河北經(jīng)貿(mào)大學法學院 楊冬冬

我們知道對于“轉(zhuǎn)職”“離職”，我國司法解釋規(guī)定了多種情形，例如轉(zhuǎn)職前后有事前或事后約定收受賄賂的情形，也有離職前約定先為請托人牟取利益，事后收受財物的情形，這些都明確規(guī)定為受賄罪，但是仍有當前司法解釋尚未明確作出說明的情形，例如在“轉(zhuǎn)職”的情形中，如果某事件的當事人沒有與該國家工作人員事前約定，而純粹是感激、感謝該國家工作人員而送出的禮物，是否屬于“利用職務上的便利”，從而構(gòu)成受賄罪呢？在“離職”的情形中，司法解釋是要求必須事前約定，但怎樣才能查出之前有約定呢？雙方可能一個眼神，一個肢體動作就心領(lǐng)神會，更甚者如果沒有“事前約定”呢？即“事前約定”的認定在具體實務中是存在問題的。下面一一進行評析。

1 “利用職務上的便利”對于“轉(zhuǎn)職”的特殊情形涉及的問題及評析

我國司法解釋規(guī)定了關(guān)于“轉(zhuǎn)職”構(gòu)成受賄罪的條件，但是在具體司法實踐中卻出現(xiàn)了一種情形，例如A 縣交通局局長甲憑借職權(quán)為當?shù)啬侈r(nóng)民乙辦了一件事，當然這里是為了維護乙的正當利益，并且辦成。甲乙也沒有事前約定在事成之后要給甲贈送財物，后來甲調(diào)任為B 縣交通局局長，乙心存感激，想要登門拜謝甲，于是就到甲家贈送財物以表心意，這種情形可以說是在現(xiàn)實生活中非常常見，但是司法解釋并沒有對這種情形加以規(guī)定，那么司法實踐中出現(xiàn)了怎么辦呢？在湖北省就出現(xiàn)了一起這樣的案例，當時的人民法院給出的判決是構(gòu)成受賄罪，該國家工作人員屬于“利用職務上的便利”，給出的解釋是雖然該國家工作人員與行賄人沒有事前約定，但是該國家工作人員的身份沒有發(fā)生變化，而且還收受了財物，那么這種行為會使公眾認為，該國家工作人員下一次再依法行使職權(quán)時會懷著事后收取財物的期待可能性，會侵害國家工作人員的職務公正性，也會使公眾對這次行使職權(quán)的公平性產(chǎn)生懷疑，從而造成司法公信力下降，因此仍舊認為該國家工作人員屬于“利用職務上的便利”，構(gòu)成受賄罪。

但本文認為該法院的判決有問題，其一：我國是一個講“罪刑法定”的國家，司法解釋明確規(guī)定，必須事前約定，事后收受賄賂，那么現(xiàn)在并沒有事前約定，也沒有司法解釋將其規(guī)定為特殊受賄罪的情形，怎能為了不使公眾產(chǎn)生對公平性的懷疑就認定為受賄罪呢？其二：雖然主體適格，前后都是國家工作人員，即使該國家工作人員真的構(gòu)成了利用了職務上的便利，那也是利用了轉(zhuǎn)職前的職務便利，現(xiàn)在該國家工作人員已經(jīng)轉(zhuǎn)職到其他職務，對于原來的職務并沒有主管或者負責等權(quán)力，收受財物是在轉(zhuǎn)職后，那么利用職務便利的時間點和收受財物的時間點就不存在一致性，就不符合受賄罪“權(quán)錢交易”的本質(zhì)，因為“權(quán)錢交易”強調(diào)直接性，國家工作人員出賣的是自己手中的權(quán)力，同時收受賄賂，而現(xiàn)在轉(zhuǎn)職后該國家工作人員并沒有以前的權(quán)力，而此時才收受賄賂，因此時間節(jié)點不一致，那么就不能判定為“利用職務上的便利”，也不能構(gòu)成受賄罪。

2 “利用職務上的便利”對于“離職”的特殊情形涉及的問題及評析

對于“離職”的情形，我國司法解釋是作出了明確的規(guī)定，要求離職前為請托人謀取利益，離職后收受賄賂，并且將此明確規(guī)定為受賄罪，但是在司法實務中，這種約定并不容易被偵查出來，因為約定的方式是多種多樣的，可以書面，可以口頭，當然隨著目前對腐敗的不斷嚴厲打擊，可能就連口頭這種形式也很少了，開始出現(xiàn)“眼神”“手勢”等新型方式，這種方式不易被記錄，不容易留下任何證據(jù)，而且此時的主體已經(jīng)不是國家工作人員，更甚至連這種“事前約定”都沒有，那么該如何處理呢？因此對于“離職”受賄罪的認定就成了問題，其實在日本刑法中，是取消了這一“事前約定”的要求的，認為只要離職前為請托人牟取利益，并且離職后收受了賄賂的，不管事前是否有約定，都構(gòu)成受賄罪。在我國的司法實務中，采用模糊處理，極力虛化這一條件。

但本文認為這種判定是存在問題的，其一：我國法律明確要求認定受賄罪是需要“事前約定”這一條件的，在難以查明的情況下僅僅為了順應民意而作出有違司法解釋的判決，這是不妥的，應該嚴格遵守罪刑法定的原則；其二：如果沒有“事前約定”這一條件，我們可以看到行為人收受賄賂時主體身份不適格，那么就不存在將來正當依法行使職權(quán)時抱有事后收受財物的期待可能性，也就不會使公眾產(chǎn)生對該國家工作人員以后行使某權(quán)力時的公正性的懷疑，也就不會造成司法公信力下降，也不會侵害受賄罪的法益，因此本文認為對于實務中出現(xiàn)的這種情形，應該嚴格按照法律的規(guī)定去判定，也就是在證據(jù)不足，事實不清的情況下不應該判定為利用了職務上的便利，更不應該判定為受賄罪。