外圍輔以對世性的法律關系保護。這種特殊的法律關系結構在網絡時代非常重要，許多新型財產權的本質都是以債權的不可侵害性為核心的法律結構。例如，在網絡店鋪轉移糾紛中，核心法律關系是網店平臺提供者與網店經營者之間債的關系，但是網絡店鋪經營者在經營期間享有排他的權利，轉租行為可以類推適用租賃法律關系中的有關規(guī)定。

四、網絡虛擬財產的保護

新興的網絡虛擬財產對現有民法權利體系帶來挑戰(zhàn)，我們應妥善處理民事法律制度與社會科技及商業(yè)發(fā)展之間的關系，促進社會發(fā)展、技術進步。

（一）立法論角度

根據《民法典》第 127條的內容：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這里所指的“規(guī)定”存在兩種可能。一種是針對網絡虛擬財產出臺專門法律，就其特殊性進行體系化的安排和設計。比如可以制定電子賬號密碼方面的專門性保護法律，明確用戶和運營商的法律義務，完善相關賬號安全的法律制度。另一種思路是通過立法解釋和司法解釋，對“財產”的范圍做擴大解釋，使其能夠涵蓋這種新出現的網絡虛擬財產。比如我國臺灣地區(qū)“法務部”明確網絡游戲中的虛擬財產和賬戶都是存在于服務器的“電磁記錄”，在刑法規(guī)定的“詐騙罪”及“盜竊罪”中，“電磁記錄”可被看成是“動產”，這直接承認了“網絡虛擬財產”具有財產價值，是私人財產的一部分。⑥于志剛著：《虛擬空間的刑法理論》，中國方正出版社2009年版，第235頁。

本文認為，“后民法典時代”可以在司法解釋中引進“財產權”概念，旨在使所有人獲得經濟利益或預期利益而設立的權利，從而將新型財產權納入財產法體系。①龍衛(wèi)球：《數據新型財產權構建及其體系研究》，載《政法論壇》2017年第4期，第74~76頁。在體系上，可以采取財產法總則的立法例，創(chuàng)制適用于有形財產、無形財產和集合財產的普遍“財產法”概念。②王涌：《財產權譜系、財產權法定主義與民法典<財產法總論>》，載《政法論壇》2016年第1期，第116~117頁。財產法總則的作用是財產法律關系的整合，“財產及其分類”是財產權總則的重要內容，除保留物權法和債權法的一般規(guī)則之外，還可以規(guī)定知識產權、網絡虛擬財產權等無形財產的一般規(guī)則。③馬俊駒、梅夏英：《我國未來民法典中設置財產權總則編的理由和基本構想》，載《中國法學》2004年第4期，第31～34頁。

（二）解釋論角度

1. 準用物權法處理網絡虛擬財產物權變動并規(guī)定物權請求權

占有，是指對于物可以支配并排除他人干涉的法律之力。④崔建遠著：《物權法（第二版）》，中國人民大學出版社2009年版，第130頁。網絡虛擬財產通過對賬號的操作狀態(tài)來實現占有，通過獲得虛擬 ID實現對虛擬物的支配和排他控制，可以準用物權上有關占有的規(guī)定。⑤Joshua A.T. Fairfield，Virtual Property，Boston University Law Review，85 B.U.L. Rev.(2005).p1065.虛擬財產作為數字化信息資源，仍然可以準用物權法上物權變動的規(guī)則——交付生效，只是虛擬財產的交付有特定的方式，如電子郵箱賬號的交付則是通過對賬號密碼的移轉或修改來實現交換。

物權請求權方面，可賦予權利人在網絡虛擬財產受到侵害的情況下，準用傳統(tǒng)物權法上返還原物、排除妨害、消除危險等物權請求權，以保障權利人對虛擬財產的占有、使用、獲取收益等權能的實現。具體而言:（1）返還原物請求權。對無形網絡虛擬財產的侵占主要表現為賬號及密碼被篡改從而使得權利人不能登錄。在返還請求權的行使上，恢復虛擬財產準占有的手段體現為請求侵權人告知新的賬號和密碼。如果因為網絡運營商的原因導致財產的丟失，權利人則可以直接要求網絡運營商恢復存在網絡服務器中的電磁記錄。（2）其他物權請求權?；謴驮瓲钫埱髾嗟男惺箍梢酝ㄟ^技術手段實現，比如在運營商擅自刪除設備或修改數據信息的情形下，用戶可以請求運營商通過技術手段將虛擬財產恢復。⑥[美]F.格 瑞雷 · 蘭 斯托克、丹 · 亨特著：《虛擬財產的理論分析》，余俊、鄭毅譯，轉引自：張平主編：《網絡法律評論（第9卷）》，北京大學出版社2005年版，第46頁。至于排除妨害和消除危險等請求權的行使，虛擬財產權并無特殊之處。

2. 參照最類似的合同法律關系處理網絡運營商與網絡用戶之間的關系

第一，在網絡平臺與網絡商家之間，類推適用租賃合同關系。本文認為網絡平臺提供者享有整個網站的所有權，而網店運營商只是使用人。網絡平臺提供者和網店運營商并沒有簽訂書面的協(xié)議，僅是按照平臺提供的注冊指引開設網店，兩者的權利義務關系可遵循所屬的合同約定。根據定義，租賃合同是將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，轉讓財產使用權的合同是雙務有償合同、諾成合同、繼續(xù)性合同（并非一次性給付即可完成）。⑦崔建遠著：《合同法》，法律出版社2010年版，第480頁。根據《民法典》第467條的規(guī)定，除了有償性之外，網絡運營商和網店實際用戶的關系與租賃合同最為類似，可以參照適用。⑧《民法典》第467條規(guī)定，本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本編通則的規(guī)定，并可以參照本編或者其他法律最相類似合同的規(guī)定。網店的租金是其特點，傳統(tǒng)而言，承租人的主要義務之一就是支付租金，在網絡環(huán)境下，租金不是網絡運營商的主要收益，由網絡用戶帶來的訪問量、點擊量而產生巨額的網絡廣告盈利才是最值錢之處。網絡店鋪的租賃關系是一種新型的租賃合同關系，上文提到的淘寶店鋪移轉糾紛中爭議的問題是，未經出租人同意的轉租行為是否有效?！睹穹ǖ洹泛贤幍?16條規(guī)定，承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。第2款強調，承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。這表明在我國，轉租行為必須得到出租人的明示同意。本文注意到，國內外各個互聯網協(xié)議都禁止擅自轉移經營權的行為，如下表統(tǒng)計：

表2：網絡購物平臺“禁止轉讓”協(xié)議

本文贊同王兵訴汪帆、周潔、舞泡公司網絡店鋪轉讓合同糾紛案中法院的判決，從當前社會發(fā)展的角度看，網絡店鋪包含交易記錄、信用記錄、交易評價在內的店鋪信譽是消費者甄選商品的重要參考依據。如果允許網店太過自由的轉讓，會威脅到網絡電商環(huán)境，沖擊整個網絡交易平臺的信用。應該認為，本案對當前網絡店鋪轉讓糾紛的裁判具有指導價值。

第二，在網絡運營商與網絡用戶之間，類推適用服務合同，網絡運營商負有安全保障義務。《民法典》和《個人信息保護法（草案）》均對信息處理者的此義務予以明確，要求網絡運營商作為信息處理者應當采取必要技術措施和其他必要措施，確保收集和存儲的個人信息安全，防止信息泄露、丟失等。②參見《民法典》第1038條，《個人信息保護法（草案）》第50條等。上文提到，網絡虛擬財產的占有、交付、控制都體現為對賬號和密碼的控制，因此虛擬財產的運行須依賴運營商所提供的網絡平臺平穩(wěn)持續(xù)的環(huán)境?，F實中網絡虛擬財產受到損失是很常見的現象，常見的情形包括運營商的服務器被攻擊或玩家的個人電腦被攻擊，導致虛擬財產的偷盜。③[美]約翰、克里、貝特等著：《財產法案例與材料（第七版）》，齊東祥、陳剛譯，中國政法大學出版社2003年版，第167頁。司法實踐中應重點考察游戲運營商在運營游戲的過程中是否有過錯，④許可：《網絡虛擬財產物權定位的證立——一個后果論的近路》，載《政法論壇》2016年第5期，第53頁。即運營商是否盡到了善良管理人的義務，比如技術上保障、服務器平穩(wěn)不斷升級更新等，不存在主觀過錯，那么就不需要承擔安全保障的違約請求權。運營商的安全保障義務還體現為有義務協(xié)助玩家追回虛擬財產等。

3. 完善侵權責任編司法解釋，保障網絡虛擬財產的財產利益

網絡虛擬財產侵權類型很多，比如網絡用戶之間的侵權行為、運營商侵權、第三人侵權等，會產生相應的侵權損害賠償請求權。本文認為在“后民法典時代”，通過司法解釋完善侵權責任的一般條款，進而將網絡虛擬財產利益納入保護的范圍。大陸法系國家對侵權行為作出統(tǒng)一的規(guī)范，根據不同的保護對象存在不同立法例，比如《法國民法典》沒有區(qū)分民事權利和民事利益，而是一般性地確定了過錯責任原則，有學者稱為“一般條款模式”。①《法國民法典》第1382條規(guī)定，任何行為使他人受損害時，因自己的過錯而致損害發(fā)生之人對該他人負損害賠償責任。第1383條規(guī)定，任何人不僅對于因自己故意行為所生的損害負賠償責任，而且還對因自己的懈怠或疏忽造成的損害，承擔賠償責任。參見梅夏英：《虛擬財產的范疇界定和民法保護模式》，載《華東政法大學學報》2017年第9期，第50頁?！兜聡穹ǖ洹吠ㄟ^三個部分進行“區(qū)別性的法益保護”，被譽為“遞進式模式”。對于絕對權，其第832條第1款規(guī)定，任何人因故意或過失不法侵害他人絕對權的，應當承擔由此造成的損害。絕對權，包括生命、身體、健康和自由四項人格法益與物權等，具有三個典型特征（分配內容、排他功能、社會典型公開性）。②上海市高級人民法院民事審判第一庭：《侵權糾紛辦案要件指南》（滬高法民一[2005]1號）第5條之說明。對于絕對權之外的民事權益，《德國民法典》第832條第2款規(guī)定，以“違反保護他人的法律”為要件，保護權利之外的利益?！兜聡穹ǖ洹返?826條規(guī)定，“故意以背于善良風俗之方式加損害于他人”，該條保護的客體即包括民事權利，也包含民事利益。我國臺灣地區(qū)“民法”第184條也采取了德國法的模式，分三個概括條款區(qū)分規(guī)定不同民事權益的侵權法保護：③黃立著：《民法債編總論》，元照出版有限公司2006年版，第292頁。對于“權利侵害型”，僅限于有社會典型公開性的權利，要求行為人“故意或過失”；對于“背俗加害型”侵權行為，保護的客體包括權利和權益，主觀上要求嚴格，僅限于“故意”；對于“違反保護他人法律型”侵權行為的，只要觸犯了相關保護性法律，就構成侵權，不論侵害的對象是權利還是權益。④王澤鑒著：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第86～88頁。

我國《民法典》第1165條第1款規(guī)定，“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任?！边@實際上是借鑒了法國法上一般條款模式，沒有區(qū)分權利法中權利和利益，使得實踐中不能權利化的法益（如網絡虛擬財產）在適用該條的保護時遇到阻礙。通常借鑒法國立法模式的國家，對于侵權法上一般條款的適用重心在于對法益保護的限制上，而德國民法則是通過逐步擴大法益保護來完善侵權法體系的。⑤程嘯著：《侵權責任法（第二版）》，法律出版社2015年版，第200～201頁。對于網絡虛擬財產來說，若對所有法益都予以保護，會導致任何網絡操作失范行為都產生追訴的后果。⑥比如甲叫乙代其打游戲，乙因操作失誤使甲的武器被無端消耗，這屬于一種失范行為，卻并不構成現有條款意義上的侵權，后果將如何界定值得探討。參見梅夏英：《虛擬財產的范疇界定和民法保護模式》，載《華東政法大學學報》2017年第9期，第50頁。由此，通過區(qū)分“權利侵害型”“背俗加害型”“違反保護他人法律型”這種以權益區(qū)分為基礎的遞進式立法，更符合虛擬財產保護的客觀需要。