王利明

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

由于《民法總則》對(duì)于表見代理有特殊規(guī)定，本文主要以狹義的無權(quán)代理展開討論，它是指行為人既沒有代理權(quán)，也無法滿足表見代理構(gòu)成要件的代理①。一旦代理人同相對(duì)人從事的法律行為構(gòu)成無權(quán)代理，其不滿足表見代理的構(gòu)成要件，相對(duì)人就要面臨該法律行為不能對(duì)被代理人發(fā)生效力的危險(xiǎn)，并可能因此遭受損害。所以，法律有必要規(guī)定無權(quán)代理制度，確定狹義無權(quán)代理的效力及無權(quán)代理人的責(zé)任等問題。尤其是在無權(quán)代理人欠缺代理權(quán)的情況下實(shí)施代理行為，事后該無權(quán)代理行為未被本人追認(rèn)，又無法成立表見代理時(shí)，無權(quán)代理人、被代理人和相對(duì)人的法律關(guān)系如何，值得探討。

一、無權(quán)代理人的責(zé)任性質(zhì)

在大陸法系國家，尤其是在德國，對(duì)狹義無權(quán)代理中代理人責(zé)任的性質(zhì)一直存在爭(zhēng)議，主要有如下幾種觀點(diǎn)。

（1）侵權(quán)責(zé)任說。該種學(xué)說最早被提出，認(rèn)為在無權(quán)代理中，代理人應(yīng)當(dāng)就因其無權(quán)代理行為給相對(duì)人造成的損失承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。早在19 世紀(jì)中期，以薩維尼為代表的學(xué)者就主張，可以通過惡意（dolus）與過失（culpa）來對(duì)無權(quán)代理人責(zé)任性質(zhì)進(jìn)行說明，并將其作為“契約外責(zé)任”。也就是說，在相對(duì)人為善意的情況下，無權(quán)代理人的行為構(gòu)成侵權(quán)，即無權(quán)代理人所從事的行為給相對(duì)人造成了損害，因而應(yīng)當(dāng)向相對(duì)人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任②。

（2）合同責(zé)任說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，如果合同不能對(duì)被代理人發(fā)生效力，無權(quán)代理人就應(yīng)負(fù)有履行合同的義務(wù)，或者進(jìn)行違約損害賠償。在這種情況下，合同關(guān)系移轉(zhuǎn)到無權(quán)代理人與相對(duì)人之間。當(dāng)然，要求無權(quán)代理人履行合同也好，賠償損失也好，都只是使相對(duì)人權(quán)利恢復(fù)到應(yīng)有原狀的手段而已，并不是非要在立法上確認(rèn)契約在相對(duì)人與無權(quán)代理人之間有效成立③。

（3）締約過失責(zé)任說。依據(jù)此種學(xué)說，無權(quán)代理人在沒有代理權(quán)的情況下與他人訂立合同，違反了先合同義務(wù)，因此其是有過失的，而正是由于該過失，合同不能對(duì)本人發(fā)生效力。該觀點(diǎn)出現(xiàn)于《德國民法典》出臺(tái)前后，是在德國學(xué)者耶林提出締約過失理論之后發(fā)展起來的一種學(xué)說。Laband 和Mitteis 借鑒耶林的締約過失理論，將此種責(zé)任定性為締約過失，因而賠償范圍應(yīng)當(dāng)是信賴?yán)鎿p害④。在此基礎(chǔ)上，梅迪庫斯指出，《德國民法典》第179條第1款（非善意無權(quán)代理人的責(zé)任）同其他締約過失責(zé)任的法律后果明顯不同，會(huì)導(dǎo)致履行利益的賠償或履行債務(wù)，第179條第2款（善意無權(quán)代理人的損害賠償責(zé)任）中的責(zé)任是締約過失責(zé)任⑤。

（4）默示擔(dān)保契約說。一般而言，只有當(dāng)事人才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，但是無權(quán)代理人卻并非當(dāng)事人。該學(xué)說試圖尋找無權(quán)代理人與相對(duì)人之間的合同關(guān)系，認(rèn)為在無權(quán)代理的場(chǎng)合，如果無權(quán)代理人不作出相反的意思表示，那么其與相對(duì)人間會(huì)成立一種特別的默示合同，即無權(quán)代理人擔(dān)保相對(duì)人不會(huì)受到損害的合同。根據(jù)這一觀點(diǎn)，默示合同從屬于無權(quán)代理的合同，而無權(quán)代理人責(zé)任是因?yàn)檫`反該從合同而產(chǎn)生的責(zé)任⑥。該觀點(diǎn)由德國學(xué)者巴赫（Bach）等人提出，溫德沙伊德（Windscheid）也認(rèn)為，代理人責(zé)任是一種擔(dān)保責(zé)任（Garantie），即擔(dān)保本人會(huì)同意無權(quán)代理行為或擔(dān)保自己具有代理權(quán)⑦。

（5）法律特別責(zé)任說。依據(jù)這一學(xué)說，無權(quán)代理人對(duì)第三人所負(fù)責(zé)任是基于法律的特別規(guī)定，因而是法律所規(guī)定的一種特別責(zé)任。此種觀點(diǎn)的代表性人物Oertmann 認(rèn)為，與侵權(quán)責(zé)任一樣，代理人責(zé)任是一種法定責(zé)任（gesetzliche Haftung），但代理人責(zé)任在依據(jù)和內(nèi)容上與侵權(quán)責(zé)任并無關(guān)系⑧。德國學(xué)者弗盧梅（Flume）認(rèn)為，如果無權(quán)代理人在實(shí)施代理行為時(shí)聲稱其具有代理權(quán)，則其必須因其自稱具有代理權(quán)而履行自己的諾言；同時(shí)，無權(quán)代理人的責(zé)任在性質(zhì)上并非締約過失責(zé)任，其遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出締約過失制度的范圍，應(yīng)當(dāng)是一種法定責(zé)任⑨。我國許多學(xué)者也采納此種觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，上述各種觀點(diǎn)都不無道理，但都值得進(jìn)一步探討。

第一，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任說。該觀點(diǎn)并不符合無權(quán)代理行為的特點(diǎn)，也不利于保護(hù)相對(duì)人的利益。一方面，代理人實(shí)施的行為通常表現(xiàn)為與相對(duì)人訂立合同，或者從事其他民事法律行為，而侵權(quán)行為則是行為人實(shí)施因故意或過失造成他人權(quán)益遭受損害的行為；無權(quán)代理行為通常需要有意思表示，而侵權(quán)行為通常并不需要有意思表示。可見，無權(quán)代理行為顯然不同于侵權(quán)行為。另一方面，由于侵權(quán)行為以過錯(cuò)為要件，而在無權(quán)代理中，這一要件可能并不滿足。而立法卻要求無過錯(cuò)的無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任，這就與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件不相符合。因此，這一理論在保護(hù)善意相對(duì)人的層面存在不足，較少被判例和學(xué)說所采納。

第二，關(guān)于合同責(zé)任說。如果將無權(quán)代理作為效力待定的行為對(duì)待，則當(dāng)本人不追認(rèn)該合同時(shí)，合同效力為無效，但若該合同無效，無權(quán)代理人為何仍要負(fù)擔(dān)合同責(zé)任呢？這顯然是值得追問的。若從有利于保護(hù)相對(duì)人的利益考量，可以通過法律擬制的方法，使得相對(duì)人與無權(quán)代理人之間存在合同關(guān)系，且履行請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容依據(jù)無效的代理行為而定⑩。《德國民法典》第179條第1款規(guī)定：“作為代理人訂立合同的人不能證明其代理權(quán)的，有義務(wù)依另一方的選擇，或者向另一方履行，或者賠償損害，但以被代理人拒絕追認(rèn)合同為限?！卑凑盏聡鴮W(xué)界的通說，這一債務(wù)是選擇之債?。若相對(duì)人請(qǐng)求履行合同，無權(quán)代理人的地位就跟合同有效時(shí)正常的合同相對(duì)人或有權(quán)代理中的被代理人一樣，通過履行或代替履行的損害賠償，使相對(duì)人如同有權(quán)代理一樣，獲得相應(yīng)權(quán)利?。我國《民法總則》第一百七十一條第三款也規(guī)定：“行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請(qǐng)求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益?！睋?jù)此，相對(duì)人可以自行選擇就其損害由無權(quán)代理人進(jìn)行賠償，或直接請(qǐng)求無權(quán)代理人履行債務(wù)。此種觀點(diǎn)的合理性在于，對(duì)相對(duì)人而言，如果其認(rèn)為合同履行對(duì)其有利，可要求繼續(xù)履行合同，有利于保護(hù)其利益。如果相對(duì)人選擇履行債務(wù)，則無權(quán)代理人的責(zé)任性質(zhì)屬于合同責(zé)任。當(dāng)然，合同責(zé)任說實(shí)際上也是一種擬制，即擬制相對(duì)人與無權(quán)代理人中存有合同，基于這一擬制的合同，無權(quán)代理人承擔(dān)履行合同的義務(wù)。

第三，關(guān)于締約過失責(zé)任說。該觀點(diǎn)曾獲得普遍支持，但也有人提出，由于締約過失責(zé)任以無權(quán)代理人具有過失為要件，因而極易導(dǎo)致其免責(zé)?，對(duì)相對(duì)人也是極不公平的??？梢姡搶W(xué)說在相對(duì)人利益保護(hù)方面同樣存在一定的缺陷。但筆者認(rèn)為，無權(quán)代理人的締約過失責(zé)任性質(zhì)具有一定的合理性。其理由在于，如果善意相對(duì)人選擇請(qǐng)求無權(quán)代理人賠償損失，其不再是基于有效的合同請(qǐng)求權(quán)，而是基于合同無效而遭受的損失，這種損失之所以能夠獲得賠償?shù)囊罁?jù)在于締約過失責(zé)任制度。具體而言：一方面，被代理人拒不追認(rèn)，則說明這一行為與被代理人的意志并不符合，而只能作為無權(quán)代理人的自身行為，由此給相對(duì)人造成的損失應(yīng)由無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任。另一方面，在一般情形下，無權(quán)代理人是能夠知悉代理權(quán)瑕疵的，在明知或因過失不知其沒有代理權(quán)時(shí)仍與相對(duì)人訂立合同，違反先合同義務(wù)，其應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。由于損害賠償?shù)囊罁?jù)是締約過失，無權(quán)代理人賠償?shù)膬?nèi)容主要應(yīng)當(dāng)是信賴?yán)鎿p害，即善意相對(duì)人因?yàn)樾刨嚐o權(quán)代理人有代理權(quán)，認(rèn)為合同會(huì)有效成立而遭受的損害?。由于信賴?yán)嬉话銜?huì)受到履行利益的限制，這一賠償不能超過法律行為被追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。根據(jù)我國《民法總則》第一百七十一條第三款的規(guī)定，相對(duì)人所主張的損害賠償范圍不得超過履行利益，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該條所堅(jiān)持的損害賠償范圍應(yīng)當(dāng)是信賴?yán)妫@與無權(quán)代理人的締約過失責(zé)任性質(zhì)是一致的。

第四，關(guān)于默示擔(dān)保契約說。此種觀點(diǎn)雖不無道理，但也存在一定的問題：一方面，默示擔(dān)保契約在一定程度上也是一種法律的擬制，因而可能違背當(dāng)事人的真實(shí)意思。另一方面，如果無權(quán)代理行為未被追認(rèn)，作為從契約的默示擔(dān)保契約應(yīng)當(dāng)因主契約的無效而被宣告無效，不能獨(dú)立存在有效的從契約?。因此，這種學(xué)說也受到不少學(xué)者的批評(píng)。

第五，關(guān)于法律特別責(zé)任說。該觀點(diǎn)只是權(quán)宜之計(jì)，并沒有闡明無權(quán)代理人責(zé)任的性質(zhì)，此種觀點(diǎn)將無權(quán)代理人的責(zé)任界定為不同于既有民事責(zé)任類型的一項(xiàng)特別法定責(zé)任。其成立前提應(yīng)當(dāng)是既有的民事責(zé)任體系無法有效解釋無權(quán)代理人的責(zé)任，否則有過度突破既有法律體系之嫌。因此，對(duì)于這一學(xué)說的采納應(yīng)當(dāng)十分慎重，由于法律責(zé)任的概念仍然十分寬泛，如果采納此種觀點(diǎn)，需要構(gòu)建新的責(zé)任體系，未免過于煩瑣。因此，在其他責(zé)任性質(zhì)能解釋無權(quán)代理人責(zé)任的情況下，不應(yīng)采納此種觀點(diǎn)。

總之，從學(xué)理上說，筆者認(rèn)為無權(quán)代理人的責(zé)任性質(zhì)屬于締約過失責(zé)任較為合理。從《民法總則》第一百七十一條第三款規(guī)定來看，其中損害賠償?shù)呢?zé)任形式即對(duì)應(yīng)此種責(zé)任性質(zhì)。當(dāng)然，從現(xiàn)行法的規(guī)定來看，相對(duì)人可以選擇履行債務(wù)的責(zé)任形式，據(jù)此可以認(rèn)為，我國《民法總則》實(shí)際上也認(rèn)可合同責(zé)任說。

二、無權(quán)代理人責(zé)任的成立是否以其具有過錯(cuò)為要件

依據(jù)《民法總則》第一百七十一條第三款，相對(duì)人可以在無權(quán)代理人履行債務(wù)和承擔(dān)締約過失責(zé)任中間進(jìn)行選擇。但是，無論選擇哪一種責(zé)任，無權(quán)代理人責(zé)任的成立是否要求其具有過錯(cuò)，是確定無權(quán)代理人法律責(zé)任的一個(gè)重大問題。

從比較法上來看，大陸法系國家特別是德國，對(duì)此一直存在爭(zhēng)議，主要有兩種觀點(diǎn)。

一是否定說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，無權(quán)代理人責(zé)任的成立并不要求其具有過錯(cuò)?。德國學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，該信賴?yán)尜r償責(zé)任不以無權(quán)代理人具有過失為要件，無權(quán)代理人因過失不知自己欠缺代理權(quán)的，并不影響其承擔(dān)責(zé)任?。要求代理人承擔(dān)責(zé)任時(shí)必須有過錯(cuò)，可能會(huì)不當(dāng)增加相對(duì)人的舉證負(fù)擔(dān)，不利于對(duì)相對(duì)人的保護(hù)。代理人以其有代理權(quán)為由與相對(duì)人訂立合同，則其應(yīng)當(dāng)對(duì)相對(duì)人承擔(dān)信賴?yán)鎿p害賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是與交易相對(duì)人相比，代理人與被代理人關(guān)系更為密切，更能發(fā)現(xiàn)其欠缺代理權(quán)的事實(shí)，更應(yīng)承擔(dān)代理行為無效引起的損害?。當(dāng)然，在認(rèn)定無權(quán)代理人的責(zé)任時(shí)不要求其具有過錯(cuò)，并不是完全忽視其權(quán)利，賠償信賴?yán)娴臒o過錯(cuò)無權(quán)代理人應(yīng)當(dāng)有權(quán)向被代理人追償?。

二是肯定說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的前提是其具有過錯(cuò)，如果無權(quán)代理人不知道且不可能知道自己沒有代理權(quán)，其就無須負(fù)責(zé)。比如被代理人因意思表示瑕疵而授予代理權(quán)的，被代理人撤銷其授權(quán)，無權(quán)代理人可能并不知曉?，此時(shí)，無權(quán)代理人可以主張免責(zé)。

上述兩種觀點(diǎn)都不無道理。但筆者認(rèn)為，關(guān)于無權(quán)代理人責(zé)任的成立是否要求其具有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合無權(quán)代理人的責(zé)任性質(zhì)進(jìn)行考量，應(yīng)當(dāng)區(qū)別相對(duì)人主張的責(zé)任性質(zhì)判斷承擔(dān)責(zé)任時(shí)是否要求無權(quán)代理人具有過錯(cuò)。在相對(duì)人請(qǐng)求無權(quán)代理人履行債務(wù)時(shí)，并不要求無權(quán)代理人存在過錯(cuò)；而如果相對(duì)人請(qǐng)求無權(quán)代理人承擔(dān)締約過失責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)要求無權(quán)代理人具有過錯(cuò)。

（一）合同責(zé)任中不要求無權(quán)代理人具有過錯(cuò)

如果相對(duì)人選擇請(qǐng)求無權(quán)代理人履行債務(wù)，則無權(quán)代理人不能以其沒有過錯(cuò)而主張免責(zé)。依據(jù)《民法總則》第一百七十一條第三款的規(guī)定，相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求代理人履行債務(wù)，合同不能約束被代理人，但可以約束代理人。這就意味著，在此種情況下，合同當(dāng)事人發(fā)生了變化，即合同當(dāng)事人由原來的被代理人和第三人轉(zhuǎn)化為無權(quán)代理人和相對(duì)人。雖然無權(quán)代理人以本人名義從事法律行為，但是，法律從保護(hù)善意第三人的角度出發(fā)，使第三人可以根據(jù)自己的實(shí)際情況，選擇請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)的方式保護(hù)自己的利益?。合同責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，因此并不要求無權(quán)代理人具有過錯(cuò)?！逗贤ā返谝话倭闫邨l規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”此違約責(zé)任的承擔(dān)并不要求當(dāng)事人具有過錯(cuò)。在我國司法實(shí)踐中，有的法院認(rèn)為，本人拒不追認(rèn)時(shí)，無權(quán)代理人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同義務(wù)。例如，在“廣東省煤炭建設(shè)（集團(tuán)）有限公司與李某某等租賃合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，在無權(quán)代理行為未被本人追認(rèn)的情形下，無權(quán)代理人應(yīng)當(dāng)向相對(duì)人支付建筑材料租金?。從該案來看，法院并沒有要求相對(duì)人就無權(quán)代理人具有過錯(cuò)進(jìn)行舉證。

問題在于，在本人不予追認(rèn)時(shí)，請(qǐng)求無權(quán)代理人履行債務(wù)是否有依據(jù)？無權(quán)代理人與相對(duì)人之間的合同關(guān)系從何而來？德國學(xué)者利特勒認(rèn)為，之所以存有履行債務(wù)的責(zé)任形式，是因?yàn)榘l(fā)生了意定（通過法律行為）的合同的移轉(zhuǎn)?。拉倫茨也認(rèn)為，一旦第三人選擇履行債務(wù)的責(zé)任形式，那么該合同就由代理人承繼，代理人直接成為合同的當(dāng)事人，其本質(zhì)上是依據(jù)法律的規(guī)定而發(fā)生的債的關(guān)系的移轉(zhuǎn)?。但是法定的合同移轉(zhuǎn)與合同的意思自治存有矛盾?，F(xiàn)今的德國通說認(rèn)為，第三人請(qǐng)求無權(quán)代理人履行債務(wù)，是以法律在當(dāng)事人之間直接創(chuàng)設(shè)法定債之關(guān)系作為基礎(chǔ)的，當(dāng)事人之間債之關(guān)系的內(nèi)容與代理人擁有代理權(quán)時(shí)的內(nèi)容相同?。相對(duì)人的履行請(qǐng) 求 權(quán) 是 一 種 法 定 之 債（gesetzliches Schuldverh?ltnis），從利益關(guān)系上來看，無權(quán)代理人的地位就跟合同有效時(shí)正常的合同相對(duì)人或有權(quán)代理中的被代理人一樣，通過履行或代替履行的損害賠償，相對(duì)人的地位可以達(dá)到有權(quán)代理的效果?。當(dāng)然，如果代理行為涉及的是人身性給付，即被代理人親自實(shí)施的給付，那么相對(duì)人就沒有履行請(qǐng)求權(quán)?。

但也有觀點(diǎn)認(rèn)為無權(quán)代理人履行債務(wù)的責(zé)任形式對(duì)于無權(quán)代理人太過嚴(yán)苛，且可能產(chǎn)生其他一系列的后續(xù)問題。批評(píng)者認(rèn)為，第三人選擇履行債務(wù)的責(zé)任形式，并不意味著代理人可以依據(jù)無權(quán)代理合同同樣訴請(qǐng)第三人履行合同債務(wù)，而只能等到第三人實(shí)際向他提出履行請(qǐng)求時(shí)，通過同時(shí)履行抗辯權(quán)這一媒介獲得對(duì)待給付?。而且即便在有權(quán)代理的情形下，被代理人能否完全履行全部債務(wù)也存在一定的不確定性，因此，是否賦予無權(quán)代理人履行債務(wù)的責(zé)任也存在一定疑問。筆者認(rèn)為，從私法自治的角度看，無權(quán)代理人只是以本人名義實(shí)施行為，而并沒有自己從事法律行為的想法，相對(duì)人也沒有與其訂立合同的想法。從立法論上來講，能否直接推定在無權(quán)代理人和相對(duì)人之間成立合同關(guān)系，值得進(jìn)一步探討。但從解釋論上來看，《民法總則》已經(jīng)承認(rèn)相對(duì)人請(qǐng)求履行債務(wù)的權(quán)利。從代理人作出意思表示的角度加以解釋，代理行為不僅體現(xiàn)被代理人的意志，也體現(xiàn)代理人的意志。在無權(quán)代理的情形下，如果被代理人沒有追認(rèn)，那么，此時(shí)就完全代表無權(quán)代理人的意愿，法律在代理人和相對(duì)人之間擬制合同。基于此種關(guān)系，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求無權(quán)代理人履行債務(wù)，因而，在此種情況下，合同當(dāng)事人就發(fā)生了變化。這種規(guī)定有利于保護(hù)善意相對(duì)人，免除了善意相對(duì)人的證明責(zé)任?，也有利于更好地實(shí)現(xiàn)善意相對(duì)人訂立合同的目標(biāo)。因此，根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，一旦相對(duì)人選擇履行債務(wù)的責(zé)任形式，則會(huì)出現(xiàn)相對(duì)人與無權(quán)代理人之間的合同關(guān)系，以無權(quán)代理人具有過錯(cuò)為要件。

（二）締約過失責(zé)任應(yīng)當(dāng)以無權(quán)代理人具有過錯(cuò)為要件

如果相對(duì)人請(qǐng)求無權(quán)代理人承擔(dān)締約過失責(zé)任，那么應(yīng)當(dāng)要求其證明無權(quán)代理人具有過錯(cuò)。德國判例學(xué)說認(rèn)為，相對(duì)人僅能請(qǐng)求賠償信賴?yán)娴膿p失。也就是說，相對(duì)人不得請(qǐng)求無權(quán)代理人履行合同，而只能請(qǐng)求消極利益賠償（das negative Interesse），即信賴損害（Vertrauensschaden）賠償，從而其利益狀況就相當(dāng)于其沒有與代理人聯(lián)系、沒有訂立合同時(shí)一樣?。如前所述，筆者認(rèn)為，我國《民法總則》第一百七十一條第三款所規(guī)定的賠償責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是締約過失責(zé)任。而締約過失責(zé)任成立的前提是行為人存在過失。一般認(rèn)為，所謂過失，是指行為人的故意或過失的心理狀態(tài)，這是主觀的過失。但締約過失中的過失則是一種客觀的過失。所謂客觀的過失，是指行為人的行為違反了一定的行為標(biāo)準(zhǔn)，因而判定其具有過失。在締約過失的情況下，無權(quán)代理人的過失在于，其違反了先合同義務(wù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，誠信義務(wù)在合同履行和合同締結(jié)過程中均適用，在締約過程中如惡意導(dǎo)致合同不成立，就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?。因此，在相對(duì)人請(qǐng)求無權(quán)代理人承擔(dān)締約過失責(zé)任時(shí)，其應(yīng)當(dāng)證明無權(quán)代理人具有過失，即證明無權(quán)代理人違反了基于誠信原則所產(chǎn)生的如實(shí)告知其是否享有代理權(quán)限的義務(wù)。

（三）相對(duì)人的選擇決定了無權(quán)代理人責(zé)任的成立是否以其具有過錯(cuò)為要件

如前所述，在損害賠償中，無權(quán)代理人的賠償范圍應(yīng)當(dāng)是信賴?yán)鎿p失，且以履行利益為限。根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，相對(duì)人可以選擇無權(quán)代理人的責(zé)任形式，因此在確定無權(quán)代理人責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)相對(duì)人請(qǐng)求的無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的形式，確定無權(quán)代理人是否應(yīng)當(dāng)具有過錯(cuò)。然而，如果允許相對(duì)人進(jìn)行選擇，是否意味著無權(quán)代理人責(zé)任的構(gòu)成要件完全由相對(duì)人的選擇決定？筆者認(rèn)為，依據(jù)不同的責(zé)任性質(zhì)，構(gòu)成要件自然不同，相對(duì)人的主張就決定了無權(quán)代理人責(zé)任成立的要件。

此外，《民法總則》第一百七十一條以保護(hù)善意相對(duì)人為目的，即善意相對(duì)人可以在兩種責(zé)任形式中進(jìn)行選擇，這有利于保護(hù)交易安全。但該規(guī)定可能不利于保護(hù)特殊情況下的無權(quán)代理人的利益，在有些場(chǎng)合中，無權(quán)代理人可能并沒有過錯(cuò)。例如，無權(quán)代理是因?yàn)槭跈?quán)不明而產(chǎn)生的，或者授權(quán)已經(jīng)消滅但無權(quán)代理人并不知悉，如果要求其繼續(xù)履行則過于嚴(yán)苛。在這方面，《德國民法典》第179 條區(qū)分無權(quán)代理人過錯(cuò)的有無而分別確定其責(zé)任，即在無權(quán)代理人有過錯(cuò)的情形下，相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求無權(quán)代理人履行債務(wù)；但在代理人不知其無代理權(quán)時(shí)，就只承擔(dān)損害賠償責(zé)任。該規(guī)定具有一定的合理性，這一經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，即在認(rèn)定無權(quán)代理的效力時(shí)，既要區(qū)分相對(duì)人的善意與惡意，也要區(qū)分代理人的善意與惡意，以妥當(dāng)認(rèn)定其責(zé)任。

三、無權(quán)代理人的責(zé)任因相對(duì)人善意或惡意而有不同

善意相對(duì)人是指不知道且不應(yīng)當(dāng)知道代理人沒有代理權(quán)的相對(duì)人。除此之外，《民法總則》還規(guī)定了惡意相對(duì)人應(yīng)依據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任?！睹穹倓t》第一百七十一條第四款規(guī)定：“相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對(duì)人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

《民法總則》分別作出規(guī)定的主要原因在于：一方面，從法律上看，相對(duì)人的善意體現(xiàn)了交易安全。相對(duì)人在與無權(quán)代理人從事交易時(shí)，其沒有必要付出巨大的成本查詢代理人的代理權(quán)限，只要其有足夠的理由相信代理人有代理權(quán)即可，其信賴?yán)婢蛻?yīng)當(dāng)受到保護(hù)，而保護(hù)善意相對(duì)人的利益就是保護(hù)交易安全。另一方面，惡意相對(duì)人是有過錯(cuò)的，而且其可能與無權(quán)代理人之間成立通謀關(guān)系，至少可以認(rèn)為，在相對(duì)人明知代理人無代理權(quán)而仍與其訂立合同時(shí)，屬于自甘冒險(xiǎn)?。德國通說認(rèn)為，法律所保護(hù)者在于第三人的信賴，如果第三人知道代理人缺乏代理權(quán)限，則其并不享有請(qǐng)求權(quán)?。在相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道無權(quán)代理人沒有代理權(quán)而由于過錯(cuò)不知時(shí)，法律并不需要對(duì)其提供類似于善意相對(duì)人的保護(hù)。

依據(jù)《民法總則》第一百七十一條的規(guī)定，相對(duì)人的善意或惡意導(dǎo)致無權(quán)代理人的責(zé)任形式和賠償范圍等方面存在不同，具體而言：

第一，從責(zé)任承擔(dān)來看，在無權(quán)代理行為未被追認(rèn)時(shí)，善意相對(duì)人可以選擇責(zé)任形式，這種選擇權(quán)不僅尊重了善意相對(duì)人的意志，其實(shí)也是最大限度地保護(hù)其利益。但在相對(duì)人為惡意的情形下，其將喪失這種選擇的權(quán)利。

問題在于，在相對(duì)人為惡意的情形下，其是否就不享有對(duì)無權(quán)代理人的請(qǐng)求權(quán)？按照德國通說，在相對(duì)人為惡意的情形下，其對(duì)無權(quán)代理人不享有請(qǐng)求權(quán)?。《民法總則》第一百七十一條第四款規(guī)定：“相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對(duì)人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任?！睆脑摋l規(guī)定來看，其并沒有提及惡意相對(duì)人是否對(duì)無權(quán)代理人享有請(qǐng)求權(quán)，但該條也未否定惡意相對(duì)人對(duì)無權(quán)代理人的請(qǐng)求權(quán)，而只是規(guī)定了“相對(duì)人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任”。因此，如果相對(duì)人所遭受的損失較大而其過錯(cuò)程度較輕，則其應(yīng)當(dāng)有權(quán)向無權(quán)代理人提出請(qǐng)求。同時(shí)，從該法律條文來看，它實(shí)際上規(guī)定了相對(duì)人與行為人按照各自過錯(cuò)分擔(dān)因無權(quán)代理所導(dǎo)致的損失，這一損失主要是相對(duì)人的損失，該損失根據(jù)二者的過錯(cuò)進(jìn)行分擔(dān)，實(shí)際上也肯定了相對(duì)人對(duì)無權(quán)代理人的請(qǐng)求權(quán)。

第二，從賠償范圍來看，在相對(duì)人為善意時(shí)，相對(duì)人可以選擇兩種不同的責(zé)任形式之一；而在相對(duì)人為惡意時(shí)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)相對(duì)人與無權(quán)代理人過錯(cuò)的程度，確定二者的責(zé)任分擔(dān)比例。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在相對(duì)人明知時(shí)，應(yīng)當(dāng)平均分擔(dān)損失；而在相對(duì)人因過失不知代理人無代理權(quán)時(shí)，則相對(duì)人所分擔(dān)的損失不應(yīng)當(dāng)超過一半?。筆者認(rèn)為，《民法總則》第一百七十一條第四款的規(guī)定并沒有對(duì)相對(duì)人與無權(quán)代理人的責(zé)任進(jìn)行上述區(qū)分，而只是根據(jù)雙方的過錯(cuò)對(duì)損害發(fā)生的影響認(rèn)定各自的責(zé)任。

第三，關(guān)于損失的分擔(dān)問題，在相對(duì)人為惡意的情形下，依據(jù)《民法總則》第一百七十一條第四款的規(guī)定，相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理，而仍然與代理人實(shí)施民事法律行為，此時(shí)如果代理行為沒有被追認(rèn)，則相對(duì)人無權(quán)依據(jù)《民法總則》第一百七十一條第三款請(qǐng)求無權(quán)代理人履行債務(wù)或者賠償損失，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)其與無權(quán)代理人的過錯(cuò)程度進(jìn)行損失的分擔(dān)。在相對(duì)人為惡意的情形下，如果本人不予追認(rèn)，該合同既不能約束本人，也不能約束代理人；該合同應(yīng)當(dāng)屬于無效合同，代理人與相對(duì)人對(duì)損害的分擔(dān)應(yīng)當(dāng)是對(duì)因合同無效而給當(dāng)事人造成損害的分擔(dān)，應(yīng)當(dāng)屬于信賴?yán)鎿p失的分擔(dān)。相較于《民法總則》第一百七十一條第三款的規(guī)定，法律對(duì)惡意相對(duì)人的保護(hù)相對(duì)較弱。

應(yīng)當(dāng)指出的是，該條規(guī)定與代理人和相對(duì)人惡意串通的責(zé)任并不相同?！睹穹倓t》第一百六十四條第二款規(guī)定：“代理人和相對(duì)人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，代理人和相對(duì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”代理人和相對(duì)人惡意串通與《民法總則》第一百七十一條第四款所規(guī)定的情形可能發(fā)生混淆，但筆者認(rèn)為，二者屬于不同的情形，其區(qū)別在于：第一，是否存在串通不同。在惡意串通中，二者具有損害被代理人的故意；而在第二種情形下，相對(duì)人只是知悉代理人缺乏代理權(quán)的事實(shí)，并未與代理人惡意串通損害被代理人的利益。第二，代理行為的效力不同。在惡意串通的情形下，依據(jù)《民法總則》第一百五十四條的規(guī)定，該代理行為應(yīng)當(dāng)屬于無效民事法律行為；而在第二種情形下，該行為效力待定，在被代理人追認(rèn)的情形下，該合同仍然有效。第三，在代理人和相對(duì)人惡意串通的情形下，代理人可能有代理權(quán)，其只是濫用了代理權(quán)；而對(duì)于《民法總則》第一百七十一條第四款所規(guī)定的情形而言，代理人并沒有代理權(quán)，屬于無權(quán)代理。第四，責(zé)任不同。在惡意串通的情形下，依據(jù)《民法總則》第一百六十四條第二款的規(guī)定，二者承擔(dān)連帶責(zé)任；而在第二種情形下，則是相對(duì)人與無權(quán)代理人按照各自過錯(cuò)分擔(dān)損失。

值得探討的是，如果相對(duì)人是善意的，其有合理理由相信無權(quán)代理人是有權(quán)代理的，那么，有可能符合表見代理的構(gòu)成要件，為什么相對(duì)人不依據(jù)表見代理的規(guī)則請(qǐng)求被代理人履行債務(wù)，而選擇請(qǐng)求無權(quán)代理人履行債務(wù)？筆者認(rèn)為，在此情形下，雖然相對(duì)人是善意的，但并不一定符合表見代理的條件。例如，被代理人對(duì)于代理外觀不可歸責(zé)，此時(shí)相對(duì)人只能向無權(quán)代理人主張責(zé)任，而不能向代理人主張合同對(duì)其發(fā)生效力。當(dāng)然，在符合表見代理的構(gòu)成要件時(shí)，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇依據(jù)表見代理或狹義無權(quán)代理的規(guī)則提出請(qǐng)求。

四、無權(quán)代理人的賠償范圍

在善意相對(duì)人請(qǐng)求無權(quán)代理人賠償損失時(shí)，其可以主張的賠償范圍如何？嚴(yán)格地說，如果允許相對(duì)人請(qǐng)求無權(quán)代理人履行合同，其就也可以請(qǐng)求履行利益的賠償；但如果相對(duì)人不主張履行合同，而主張賠償損失，從《民法總則》第一百七十一條第三款的規(guī)定來看，“賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益”。因此，最為有利的方式是請(qǐng)求無權(quán)代理人履行債務(wù)，但一旦相對(duì)人不愿與無權(quán)代理人之間存在合同關(guān)系，其就只能請(qǐng)求損害賠償，但該賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)以履行利益為限。

《民法總則》第一百七十一條第三款只是明確了無權(quán)代理人賠償范圍的上限，并未明確賠償?shù)氖切刨嚴(yán)孢€是履行利益?。關(guān)于此種情形下無權(quán)代理人賠償責(zé)任的性質(zhì)，存在三種不同的觀點(diǎn)：一是信賴?yán)嬲f。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果相對(duì)人請(qǐng)求無權(quán)代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，則賠償范圍只能是信賴?yán)娴膿p害，因?yàn)榇藭r(shí)的責(zé)任性質(zhì)為締約過失責(zé)任。且《民法總則》第一百七十一條第三款中既然規(guī)定以履行利益為上限，則該賠償責(zé)任在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是信賴?yán)尜r償?。二是履行利益說。該說認(rèn)為，為與履行債務(wù)的責(zé)任形式相適應(yīng)，相對(duì)人可以主張的應(yīng)當(dāng)是履行利益的損害賠償?，否則會(huì)形成法律的漏洞?。三是相對(duì)人自由選擇說。該說認(rèn)為，相對(duì)人可以自行選擇信賴?yán)婊蚵男欣娴馁r償，但是需要完成的證明內(nèi)容不同?。上述觀點(diǎn)從不同角度解釋了《民法總則》第一百七十一條第三款中關(guān)于賠償范圍的規(guī)定，得出了不同的結(jié)論。

筆者認(rèn)為，無權(quán)代理人責(zé)任范圍的確定也應(yīng)當(dāng)依據(jù)其責(zé)任性質(zhì)進(jìn)行判斷。從《民法總則》第一百七十一條第三款的規(guī)定來看，賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益，這明顯是將責(zé)任性質(zhì)定性為締約過失責(zé)任。締約過失行為使得當(dāng)事人之間的締約關(guān)系被破壞，其帶來的損害是他人因信賴合同有效成立而遭受的損害，由于合同不成立或無效的結(jié)果所遭受的不利益即為信賴?yán)妫╒ertrauensinteresse，reliance interest）的損失。例如，在意思表示的相對(duì)人信賴某意思表示有效，但因?yàn)楸硪馊说倪^失使得意思表示被撤銷的場(chǎng)合，意思表示的相對(duì)人就遭受了信賴?yán)娴膿p害。信賴?yán)娌煌诼男欣妫刨嚴(yán)尜r償?shù)哪康氖鞘沟卯?dāng)事人處于與沒有合同一樣的狀態(tài)；而履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果，是讓當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況達(dá)到如同合同被完全履行一樣的狀態(tài)。富勒對(duì)這一區(qū)分作出了準(zhǔn)確的描述，“我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是要使他恢復(fù)到與允諾作出前一樣的處境。在這種情況下受保護(hù)的利益可以稱為信賴?yán)?。我們可以使被告支付這種履行的金錢價(jià)值，在這里我們的目標(biāo)是使原告處于假如被告履行了其允諾，原告應(yīng)處的地位。在這種情況下所包括的利益，我們可以稱為期待利益”?。正是因?yàn)樯埔庀鄬?duì)人請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是締約過失，賠償范圍就應(yīng)當(dāng)是信賴?yán)娴膿p失，即相對(duì)人信賴無權(quán)代理人具有代理權(quán)而與其訂立合同所遭受的損害?。信賴?yán)娴馁r償范圍不得超過履行利益，即無權(quán)代理行為被追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。這一“利益”也可包含合同的預(yù)期利益在內(nèi)，但要求無權(quán)代理人在簽訂合同時(shí)能預(yù)見到且預(yù)期利益應(yīng)具有相當(dāng)?shù)拇_定性?。當(dāng)然，在例外的情況下，如果行為人的行為違反了保護(hù)義務(wù)或者告知義務(wù)致使他人損害的，損害賠償?shù)姆秶部赡艽笥谛刨嚴(yán)?。

注釋：

①江帆：《代理法律制度研究》，中國法制出版社2004年版，第16頁。

②⑥劉春堂：《民商法論集（一）》，臺(tái)灣輔仁大學(xué)叢書編輯委員會(huì)1985年版，第43、45頁。

③? ? Historisch-kritischer Kommentar zur BGB，Band I， § 179.

④Windseheid/Kipp， Pandektenrecht，Bd. I， 9. Aufl.，1906， § 74， Anm. 8， S. 369.

⑤[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2006年版，第101頁。

⑦Windseheid/Kipp， Pandektenrecht，Bd. I， 9. Aufl.，1906， § 74， S. 369.

⑧Oertmann，Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch， Bd. I， Allgemeiner Teil， 2. Aufl.， 1908， § 179，Anm. 4 c， S. 550.

⑨[德]維爾納·弗盧梅:《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第960頁。

⑩Larenz/Wolf/Neuner， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， C.H. Beck， 11. Aufl.，2016， § 51， Rn. 23 f.； Bork， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， Mohr Siebeck， 4. Aufl.，2016， Rn. 1627； MüKoBGB/Schubert， 8. Aufl.2018， BGB § 179 Rn. 39.

? MüKoBGB/Schubert， 8. Aufl. 2018， BGB § 179 Rn. 37.

? ? Larenz/Wolf/Neuner， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， C.H. Beck， 11. Aufl.，2016， § 51， Rn. 25； Bork， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， Mohr Siebeck， 4. Aufl.，2016， Rn. 1627.

???遲穎：《〈民法總則〉無權(quán)代理法律責(zé)任體系研究》，《清華法學(xué)》2017年第3期。

?劉春堂:《狹義之無權(quán)代理研究》，載鄭玉波主編:《民法債編論文選輯》(上冊(cè))，五南圖書出版公司1984年版，第416—417頁。

? Larenz/Wolf/Neuner， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， C.H. Beck， 11. Aufl.，2016， § 51， Rn. 25.

?Bork， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， Mohr Siebeck， 4. Aufl.， 2016， Rn. 1632；MüKoBGB/Schubert， 8. Aufl. 2018， BGB § 179 Rn. 51.

?Larenz/Wolf/Neuner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，C.H.Beck，11.Aufl.，2016， § 51，Rn. 33.

? MüKoBGB/Schubert， 8. Aufl. 2018， BGB § 179 Rn. 52.

?Flume， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，Bd. II， Das Rechtsgesch?ft， 4. Aufl， 1992， § 47 3 c， S. 807 f.； Hübner， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， De Gruyter， 2. Aufl.，1996， Rdnr. 1315； Canaris， Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht， 1971， S. 535， Fn. 53.

?石宏：《中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2017年版，第403頁。

?參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書，(2006)穗中法民二終字第1322號(hào)。

??[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(下冊(cè))，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第878—879頁。

?Reinhard Bork， Allgemeiner Teil des BGB de Bügerlichen Gesetzbuchs， 3. Aufl.， 2011， Rn 1627 f.轉(zhuǎn)引自朱慶育:《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第362頁。

?Flume， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，Bd. II， Das Rechtsgesch?ft， 4. Aufl， 1992， § 47 3 b， S. 806.

?[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第744頁。

? Larenz/Wolf/Neuner， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， C.H. Beck， 11. Aufl.，2016， § 51， Rn. 25； Bork， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， Mohr Siebeck， 4. Aufl.，2016， Rn. 1631； MüKoBGB/Schubert， 8. Aufl.2018， BGB § 179 Rn. 51.

?Fran?ois Terré， Philippe Simler， Yves Lequette，Droit civil, Les Obligations， 8e éd.， Dalloz， 2002，p.434.

?紀(jì)海龍：《〈合同法〉第48 條（無權(quán)代理規(guī)則）評(píng)注》，《法學(xué)家》2017年第4期。

??Larenz /Wolf， Allgemeineer Teil des bürgerlichen Recht， 9. Aufl.， Verlag C.H. Beck，Müchen，2004， S.908，F(xiàn)n.35.

?張家勇：《論無權(quán)代理人賠償責(zé)任的雙層結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)研究》2019年第3期。

?李適時(shí)：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第536—537頁。

?王浩：《論無權(quán)代理人的責(zé)任》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期。

?王利明：《中華人民共和國民法總則詳解》（下冊(cè)），中國法制出版社2017年版，第774頁。

?陳甦：《民法總則評(píng)注》（下冊(cè)），法律出版社2017年版，第120—121頁。

?潘重陽：《無權(quán)代理人對(duì)善意相對(duì)人責(zé)任之析分——以〈民法總則〉第171 條第三款的解釋為中心》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第3期。

? L.L.Fuller & William R.Perdue， The Reliance Interest in Contract Damages， The Yale Law Journal（1936）， Vol.46， 52.

?關(guān)于“預(yù)期利益”的認(rèn)定，參見石冠彬：《民法典合同編違約金調(diào)減制度的立法完善——以裁判立場(chǎng)的考察為基礎(chǔ)》，《法學(xué)論壇》2019年第6期。

?韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第127 頁；林誠二：《民法債編總論》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第426頁。