于柏華

2020 年5 月通過(guò)的《中華人民共和國(guó)民法典》第111 條規(guī)定：“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。任何組織和個(gè)人需要獲取他人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開(kāi)他人個(gè)人信息?！睆囊延械挠懻搧?lái)看，學(xué)界最關(guān)注的是其中涉及的處理個(gè)人信息的“依法”與“非法”的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)?！疤幚韨€(gè)人信息”行為的合法性判準(zhǔn)的界定，離不開(kāi)對(duì)該條的規(guī)范目的的準(zhǔn)確把握。如果保護(hù)個(gè)人信息僅僅是保護(hù)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)、人身等利益的手段，處理個(gè)人信息行為的合法性就取決于該行為是否不正當(dāng)?shù)負(fù)p害了這些利益。如果保護(hù)個(gè)人信息有其獨(dú)特的內(nèi)在價(jià)值，處理個(gè)人信息行為的合法性判斷的關(guān)鍵就在于該行為是否不正當(dāng)?shù)負(fù)p害了此種價(jià)值，而非該行為是否為個(gè)人帶來(lái)財(cái)產(chǎn)、人身等方面的損害。本文試圖論證保護(hù)個(gè)人信息的內(nèi)在價(jià)值（第一、二、三部分），以此為基礎(chǔ)確立處理個(gè)人信息行為的合法性判準(zhǔn)（第四部分）。

一、《民法典》第111 條的規(guī)范目的

（一）法律條文權(quán)屬判斷的考察要點(diǎn)

《民法典》第111 條在文字表述上未出現(xiàn)“權(quán)利”字樣，但考慮到它出現(xiàn)在《民法典》的“民事權(quán)利”一章，可以確定它是一個(gè)權(quán)利條款，結(jié)合該條文的保護(hù)對(duì)象“個(gè)人信息”，可以將其規(guī)定的權(quán)利概括為“個(gè)人信息權(quán)”。已有研究在探究《民法典》第111 條中的“個(gè)人信息權(quán)”的權(quán)利屬性時(shí)，將相當(dāng)多的精力用在界定該權(quán)利的客體（“個(gè)人信息”）性質(zhì)上，通過(guò)比較個(gè)人信息與其他權(quán)利的客體來(lái)辨別個(gè)人信息權(quán)與其他權(quán)利的異同。此種努力有其價(jià)值和必要性，通過(guò)分辨“個(gè)人信息”的性質(zhì)、類型，可以區(qū)分個(gè)人信息的不同保護(hù)情形，有助于法律適用上的精確化、科學(xué)化和體系化?！?〕參見(jiàn)齊愛(ài)民：《大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息保護(hù)法國(guó)際比較研究》，法律出版社2015 年版，第三章“個(gè)人信息的法律分析與立法比較”。但本文認(rèn)為，對(duì)個(gè)人信息權(quán)的權(quán)利屬性加以考察的要點(diǎn)不應(yīng)該放在個(gè)人信息的性質(zhì)上，而應(yīng)該立基于法律保護(hù)個(gè)人信息的目的。這是因?yàn)椋跈?quán)利的本質(zhì)，權(quán)利的目的才是理解權(quán)利性質(zhì)的重心。

在民法學(xué)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中，最早出現(xiàn)的權(quán)利概念理論是所謂的“意志論”。在意志論的代表人物薩維尼看來(lái)，“個(gè)人所享有的權(quán)力：一個(gè)他的意志所支配的——并且經(jīng)由我們的認(rèn)可而支配的——領(lǐng)域。我們稱這種權(quán)力為該人的權(quán)利”?！?〕［德］薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，朱虎譯，中國(guó)法制出版社2010 年版，第10 頁(yè)。意志論將權(quán)利的本質(zhì)系于權(quán)利人的“選擇”，這是一種具有規(guī)范性的選擇，選擇的對(duì)象是他人是否及如何履行義務(wù)，以此來(lái)達(dá)到維持或改變自身和他人的法律地位的規(guī)范性效果。不過(guò)，意志論在現(xiàn)實(shí)解釋力上存在嚴(yán)重缺憾。在一般的意義上，意志論難以解釋憲法權(quán)利和道德權(quán)利的性質(zhì)。意志論的當(dāng)代代表人物哈特坦然承認(rèn)，這兩類權(quán)利的本質(zhì)不是個(gè)人的選擇，而是“個(gè)人的基本需求”?！?〕H. L. A. Hart, “Legal Rights”, in his Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford University Press, 1982, p. 193.另外，即便限定在民事法律領(lǐng)域，意志論的解釋力也是有限的。一方面，它不適合解釋兒童、精神病人、植物人等無(wú)選擇能力者的權(quán)利。另一方面，它也不適合解釋人格權(quán)的性質(zhì)。德國(guó)民法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，“‘法律之力’不適用于各種人格權(quán)”?！?〕［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003 年版，第278 頁(yè)。相比之下，權(quán)利的利益論可以避免意志論的這個(gè)缺陷。利益論的代表人物耶林認(rèn)為，“權(quán)利自身不外是一個(gè)在法律上受保護(hù)的利益”?！?〕［德］耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，鄭永流譯，法律出版社2007 年版，第21 頁(yè)。利益論把選擇視為實(shí)現(xiàn)利益的一種輔助手段，既可以解釋允許選擇的權(quán)利，也可以解釋不允許選擇的權(quán)利?！?〕MacCormick, “Rights in Legislation”, in P. M. S. Hacker and Joseph Raz ed., Law, Morality and Society: Essays in Honour of H. L. A. Hart, Oxford University Press, 1977, p. 207.早期的利益論也有嚴(yán)重缺陷：第一，它把權(quán)利理解為個(gè)體從他人履行義務(wù)中受益，這導(dǎo)致權(quán)利在概念上從屬于義務(wù)；第二，因?yàn)閺耐粋€(gè)義務(wù)的履行中受益的主體經(jīng)常不止一個(gè)，利益論過(guò)分?jǐn)U張了權(quán)利的外延?！?〕H. L. A. Hart, “Legal Rights”, in his Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford University Press, 1982, p. 181.當(dāng)代利益論將權(quán)利理解為個(gè)體的利益與他人義務(wù)的證立關(guān)系，〔8〕Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press, 1986, p. 166.它在繼承了早期利益論在現(xiàn)實(shí)解釋力上的優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，避免了它的兩個(gè)缺點(diǎn)。一方面，法律權(quán)利的意義重心并非個(gè)體的利益因他人履行義務(wù)得到滿足，而在于個(gè)體的利益為他人負(fù)擔(dān)義務(wù)提供論證理由。權(quán)利蘊(yùn)含的“他人承擔(dān)義務(wù)的理由”這個(gè)含義是義務(wù)自身所沒(méi)有的，這確保了權(quán)利概念的獨(dú)立性。另一方面，對(duì)于一個(gè)已經(jīng)存在的法律義務(wù)，法律權(quán)利識(shí)別的重點(diǎn)不再是誰(shuí)從義務(wù)履行中受益，而是誰(shuí)的利益構(gòu)成了該義務(wù)的證立理由（目的），這避免了法律權(quán)利在范圍上的不當(dāng)擴(kuò)張?！?〕Jeremy Waldron, The Right to Private Property, Oxford University Press, 1988, pp. 81-86. 關(guān)于權(quán)利概念的利益論的更為全面、深入的解釋，參見(jiàn)于柏華：《權(quán)利概念的利益論》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2018 年第10 期。

在民法學(xué)界目前的研究中，被普遍接受的權(quán)利概念是所謂的“法力說(shuō)”，法力說(shuō)把意志論的選擇要素與利益論的利益要素結(jié)合在一起，權(quán)利被界定為“享受特定利益的法律之力”。〔10〕王澤鑒：《民法典》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第94 頁(yè)。法力說(shuō)有兩種解讀方式：其一，權(quán)利是選擇要素與利益要素的合集，既可以是選擇也可以是利益，二者具備其一即可；其二，權(quán)利是選擇要素與利益要素的交集，所有權(quán)利同時(shí)包含了選擇要素與利益要素，只有通過(guò)選擇而實(shí)現(xiàn)的利益（或者說(shuō)以利益為目的的選擇）才構(gòu)成權(quán)利。但不論在哪一種意義上，法力說(shuō)的折中主義進(jìn)路都不成功。第一種意義上的法力說(shuō)并沒(méi)有界定權(quán)利，而是匯總了民事法律領(lǐng)域中權(quán)利通常具有的特征，它并非權(quán)利概念的理論，〔11〕Kramer and Steiner, “Theories of Rights: Is There a Third Way?” 27 Oxford Journal of Legal Studies 281（2007）.因此不具備為探究相關(guān)條款的權(quán)利屬性提供理性指引的能力。第二種意義上的法力說(shuō)為權(quán)利提供了一個(gè)一般性的界定，它具備權(quán)利的概念理論的屬性。但該種意義上的法力說(shuō)把選擇要素保留在權(quán)利概念之中，因此繼承了意志論在現(xiàn)實(shí)解釋力上的缺陷。

綜上所述，利益論為權(quán)利的概念提供了最好的界定。依照利益論，權(quán)利意味著個(gè)體的利益構(gòu)成了他人義務(wù)的證立理由。因此，權(quán)利的區(qū)分要點(diǎn)在于它們的目的，即它們所意圖保障的不同的利益，對(duì)《民法典》第111 條的權(quán)利屬性的考察要點(diǎn)也就在于它保障的個(gè)人利益的性質(zhì)。

（二）《民法典》第111 條保障“控制個(gè)人信息傳播利益”

《民法典》第111 條除了一般性地規(guī)定“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)”外，還對(duì)公共機(jī)關(guān)或私主體“取得、收集、使用、加工、傳輸、買賣、提供、公開(kāi)”個(gè)人信息的行為設(shè)定了義務(wù)（這些行為可被統(tǒng)稱為個(gè)人信息的處理行為〔12〕參見(jiàn)周漢華：《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法（專家建議稿）及立法研究報(bào)告》，法律出版社2006 年版，第3 頁(yè)。），要求處理個(gè)人信息必須依法，不得非法進(jìn)行。這些具體義務(wù)可被視為“個(gè)人信息受法律保護(hù)”的例示，為分析該條文的規(guī)范意旨提供了相對(duì)明確的切入點(diǎn)。需要考察公私主體的處理行為侵害了個(gè)體的何種利益，由此即可推斷出法律課與公私主體以義務(wù)、禁止“非法處理個(gè)人信息”在保障什么利益。

當(dāng)個(gè)人信息被他人擅自處理時(shí)，信息主體可能被侵害的利益是眾多的。例如，使個(gè)人失去對(duì)其個(gè)人信息的控制；造成信息主體精神不安；曝光個(gè)人隱秘；使個(gè)人在人際交往中處于劣勢(shì)地位；損害個(gè)人生活安寧（推銷電話、垃圾郵件等）；方便不法分子對(duì)個(gè)人實(shí)施詐騙、盜竊甚至人身傷害；導(dǎo)致個(gè)人的信息恐慌、妨礙個(gè)人生活規(guī)劃……在這些利益里，被他人直接損害的是公民對(duì)控制個(gè)人信息傳播享有的利益，或者說(shuō)免于信息失控的利益。每當(dāng)處理者處理他人信息時(shí)，都是越俎代庖，代替信息主體來(lái)決定其個(gè)人信息的傳播，使個(gè)人信息傳播超出了信息主體的控制范圍。除此以外的其他利益都是因控制信息的利益受損而間接、偶然受損。例如，并非所有個(gè)人信息失去控制都會(huì)使主體不安，身高體重這樣的自然信息被傳播一般不會(huì)使人不安；不是所有信息都關(guān)乎個(gè)人隱秘，信息被他人處理不是必然導(dǎo)致隱秘曝光；信息失控不是必然導(dǎo)致主體在人際交往中處于劣勢(shì)地位，失控只有達(dá)到一定的程度并與其他條件相結(jié)合才可能產(chǎn)生此效果；信息被處理不是必然侵害生活安寧，公共機(jī)關(guān)這樣的處理者不會(huì)在了解個(gè)人信息之后進(jìn)行電話推銷和發(fā)送垃圾郵件；主體在個(gè)人信息失控后不是必然成為犯罪對(duì)象；不是所有人在任何情況下都會(huì)因害怕信息失控而改變生活規(guī)劃……因此，這些利益只是從后果的角度強(qiáng)化了保障控制個(gè)人信息傳播利益的必要性，但不屬于《民法典》第111 條的直接保障目的。

利益的基本構(gòu)成要素之一是個(gè)體的需求，“利益，也就是人類社會(huì)中的個(gè)人提出的請(qǐng)求、需求或需要”?！?3〕［美］羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第3 卷），廖德宇譯，法律出版社2007 年版，第18 頁(yè)。控制個(gè)人信息傳播的利益是對(duì)“自己決定個(gè)人信息如何傳播”的需求，“自己決定個(gè)人信息如何傳播”意味著個(gè)體在信息傳播上進(jìn)行“選擇”?！霸诓煌x項(xiàng)間進(jìn)行選擇”是主體的一種一般需求，即自由利益。依選項(xiàng)類型的不同，自由利益表現(xiàn)為不同類型，例如，言論自由、宗教信仰自由、婚姻自由、契約自由。“自己決定個(gè)人信息如何傳播”涉及的是與個(gè)人信息傳播相關(guān)的選項(xiàng)的選擇：在相關(guān)情境中選擇是否傳播自己的信息；選擇讓A 還是B 知道自己的信息；選擇他人知道自己的A 信息還是B 信息；選擇讓他人在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)保留自己的信息。

自由利益是否得到滿足與選項(xiàng)的內(nèi)容及選擇的后果無(wú)關(guān)，〔14〕Joel Feinberg, Harm to Others, Oxford University Press, 1984, p. 206.例如，言論自由利益的滿足不依賴主體發(fā)表了何種言論以及相關(guān)言論給主體帶來(lái)了何種后果，自己選擇是否發(fā)表言論、發(fā)表什么言論即為一種值得欲求的狀態(tài)，他人不破壞這種狀態(tài)即滿足了言論自由利益。同理，控制個(gè)人信息傳播利益的滿足與否不受“自己決定個(gè)人信息如何傳播”帶來(lái)的后果和相關(guān)個(gè)人信息內(nèi)容的影響，〔15〕參見(jiàn)謝遠(yuǎn)楊：《個(gè)人信息的私法保護(hù)》，中國(guó)法制出版社2016 年版，第42 頁(yè)?！皩?duì)這些個(gè)人信息的控制，本身體現(xiàn)的就是一種私益”?！?6〕王利明：《論個(gè)人信息權(quán)在人格權(quán)法中的地位》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012 年第6 期。自己決定個(gè)人信息如何傳播自身是一種可欲的利益，失去對(duì)信息的控制、被他人決定其個(gè)人信息的傳播自身就是損害利益。“在這些個(gè)人信息之中，既有犯罪經(jīng)歷、離婚經(jīng)歷等屬于隱私的內(nèi)容，又有姓名、住所、電話號(hào)碼、年齡、職業(yè)等未必能稱作隱私的內(nèi)容。但是，由于電腦可以將這些內(nèi)容全部積累保存下來(lái)，個(gè)人信息就被公共的和私人的機(jī)構(gòu)所管理，于是個(gè)人的人格自由就受到了損害?！薄?7〕［日］五十嵐清：《人格權(quán)法》，鈴木賢、葛敏譯，北京大學(xué)出版社2009 年版，第169 頁(yè)。

個(gè)體具有社會(huì)關(guān)聯(lián)性，“人的本質(zhì)不是單個(gè)人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和”?！?8〕《馬克思恩格斯文集》，人民出版社2009 年版，第501 頁(yè)。個(gè)體人格的建構(gòu)在相當(dāng)程度上依賴于他人對(duì)自己的認(rèn)識(shí)，純粹自我定義自己的人格特征是非理性的“自以為是”。他人通過(guò)個(gè)體傳播于外界的信息來(lái)認(rèn)識(shí)個(gè)體，個(gè)體控制個(gè)人信息的傳播的意義因此在于，通過(guò)塑造“他人眼中的自己”來(lái)建構(gòu)自己的人格，成為自己所欲的那種人。作為人格建構(gòu)的具體形式之一，控制個(gè)人信息的傳播屬于人的基礎(chǔ)利益，具有內(nèi)在重要性。

二、《民法典》第111 條的人格權(quán)屬性

（一）個(gè)人信息權(quán)的人身專屬性

個(gè)人信息權(quán)保障的是控制個(gè)人信息傳播利益，該利益是以個(gè)人信息傳播為選擇范圍的自由利益。由于人的社會(huì)關(guān)聯(lián)性，他人通過(guò)個(gè)體的個(gè)人信息而看到的“自己”，也屬于個(gè)體人格的組成部分。在這種意義上，控制個(gè)人信息的傳播就是在塑造“他人眼中的自己”，是個(gè)體自由發(fā)展人格的一種形式，這樣一種利益具有人身專屬性，無(wú)法轉(zhuǎn)讓給他人?！皞€(gè)人信息識(shí)別著本人并與之須臾不可分離，從而應(yīng)被劃入具有意志與精神屬性的內(nèi)在物范疇。因此保障本人對(duì)個(gè)人信息的控制，就是對(duì)其主體資格的尊重以及人身自由的維護(hù)。”〔19〕齊愛(ài)民、李儀：《論利益平衡視野下的個(gè)人信息權(quán)制度》，載《法學(xué)評(píng)論》2011 年第3 期。因此，個(gè)人信息權(quán)屬于人格權(quán)。

個(gè)人信息權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，這與信息主體在社會(huì)交往中許可他人處理自己的個(gè)人信息不矛盾。許可他人處理自己的個(gè)人信息，不意味著主體轉(zhuǎn)讓了控制個(gè)人信息傳播利益。許可他人處理其信息仍屬于“自己的選擇”的范疇，信息的傳播仍處于主體控制之下，控制個(gè)人信息傳播利益沒(méi)有被轉(zhuǎn)讓。這與許可他人使用自己的汽車不同，將車借給他人實(shí)質(zhì)上是將控制汽車的利益在特定時(shí)段轉(zhuǎn)讓給他人，在借用期內(nèi)，車主失去了對(duì)汽車的控制。許可他人處理個(gè)人信息更類似于車主開(kāi)車將他人帶送至目的地，在沒(méi)有轉(zhuǎn)移對(duì)車的控制利益，權(quán)利未做移轉(zhuǎn)的情況下，也滿足了他人的需求。

控制個(gè)人信息傳播利益的不可轉(zhuǎn)讓性決定了個(gè)人信息權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性，因此將個(gè)人信息權(quán)徹底歸為財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)無(wú)法成立，也少有人主張。更有影響力的觀點(diǎn)是個(gè)人信息權(quán)的雙重保護(hù)論，〔20〕劉德良：《個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)研究》2007 年第3 期。該種觀點(diǎn)不否認(rèn)個(gè)人信息權(quán)的人格屬性，但主張應(yīng)將行使個(gè)人信息權(quán)所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益分離出來(lái)，對(duì)此設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，單獨(dú)予以保護(hù)。

人們有了解他人信息的需求，了解他人信息可以減少行為選擇的不確定性，提高行動(dòng)效率。在從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的時(shí)候，處理他人信息有著經(jīng)濟(jì)價(jià)值。例如，銷售商基于對(duì)特定人群的信息的了解，將其中具有購(gòu)買意愿的潛在消費(fèi)者識(shí)別出來(lái)，進(jìn)行指向性營(yíng)銷，從而降低搜尋成本。由此觀之，當(dāng)某主體許可他人處理其個(gè)人信息用于商業(yè)目的時(shí)，盡管沒(méi)有轉(zhuǎn)移控制個(gè)人信息傳播利益，卻似乎將“處理自己的個(gè)人信息”這種有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益轉(zhuǎn)讓給他人。正是基于此種考量，有論者主張“個(gè)人應(yīng)享有個(gè)人數(shù)據(jù)處理帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)收益”，〔21〕郭瑜：《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法研究》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第216 頁(yè)。應(yīng)該單就“處理個(gè)人信息”這個(gè)可轉(zhuǎn)讓的利益，為信息主體設(shè)立一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。

對(duì)于信息主體來(lái)講，除了個(gè)人信息權(quán)這個(gè)不可轉(zhuǎn)讓的人格權(quán)，是否還應(yīng)該享有一種可轉(zhuǎn)讓的、以“處理個(gè)人信息”利益為內(nèi)容的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這涉及如何理解“個(gè)人信息權(quán)的特定行使方式（許可他人處理自己的個(gè)人信息）為他人帶來(lái)了財(cái)產(chǎn)利益”這種社會(huì)現(xiàn)象。這個(gè)問(wèn)題的意義不限于個(gè)人信息權(quán)，它是諸多人格權(quán)都可能遇到的問(wèn)題，即所謂人格權(quán)的“商業(yè)化”。民法學(xué)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，人格權(quán)經(jīng)由商業(yè)化而產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益是不容否認(rèn)的客觀事實(shí)，但此種經(jīng)濟(jì)利益不能從人格權(quán)中分離出去單獨(dú)成立財(cái)產(chǎn)權(quán)?！?2〕參見(jiàn)王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2013 年版，第253 頁(yè)。“通過(guò)個(gè)人信息的利用產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益，完全可以通過(guò)合同關(guān)系來(lái)得到充分的解釋，無(wú)須設(shè)立個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)解決?！薄?3〕梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016 年第9 期。有論者則反對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，“由于同一個(gè)對(duì)象上可以同時(shí)體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益和人格利益，因此，可以同時(shí)給予人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重權(quán)利保護(hù)”。〔24〕劉德良：《民法學(xué)上權(quán)利客體與權(quán)利對(duì)象的區(qū)分及其意義》，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014 年第9 期?！皩?duì)個(gè)人信息進(jìn)行確權(quán)應(yīng)該根據(jù)其體現(xiàn)的價(jià)值而定，當(dāng)其維護(hù)主體人格利益時(shí)，應(yīng)該給予其人格權(quán)的保護(hù)；當(dāng)其維護(hù)主體財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，就應(yīng)該給予其財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)?！薄?5〕劉德良：《個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)研究》2007 年第3 期。評(píng)判這個(gè)爭(zhēng)議的關(guān)鍵在于，主體在行使個(gè)人信息權(quán)，許可他人處理其個(gè)人信息用于商業(yè)目的時(shí)，是否向?qū)Ψ睫D(zhuǎn)移了某種利益，如果答案是肯定的，雙重保護(hù)論即為正確，如果為否，傳統(tǒng)的一元論仍需堅(jiān)守。

（二）個(gè)人信息權(quán)的商業(yè)化機(jī)理

將一種利益轉(zhuǎn)讓給他人意味著被轉(zhuǎn)讓的利益具有同一性，即該利益對(duì)于轉(zhuǎn)讓者和接受者是同一種利益。例如，將一輛汽車借給他人使用，控制汽車的利益對(duì)雙方是相同的，所以才可以說(shuō)一方向另一方轉(zhuǎn)移了控制汽車的利益。對(duì)商務(wù)處理者來(lái)講，處理他人個(gè)人信息可以減少營(yíng)業(yè)選擇上的不確定性，提高經(jīng)營(yíng)效率，因此具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。對(duì)信息主體而言，處理自己的信息就是了解自己，其價(jià)值在于自我理解（“人貴有自知之明”），這是控制個(gè)人信息傳播的前提。每個(gè)人在了解自己的信息的前提下，才有決定誰(shuí)可以了解自己的信息、可以了解哪些信息的可能性與必要性。在這種意義上，處理個(gè)人信息對(duì)主體自己來(lái)講，是控制個(gè)人信息傳播利益的構(gòu)成部分。由此看來(lái)，商務(wù)處理者對(duì)處理他人信息所享有的經(jīng)濟(jì)利益，盡管真實(shí)存在，但不是來(lái)自信息主體的讓與，信息主體自身并不擁有這種利益。

雙重保護(hù)論者明顯受到著作權(quán)二元論的影響。依照通說(shuō)，著作關(guān)涉兩類權(quán)利，一類是以作品的發(fā)表、署名和修改為內(nèi)容的人格權(quán)，另一類是以通過(guò)復(fù)制等方式傳播作品為內(nèi)容的財(cái)產(chǎn)權(quán)。〔26〕參見(jiàn)王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015 年版，第144、162 頁(yè)。作品的創(chuàng)造專屬于作者，不可轉(zhuǎn)讓，作者創(chuàng)造的作品則可以向他人傳播，成為轉(zhuǎn)讓的對(duì)象。作品的價(jià)值在于其包含的“知識(shí)”，知識(shí)的價(jià)值具有客觀性，它不是專屬于作者，對(duì)作者自己和他人具有相同的意義。因此，當(dāng)作者向他人傳播作品時(shí)，是在向?qū)Ψ睫D(zhuǎn)讓一種利益，可予以財(cái)產(chǎn)權(quán)保障。個(gè)人信息權(quán)與著作權(quán)不同，“處理個(gè)人信息”對(duì)于信息主體和商務(wù)處理者具有不同的價(jià)值，意味著兩種不同的利益。

商務(wù)處理者在處理他人信息上享有的經(jīng)濟(jì)利益，來(lái)自自己的創(chuàng)造。信息主體的許可正當(dāng)化了他人的處理行為，他人得以了解其個(gè)人信息。個(gè)人信息是一種描述性事實(shí)，知道此種事實(shí)（“張三是年輕女性”）可能會(huì)滿足人們的好奇心，但不會(huì)直接提高行動(dòng)效率。處理者在了解個(gè)人信息的基礎(chǔ)上，運(yùn)用自己的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)所做的進(jìn)一步判斷（“張三有購(gòu)買高跟鞋的意愿”）及基于此判斷開(kāi)展的營(yíng)銷行動(dòng)，才具有提高營(yíng)業(yè)效率的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。這與作者許可他人復(fù)制其作品不同，例如，養(yǎng)殖戶購(gòu)得《科學(xué)養(yǎng)豬》一書，無(wú)須智力創(chuàng)造，照本宣科、付諸實(shí)踐即可獲得經(jīng)濟(jì)收益。

綜上所述，作為個(gè)人信息權(quán)的行使方式之一，信息主體在許可他人處理其個(gè)人信息用于商業(yè)目的時(shí)，沒(méi)有將“自己的”某種利益轉(zhuǎn)讓給他人，無(wú)須為此單獨(dú)設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)。至少就個(gè)人信息權(quán)而言，傳統(tǒng)的人格權(quán)一元保護(hù)論是正確的。個(gè)人信息權(quán)商業(yè)化的實(shí)質(zhì)在于，信息主體通過(guò)行使個(gè)人信息權(quán)為他人創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益提供了必要條件，知道他人信息不足以產(chǎn)生某種經(jīng)濟(jì)利益，但若不是基于對(duì)他人信息的了解，該經(jīng)濟(jì)利益也無(wú)法被創(chuàng)造。“許可他人處理其個(gè)人信息”是在為他人提供服務(wù)，屬于勞務(wù)類合同的范疇?！?7〕參見(jiàn)梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016 年第9 期。

三、《民法典》第111 條的具體人格權(quán)屬性

為了明確個(gè)人信息權(quán)的獨(dú)特性，還需要進(jìn)一步辨析個(gè)人信息權(quán)與其他人格權(quán)的差異。依照權(quán)利的利益論，權(quán)利是法律設(shè)定義務(wù)保護(hù)的利益，因此，權(quán)利保障的利益性質(zhì)是區(qū)分不同權(quán)利的首要考慮因素。對(duì)于具體人格權(quán)的比較來(lái)講，考察重點(diǎn)是它們所保障的利益對(duì)于個(gè)體人格建構(gòu)所具有的不同意義。有些人格權(quán)與個(gè)人信息權(quán)保障利益的性質(zhì)差異非常明顯（生命權(quán)等），無(wú)須特別強(qiáng)調(diào)。在保障利益上比較相似，需要與個(gè)人信息權(quán)相區(qū)分的人格權(quán)主要有三個(gè)：姓名權(quán)、肖像權(quán)和隱私權(quán)。

（一）個(gè)人信息權(quán)與姓名權(quán)

不論在法學(xué)理論上，還是在實(shí)在法中，“姓名權(quán)”名下的利益都不止一個(gè)。“使用自己的姓名、不被冒用和盜用”“更改自己的姓名”“決定子女的姓名”“隱匿自己的姓名”“公開(kāi)自己的姓名”都被認(rèn)為是姓名權(quán)的保障對(duì)象?！?8〕參見(jiàn)王利明：《人格權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第216 頁(yè)；［日］五十嵐清：《人格權(quán)法》，鈴木賢、葛敏譯，北京大學(xué)出版社2009 年版，第127 頁(yè)。這些都是與“姓名”相關(guān)的利益，但不是同一種利益?！笆褂米约旱男彰⒉槐幻坝煤捅I用”體現(xiàn)的是身份同一性利益，這被公認(rèn)為姓名權(quán)保障的核心利益。“姓名，乃用以區(qū)別人己的一種語(yǔ)言上的標(biāo)志，將人予以個(gè)別化，表現(xiàn)于外，以確定其人的同一性。”〔29〕王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2013 年版，第116 頁(yè)。因此，“須由姓名權(quán)加以保護(hù)的利益乃是‘身份一致性’利益，姓名權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種‘身份一致性權(quán)’?！薄?0〕劉文杰：《民法上的姓名權(quán)》，載《法學(xué)研究》2010 年第6 期。姓名權(quán)所保障的“使用自己的姓名、不被冒用和盜用”利益，其實(shí)質(zhì)是通過(guò)區(qū)分“你我”而實(shí)現(xiàn)個(gè)體獨(dú)立人格的建構(gòu)?！案淖约旱男彰笔沁x擇名字的自由利益，它與身份同一性利益在一定意義上相關(guān)，改變姓名有時(shí)具有維護(hù)身份同一性的效果。例如，某人與他人同名同姓，為了避免混同而改名。有時(shí)恰恰相反，改變姓名正是為了與他人身份混同。例如，某人將姓名改成偶像明星的名字。

“決定子女的姓名”體現(xiàn)的是一種基于親屬關(guān)系的身份利益。依姓名使用的歷史文化傳統(tǒng)，姓名不僅被用來(lái)區(qū)別個(gè)體，確定個(gè)體的同一性，還有標(biāo)示主體相互關(guān)系的功能。一個(gè)孩子的命名不影響他作為個(gè)體的身份同一性，但可能會(huì)影響其親屬關(guān)系的形成。“隱匿自己的姓名”體現(xiàn)的是控制個(gè)人信息傳播利益，即選擇不讓他人知道自己的姓名身份信息，避開(kāi)公眾視線，它與維護(hù)身份同一性無(wú)關(guān)。個(gè)體的身份同一性不會(huì)因?yàn)樗酥雷约旱男彰畔⒍軗p害，相反，讓他人知道自己的名字恰恰是維護(hù)身份同一性的常規(guī)手段。“公開(kāi)自己的姓名”體現(xiàn)的也是一種控制個(gè)人信息傳播利益，即自己決定姓名信息的傳播。個(gè)體姓名信息傳播不論由誰(shuí)控制，都不會(huì)影響個(gè)體身份的同一性，一個(gè)人不會(huì)因?yàn)樽约旱拿直凰松米怨_(kāi)，而與他人產(chǎn)生身份混同。

既然身份同一性利益體現(xiàn)了姓名權(quán)的實(shí)質(zhì)，其他利益便都是被“姓名權(quán)”藏起來(lái)的“孩子”，需要?dú)w還給相關(guān)權(quán)利。當(dāng)然，從實(shí)用性的角度考慮，是否歸還取決于孩子是否有家可歸，要看在制度上是否有接收它們的權(quán)利。不是所有的利益都有合適的制度歸宿，但至少“隱匿自己的姓名”和“公開(kāi)自己的姓名”屬于控制個(gè)人信息傳播利益，它們的意義是通過(guò)自由選擇個(gè)人姓名信息的傳播來(lái)“塑造他人眼中的自己”，是個(gè)人信息權(quán)的保障對(duì)象。

（二）個(gè)人信息權(quán)與肖像權(quán)

學(xué)界對(duì)肖像權(quán)的理解較為統(tǒng)一，普遍認(rèn)為“肖像權(quán)系個(gè)人就自己的肖像是否制作、公開(kāi)及使用的權(quán)利。”〔31〕王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2013 年版，第139 頁(yè)。個(gè)人肖像的制作、公開(kāi)和使用均關(guān)涉同一種利益，即自我決定個(gè)人形象表現(xiàn)的利益。該利益對(duì)于個(gè)體人格建構(gòu)的意義在于，通過(guò)拍照、繪畫等肖像展示來(lái)建立自我認(rèn)同。該利益與個(gè)人信息權(quán)保障的利益十分接近，容易混淆二者。個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的利益是控制個(gè)人信息傳播的利益，肖像是個(gè)體外貌特征的直觀表現(xiàn)，也屬于個(gè)人的信息。有論者據(jù)此認(rèn)為，“既然肖像屬于信息之一，屬于個(gè)人信息保護(hù)法的適用范疇，那么人格權(quán)領(lǐng)域的肖像權(quán)保護(hù)是否還有存在的獨(dú)立空間？”〔32〕楊芳：《隱私權(quán)保護(hù)與個(gè)人信息保護(hù)法》，法律出版社2016 年版，第79 頁(yè)。

個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的是個(gè)體對(duì)個(gè)人信息傳播的控制利益，通過(guò)塑造“他人眼中的自己”來(lái)實(shí)現(xiàn)人格的建構(gòu)，這意味著，只有當(dāng)他人通過(guò)某種信息能夠識(shí)別“自己”的時(shí)候，才牽涉到此種利益?？刂苽€(gè)人信息傳播利益中的“個(gè)人信息”一定是能夠識(shí)別特定個(gè)體的信息，“指?jìng)€(gè)人姓名、住址、出生日期、身份證號(hào)碼、醫(yī)療記錄、人事記錄、照片等單獨(dú)或與其他信息對(duì)照可以識(shí)別特定的個(gè)人的信息”?！?3〕周漢華：《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法（專家建議稿）及立法研究報(bào)告》，法律出版社2006 年版，第3 頁(yè)。并非個(gè)人的所有信息都能夠識(shí)別個(gè)人，例如，個(gè)人的身高、體重信息不足以識(shí)別個(gè)體，僅知道“某人身高1.80 米、體重70 公斤”，通常不能確定這個(gè)人是誰(shuí)。個(gè)體的肖像也是如此，在網(wǎng)絡(luò)上隨處可見(jiàn)各色人等的照片，僅憑這些照片無(wú)法識(shí)別照片中的人是誰(shuí)。名人或熟人的照片可以被識(shí)別，但這不是照片自己的功能，而是因?yàn)槿藗冎耙呀?jīng)充分掌握了他們的其他個(gè)人信息，將這些信息與照片比對(duì)才能識(shí)別個(gè)體。因此，在沒(méi)有匹配該個(gè)體的其他信息、不足以識(shí)別特定個(gè)體的情況下，不論公開(kāi)、傳播、使用他人肖像的程度和方法如何，都不構(gòu)成對(duì)個(gè)體控制個(gè)人信息傳播利益的損害，不屬于個(gè)人信息權(quán)的適用范圍。

個(gè)體肖像被他人擅自制作、公開(kāi)和使用，即為侵害個(gè)人在形象表現(xiàn)上的自我決定利益，既已妨礙個(gè)體對(duì)其人格的自我認(rèn)同，主體可行使肖像權(quán)予以禁止，至于他人能否據(jù)此識(shí)別肖像權(quán)人，則在所不問(wèn)。由此可知，肖像權(quán)與個(gè)人信息權(quán)在保障利益上雖然同源，均屬個(gè)人自我表現(xiàn)的范疇，但涇渭分明，分別針對(duì)自我表現(xiàn)的不同事項(xiàng)。肖像權(quán)保障個(gè)人形象的自我表現(xiàn)，該利益的意義在于個(gè)體對(duì)人格的自我認(rèn)同。個(gè)人信息權(quán)保障（識(shí)別個(gè)人的）個(gè)人信息的自我表現(xiàn)，該利益的意義在于，通過(guò)控制個(gè)人信息的外在表現(xiàn)程度來(lái)塑造他人眼中的自己，以此來(lái)建構(gòu)人格。

（三）個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)

隱私權(quán)概念起源于19 世紀(jì)末的美國(guó)，〔34〕Samuel D.Warren, Louis D.Brandeis, “The Right to Privacy” 4 Harvard Law Review 193 （1890）.它的外延極為寬廣，并非一種指向具體利益的權(quán)利，漢語(yǔ)語(yǔ)境中的絕大部分精神性人格權(quán)都屬于它的指涉范圍?！?5〕William L. Prosser, “Privacy” 48 California Law Review 383 （1960）.就其在西方文化中的含義來(lái)講，將其稱為“個(gè)人事務(wù)決定權(quán)”或“人格發(fā)展的自我決定權(quán)”更為貼切?！?6〕參見(jiàn)顏厥安：《鼠肝與蟲(chóng)臂的管制——法理學(xué)與生命倫理探究》，北京大學(xué)出版社2006 年版，第118-125 頁(yè)。依照學(xué)界通說(shuō)，我國(guó)民法中的隱私權(quán)的含義則相對(duì)狹窄，“個(gè)人隱私又稱私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安寧不受他人非法干擾，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開(kāi)?！薄?7〕張新寶：《從隱私到個(gè)人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國(guó)法學(xué)》2015 年第3 期?！半[私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開(kāi)等的一種人格權(quán)?！薄?8〕王利明：《人格權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第315 頁(yè)。

在中國(guó)的法律語(yǔ)境中，隱私權(quán)保護(hù)的隱私利益是一種不被侵?jǐn)_的狀態(tài)，即私生活安寧與私密信息免為人知的利益。其中私生活安寧與個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的控制個(gè)人信息傳播利益的區(qū)別比較明顯，毋庸贅言，有辨析必要的是“私密信息不被搜集、刺探和公開(kāi)”利益與控制個(gè)人信息傳播利益的差異。個(gè)人信息在概念上包含了私密信息（銀行存款等），此外，通過(guò)對(duì)非私密信息的分析、比對(duì)，也可能從中挖掘出個(gè)人的隱秘信息（性癖好等）。但控制個(gè)人信息傳播的利益并不因此與私密信息不被公開(kāi)的利益相重疊，它們是兩種不同的利益?？刂苽€(gè)人信息傳播利益的要點(diǎn)在于“個(gè)人信息傳播”上的自由選擇，該利益的滿足與否與個(gè)人信息的內(nèi)容是否屬于隱秘?zé)o關(guān)，關(guān)鍵在于個(gè)人信息的傳播必須是自己選擇的結(jié)果。該利益的意義在于，通過(guò)自由選擇個(gè)人信息的傳播來(lái)塑造“他人眼中的自己”。私密信息不被公開(kāi)的利益，其要點(diǎn)在于不為人知這種狀態(tài)，他人不知道是好的，知道即為損害?！?9〕參見(jiàn)謝遠(yuǎn)楊：《個(gè)人信息的私法保護(hù)》，中國(guó)法制出版社2016 年版，第215 頁(yè)。該利益的意義在于，為個(gè)人隔離出一塊脫離社會(huì)的“自留地”，使其保有一些只有自己了解的人格特征，依此區(qū)分自己與他人。一個(gè)常見(jiàn)的生活經(jīng)驗(yàn)是，親密的朋友、家人之間總會(huì)共享私密信息，此種做法的目的正是為了在朋友、家人面前放棄個(gè)體人格的獨(dú)立性，達(dá)到“不分彼此”的效果。通過(guò)此種經(jīng)驗(yàn)，可以很容易理解，確保隱私不為人知對(duì)于個(gè)人建構(gòu)獨(dú)立人格、“區(qū)分彼此”的重要意義。

在社會(huì)生活中，人們可能出于某種動(dòng)機(jī)將其私密信息公開(kāi)，例如，用私密信息換取金錢，但這不意味著隱私權(quán)還保護(hù)一種控制私密信息傳播的利益。當(dāng)某人向他人披露其隱私時(shí)，實(shí)質(zhì)上是為了其他目的，在其披露的范圍內(nèi)放棄“私密信息不為人知”的利益，轉(zhuǎn)而行使個(gè)人信息權(quán)控制該種個(gè)人信息（私密信息）的傳播。

個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)保障的利益有不同的性質(zhì)，因此二者是兩種不同的人格權(quán)。由于個(gè)人信息中包含了私密信息，未經(jīng)許可處理他人信息可能同時(shí)侵犯?jìng)€(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)。〔40〕王利明：《論個(gè)人信息權(quán)的法律保護(hù)——以個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013 年第4 期。權(quán)利競(jìng)合不僅發(fā)生在個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)之間，個(gè)人信息權(quán)與肖像權(quán)、個(gè)人信息權(quán)與姓名權(quán)、肖像權(quán)與隱私權(quán)、姓名權(quán)與隱私權(quán)之間都可能發(fā)生競(jìng)合。權(quán)利競(jìng)合的實(shí)質(zhì)是一個(gè)行為在特定情境下同時(shí)損害多個(gè)利益，不同利益偶爾被同一行為損害，不會(huì)打消這些利益之間的界限，不會(huì)影響相關(guān)權(quán)利的獨(dú)立性。

四、處理個(gè)人信息的合法性條件：知情同意與利益衡量

《民法典》第111 條是一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利條款，它規(guī)定了作為具體人格權(quán)的個(gè)人信息權(quán)，該權(quán)利以保護(hù)控制個(gè)人信息傳播利益為目的?？刂苽€(gè)人信息傳播利益的實(shí)質(zhì)是通過(guò)塑造“他人眼中的自己”而構(gòu)建個(gè)體人格，它不同于其他權(quán)利所保障的利益。以此為根據(jù)可以進(jìn)一步討論處理個(gè)人信息的合法性條件，即在何種情形中處理他人個(gè)人信息是非法的，侵害了個(gè)人信息權(quán)，在何種情況中處理他人個(gè)人信息是合法的，沒(méi)有侵害個(gè)人信息權(quán)?！?1〕澄清個(gè)人信息權(quán)的權(quán)利屬性，不僅有助于明確其保護(hù)范圍，還有助于明確其保護(hù)方式，關(guān)于個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)方式的討論，參見(jiàn)葉名怡：《個(gè)人信息的侵權(quán)法保護(hù)》，載《法學(xué)研究》2018 年第4 期。

（一）知情同意是合法處理個(gè)人信息的充分非必要條件

《民法典》第111 條保護(hù)的是特定情形中的控制個(gè)人信息傳播的利益，該種利益的要點(diǎn)在于，信息主體經(jīng)由自主選擇決定個(gè)人信息的傳播，自己來(lái)決定他人對(duì)其個(gè)人信息的收集、加工、傳送以及利用。因此，所有經(jīng)過(guò)信息主體知情同意的信息處理行為，均屬于該種利益的實(shí)現(xiàn)方式，相關(guān)信息處理行為均為合法，并未侵害個(gè)人信息權(quán)。

關(guān)于個(gè)人信息處理中信息主體的“知情同意”已有討論，大都集中在它對(duì)于個(gè)人信息利益的保護(hù)效果上?！?2〕參見(jiàn)任龍龍：《論同意不是個(gè)人信息處理的正當(dāng)性基礎(chǔ)》，載《政治與法律》2016 年第1 期；范為：《大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息保護(hù)的路徑重構(gòu)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2016 年第5 期；吳泓：《信賴?yán)砟钕碌膫€(gè)人信息使用與保護(hù)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018 年第1期；王進(jìn)：《論個(gè)人信息保護(hù)中知情同意原則之完善》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2018 年第1 期；湯敏：《論同意在個(gè)人信息處理中的作用》，載《天府新論》2018 年第2 期；林洹民：《個(gè)人信息保護(hù)中知情同意原則的困境與出路》，載《北京航空航天大學(xué)（社會(huì)科學(xué)版）》2018 年第3 期；田野：《大數(shù)據(jù)時(shí)代知情同意原則的困境與出路》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018 年第6 期；王籍慧：《個(gè)人信息處理中同意原則的正當(dāng)性——基于同意原則雙重困境的視角》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2018 年第6 期；等等。在討論中形成的一個(gè)基本共識(shí)是，在互聯(lián)網(wǎng)及其相關(guān)服務(wù)廣泛滲透、交織在公共生活和個(gè)人生活中的背景下，信息主體自身欠缺“知情同意”的能力，信息主體的“知情同意”往往并非真正的“同意”，經(jīng)常是因?yàn)椤盁o(wú)知”“被誘惑”或者在處理者的優(yōu)勢(shì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位的壓力下“不得不”同意，因此以知情同意作為合法處理個(gè)人信息的標(biāo)準(zhǔn)并不能有效保護(hù)個(gè)體控制個(gè)人信息傳播的利益。這個(gè)共識(shí)是正確的，但不能因此而否定“知情同意”作為處理個(gè)人信息的合法性判準(zhǔn)的地位?！爸橥狻笔恰睹穹ǖ洹返?11 條規(guī)定的個(gè)人信息權(quán)的基本行使方式，是控制個(gè)人信息傳播的利益得以實(shí)現(xiàn)的前提，離開(kāi)了知情同意也就無(wú)所謂個(gè)人信息權(quán)。“知情同意”在保護(hù)效果上的缺憾僅僅意味著，在個(gè)人信息傳播上有意義的選擇離不開(kāi)相關(guān)的外部社會(huì)條件的支持，因此需要通過(guò)其他法律規(guī)制措施來(lái)營(yíng)造“知情同意”得以有效運(yùn)轉(zhuǎn)的外部社會(huì)環(huán)境。〔43〕參見(jiàn)周漢華：《探索激勵(lì)相容的個(gè)人數(shù)據(jù)治理之道——中國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法的立法方向》，載《法學(xué)研究》2018 年第2 期；高富平：《個(gè)人信息保護(hù)：從個(gè)人控制到社會(huì)控制》，載《法學(xué)研究》2018 年第3 期；丁曉東：《個(gè)人信息私法保護(hù)的困境與出路》，載《法學(xué)研究》2018 年第6 期。這些規(guī)制措施并不是用來(lái)代替“知情同意”，而是用來(lái)確保信息主體做出真正的“同意”。還需要注意的是，通過(guò)法律規(guī)制知情同意的外部社會(huì)條件，已經(jīng)超出了民法的管轄范圍，屬于公法等其他類型法律的規(guī)制范疇。因此，保證信息主體做出真正的“同意”盡管是一個(gè)非常重要的實(shí)踐問(wèn)題，但與這里討論的《民法典》第111 條的法律效果無(wú)關(guān)。

知情同意是合法處理個(gè)人信息的充分條件，這是由《民法典》第111 條所保護(hù)的控制個(gè)人信息傳播利益的性質(zhì)所決定的，既然控制個(gè)人信息傳播利益經(jīng)由信息主體的知情同意而實(shí)現(xiàn)，那么《民法典》第111 條自然會(huì)保護(hù)基于知情同意的信息處理行為。不過(guò)，很明顯的是，個(gè)體的控制個(gè)人信息傳播的利益并非在所有情形中都會(huì)被《民法典》第111 條所保護(hù)。因此，就那些不屬于《民法典》第111 條保護(hù)范圍的情形，知情同意便不再是合法處理個(gè)人信息的必備要件，此時(shí)未經(jīng)信息主體的同意而處理個(gè)人信息也是合法的，并不侵犯?jìng)€(gè)人信息權(quán)。

在已有討論中，人們普遍承認(rèn)，個(gè)人信息具有社會(huì)屬性，處理他人的個(gè)人信息對(duì)于個(gè)人和社會(huì)生活的正當(dāng)開(kāi)展具有重要意義，特別是在大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人信息的利用已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展與公共管理等公共利益的重要組成部分，因此個(gè)人信息權(quán)有其限度，應(yīng)當(dāng)“兼顧個(gè)人信息的保護(hù)與使用”。這個(gè)結(jié)論與“知情同意是合法處理個(gè)人信息的充分條件”并不矛盾，不可據(jù)此否認(rèn)知情同意在確認(rèn)處理個(gè)人信息的合法性上的基礎(chǔ)性地位，它僅僅意味著，知情同意并不是合法處理個(gè)人信息的必要條件，在個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)范圍之外，合法地處理個(gè)人信息并不要求信息主體的知情同意。由此，合法處理個(gè)人信息的標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)為兩個(gè)層次：第一，在那些個(gè)人信息利益得到個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的情形中，信息主體的知情同意是區(qū)分信息處理行為的合法與非法的標(biāo)準(zhǔn)；第二，在那些個(gè)人信息利益未得到個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的情形中，處理個(gè)人信息行為均為合法。這樣一來(lái)，處理個(gè)人信息的合法性判準(zhǔn)便在相當(dāng)程度上轉(zhuǎn)換為個(gè)人信息權(quán)的范圍的界定。

（二）個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)范圍的界定原則與方法

基于權(quán)利的利益論，權(quán)利意味著特定個(gè)人利益構(gòu)成了他人義務(wù)的證立理由，界定權(quán)利的范圍的關(guān)鍵就在于，識(shí)別出在何種情況下相關(guān)個(gè)人利益能夠證立他人的義務(wù)。

1.權(quán)利范圍的界定原則

個(gè)體的某種利益能否證立他人的義務(wù)，這是一個(gè)行為的道德正當(dāng)性問(wèn)題，即讓他人為滿足個(gè)體的某種利益而負(fù)擔(dān)義務(wù)的正當(dāng)化原則是什么。法律權(quán)利的范圍的判斷無(wú)法回避此種道德正當(dāng)性的考量，“判斷人們有什么權(quán)利，不可能是一個(gè)純粹概念的或道德無(wú)涉的事務(wù)。無(wú)須詫異的是，權(quán)利是社會(huì)的規(guī)范性架構(gòu)的組成部分，它不是有著物理尺寸、重量和形態(tài)的東西，不是我們通過(guò)感官能直接觀察到的‘原始事實(shí)’（brute fact）?！薄?4〕Tom Campbell, Rights: A Critical Introduction, Routledge, 2006, p. 52.由于課與義務(wù)總會(huì)損害義務(wù)人的利益，潛在（would-be）權(quán)利人的利益只有比義務(wù)人被損害的利益更為重要，即具有“相對(duì)重要性”的時(shí)候，才能夠證立義務(wù)人負(fù)擔(dān)義務(wù)?！?5〕Robert Alexy, “The Reasonableness of Law”, in Giorgio Bongiovanni, Giovanni Sartor, Chiara Valentini, ed., Reasonableness and Law, Springer, 2009, p. 8.“此種‘成本—收益’證立過(guò)程構(gòu)成了確認(rèn)所有權(quán)利的基礎(chǔ)?！薄?6〕Andrei Marmor, Law in the Age of Pluralism, Oxford University Press, 2007, p. 223.而此種基于利益的“相對(duì)重要性”的正當(dāng)化原則，是一種“合比例”的正當(dāng)化原則?！?7〕這里提出的正當(dāng)化原則并不是一種功利主義理論。利益衡量、成本收益分析實(shí)質(zhì)上是一種形式性的正當(dāng)化原則（合比例原則）在特定領(lǐng)域的應(yīng)用結(jié)果?！皟珊ο鄼?quán)取其輕”是該正當(dāng)化原則在生活經(jīng)驗(yàn)中的體現(xiàn)，“正義就是合比例”則是它的哲理抽象表達(dá)。它自身并不等于功利主義，使一種理論變成功利主義的，并非利益衡量、成本收益分析中體現(xiàn)的合比例原則，而是利益性質(zhì)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。功利主義將所有利益都視為獲得“快樂(lè)”（避免痛苦）的工具，不同利益之間只有量上的差別，沒(méi)有質(zhì)的區(qū)分，不同主體的利益可以完全量化通約。此種利益觀與衡量原則相結(jié)合才會(huì)導(dǎo)致經(jīng)常被人詬病的“為了多數(shù)犧牲少數(shù)”的結(jié)果。Jeremy Waldron, Liberal Rights, Cambridge University Press, 1993, p. 210.

沖突情境中，利益的“相對(duì)重要性”是雙方利益的具體重要性的比較結(jié)果。利益的具體重要性主要由兩個(gè)因素決定：利益自身的重要性和利益受干涉（侵害/保障）的程度?！?8〕具體重要性與內(nèi)在重要性這對(duì)概念，借鑒自德國(guó)學(xué)者阿列克西的原則衡量理論。參見(jiàn)［德］羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，中國(guó)法制出版社2012 年版，第172 頁(yè)。原則與利益在形式上不同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容相似，二者都是抽象價(jià)值的具體實(shí)現(xiàn)形式，因此適用同一種衡量法則。在利益沖突個(gè)案中，某利益自身的重要性越大、受干涉的程度越大，便越重要。從個(gè)人生活整體著眼，判斷利益自身的重要性的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：其一，該利益構(gòu)成了人的理想目標(biāo)（理想利益）；其二，該利益構(gòu)成了實(shí)現(xiàn)理想目標(biāo)不可或缺的必要條件（基礎(chǔ)利益）?！?9〕Joel Feinberg, Harm to Others, Oxford University Press, 1984, p. 37.為了判斷行動(dòng)對(duì)利益的干涉程度，需要將被主張的行動(dòng)與其他可能適用于此語(yǔ)境的行動(dòng)相比較。行動(dòng)之間的比較點(diǎn)主要有五個(gè)：力度、速度、效率、幾率與持續(xù)性?！?0〕Carlos Bernal Pulido, “On Alexy’s Weight Formula”, in Agustin Jose Menéndez, ed., Arguing Fundamental Rights, Dordrecht: Springer, 2006, p. 107.相關(guān)行動(dòng)對(duì)利益的干涉越有力、越快、越高效率、越大幾率、越長(zhǎng)持續(xù)時(shí)間，其干涉程度便越強(qiáng)?！?1〕參見(jiàn)于柏華：《權(quán)利認(rèn)定的利益判準(zhǔn)》，載《法學(xué)家》2017 年第6 期。

2.界定個(gè)人信息權(quán)的范圍的方法

為了保障主體對(duì)其個(gè)人信息的控制，需要禁止他人擅自處理其個(gè)人信息。這對(duì)他人的自由及相關(guān)的個(gè)人與公共生活規(guī)劃造成了損害，該種利益在內(nèi)在重要性上與控制個(gè)人信息傳播的利益相似。故而，控制個(gè)人信息傳播的利益能否在沖突中獲勝，關(guān)鍵因素是相關(guān)“處理個(gè)人信息”行為對(duì)二者的干涉程度。個(gè)人信息的處理行為多種多樣，其基本的區(qū)分點(diǎn)有四個(gè)：處理的主體、處理的對(duì)象、處理的方式、處理的目的。依照處理的主體可將處理行為分為公共管理機(jī)關(guān)的處理行為與私主體（個(gè)人或企業(yè)）的處理行為；依照處理的對(duì)象可將處理行為分為對(duì)個(gè)人的一般信息的處理與對(duì)個(gè)人敏感信息的處理；依照處理的方式可將處理行為分為傳統(tǒng)的非自動(dòng)化處理與現(xiàn)代的自動(dòng)化處理；依照處理的目的不同可將處理行為分為為了公共利益的處理與為了個(gè)人利益的處理。每一種分類內(nèi)部還可以做進(jìn)一步的分類，不同分類之間通過(guò)交叉會(huì)衍生出新的分類。想要確定個(gè)人信息權(quán)的邊界，就需要全面地考察這些不同類型的處理行為對(duì)信息主體的利益和處理者的利益的干涉程度，在此基礎(chǔ)上確定何種情況下信息主體的利益勝過(guò)了處理者的利益。處理行為劃分得越細(xì)致，利益的相對(duì)重要性的比較情境越具體，個(gè)人信息權(quán)的邊界就越清楚。

2018 年5 月生效的歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》在相當(dāng)程度上運(yùn)用了上述界定個(gè)人信息權(quán)的范圍的方法，它在第6 條中規(guī)定了處理個(gè)人信息行為的合法性條件，總體而論這些條件有兩個(gè)特點(diǎn)。其一，處理個(gè)人信息的合法性建立在處理行為的類型化區(qū)分的基礎(chǔ)上，例如，處理行為得到信息主體的“同意”，處理行為是為了履行合同，處理行為是為了履行法定義務(wù)，處理行為是為了滿足信息主體或他人的核心利益，處理行為是為了實(shí)現(xiàn)公共利益或完成公共任務(wù)，處理行為是為了實(shí)現(xiàn)處理者或者第三方的正當(dāng)利益。其二，除了得到信息主體的同意這種情形，其他處理個(gè)人信息的行為欲想獲得合法性，都需要是“必要的”“必需的”或“成比例的”。以其中的“處理是為了實(shí)現(xiàn)公共利益或完成公共任務(wù)”為例，處理行為并不是僅僅因?yàn)槠渌麑?shí)現(xiàn)的公共利益而獲得合法性，所追求的公共利益必須與被限制的信息主體的利益“成比例”，即具有相對(duì)重要性，相關(guān)處理行為才是合法的。

詳細(xì)地考察處理個(gè)人信息行為的所有情境，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一篇文章的承載能力，下面僅從信息處理方式的基本分類著眼，來(lái)例示此方法的應(yīng)用。

處理個(gè)人信息行為在方式上可分為兩大類：一種是與計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)庫(kù)無(wú)關(guān)的處理行為，簡(jiǎn)稱信息處理的傳統(tǒng)模式。另一種是基于計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)庫(kù)的處理行為，簡(jiǎn)稱信息處理的現(xiàn)代模式。在傳統(tǒng)的社會(huì)交往模式中，每個(gè)人都經(jīng)常未經(jīng)許可處理他人的個(gè)人信息，例如，記住他人的體貌特征，將他人的電話號(hào)碼轉(zhuǎn)告第三人，閑談中講述他人的趣聞?shì)W事。如果禁止此類行為將妨礙個(gè)人生活與社會(huì)交往的正常開(kāi)展，對(duì)每個(gè)人的自由等利益都會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p害。就此類處理行為對(duì)控制個(gè)人信息傳播利益的干涉程度而言，第一，傳統(tǒng)社會(huì)交往是指向性的，個(gè)人信息的傳播基本上依托人際關(guān)系網(wǎng)進(jìn)行，人際關(guān)系網(wǎng)的有限性決定了個(gè)人信息的傳播范圍有限。第二，在傳統(tǒng)社會(huì)交往模式下，信息主要通過(guò)圖像、文字和人腦記憶而儲(chǔ)存，圖像、文字的存儲(chǔ)效率較低，人的記憶在容量和持續(xù)時(shí)間上都有限。第三，在傳統(tǒng)社會(huì)交往中，信息傳遞主要依靠聲音、圖像、文字等模擬手段，傳輸成本較高，信息被傳播的速度和幾率因此較低。第四，在傳統(tǒng)信息處理模式下，處理者的信息處理能力受限于人腦，對(duì)信息進(jìn)行分析、加工、利用的程度不高。綜合考慮這些因素，允許此類處理行為對(duì)主體控制個(gè)人信息傳播利益的侵害程度一般是較低的。因此，在大多數(shù)基于傳統(tǒng)模式的信息處理情形中，控制個(gè)人信息傳播的利益不具有相對(duì)重要性，不能證立他人不得處理個(gè)人信息的義務(wù)?！?2〕參見(jiàn)郭瑜：《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法研究》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第211 頁(yè)。

隨著信息社會(huì)的到來(lái)，計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)庫(kù)的廣泛應(yīng)用形成了一種新的信息處理模式。在這種模式下，信息的傳播依托互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行，互聯(lián)網(wǎng)的無(wú)限延展性造成信息的無(wú)限傳播；信息存儲(chǔ)通過(guò)電腦進(jìn)行，不僅（通過(guò)相應(yīng)軟件）方便了信息的存儲(chǔ)，計(jì)算機(jī)硬盤容量的無(wú)限拓展性、記憶的永久性使得個(gè)人信息在電腦數(shù)據(jù)空間中恒久固化；通過(guò)計(jì)算機(jī)實(shí)現(xiàn)的信息數(shù)字化降低了信息傳輸成本，大幅度提高了信息傳播的速度和幾率；電腦及相關(guān)軟件極大提高了處理者的處理能力。綜合這些因素，信息處理的現(xiàn)代模式如果未經(jīng)限制，它對(duì)個(gè)體控制個(gè)人信息傳播利益的侵害可以達(dá)到極為嚴(yán)重的程度，甚至可能使個(gè)體完全失去對(duì)個(gè)人信息的控制。就禁止這種處理模式來(lái)講，由于計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)植入個(gè)人生活與公共生活，完全禁止未經(jīng)許可通過(guò)它們進(jìn)行的個(gè)人信息處理行為，對(duì)處理者的自由及社會(huì)交往也是嚴(yán)重的損害。不過(guò)，至少就部分現(xiàn)代信息處理手段而言，禁止無(wú)限制地運(yùn)用它們處理個(gè)人信息，不會(huì)對(duì)處理者造成嚴(yán)重?fù)p害，而允許無(wú)限制地運(yùn)用它們則可能對(duì)信息主體的控制個(gè)人信息傳播利益造成嚴(yán)重?fù)p害。在這些可被禁止擅自使用的手段中，最典型的是計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)的無(wú)限使用。在未經(jīng)限制的條件下，該處理方式在侵害速度、效率、幾率、力度、持續(xù)性上都是很高的，將會(huì)對(duì)主體控制個(gè)人信息傳播利益造成嚴(yán)重侵害。就處理者的利益而言，計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)主要用于公共管理與商業(yè)領(lǐng)域，限制運(yùn)用該方式擅自處理個(gè)人信息不會(huì)對(duì)處理者的利益造成嚴(yán)重?fù)p害。不受限制地運(yùn)用計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)之類的手段擅自處理個(gè)人信息，構(gòu)成了控制個(gè)人信息傳播利益的勝出語(yǔ)境，在此類情境中，控制個(gè)人信息傳播利益證立了他人負(fù)有不得擅自處理個(gè)人信息的義務(wù)。德國(guó)憲法法院在1983 年的人口普查案判決中，特別強(qiáng)調(diào)了個(gè)人信息權(quán)得以產(chǎn)生的現(xiàn)代化信息處理背景?！霸诂F(xiàn)代化資料處理的條件下，人格的自由發(fā)展以保護(hù)個(gè)人資料免于不受限制的調(diào)查、儲(chǔ)存、利用及傳遞的個(gè)人保護(hù)為前提。此種保護(hù)因此被包含在《基本法》第2 條第1 款聯(lián)結(jié)第1 條第1 款之中，于此范圍內(nèi)，這個(gè)基本權(quán)擔(dān)保了個(gè)人一項(xiàng)原則上由自己去決定關(guān)于其個(gè)人資料的公開(kāi)與利用的權(quán)利?！薄?3〕參見(jiàn)陳戈、柳建龍：《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院典型判例研究》，法律出版社2015 年版，第76 頁(yè)。

五、結(jié)論

《民法典》第111 條保護(hù)個(gè)人信息的規(guī)范目的在于，保護(hù)個(gè)人控制其個(gè)人信息的傳播?？刂苽€(gè)人信息傳播的意義在于塑造“他人眼中的自己”，是個(gè)體自由發(fā)展人格的組成部分。該利益不同于其他利益，具有獨(dú)立性和內(nèi)在重要性。因此，盡管保護(hù)個(gè)人信息與個(gè)人的財(cái)產(chǎn)、人身安全、名譽(yù)、隱私等其他權(quán)利有著密切關(guān)聯(lián)，但并不從屬于這些權(quán)利，不可將其僅僅視為保護(hù)其他權(quán)利的手段。相應(yīng)地，在判斷處理個(gè)人信息行為的合法性時(shí)，需要著眼于該行為是否不正當(dāng)?shù)負(fù)p害了信息主體“控制個(gè)人信息傳播”利益，而不能基于處理個(gè)人信息“是否為相關(guān)個(gè)體帶來(lái)財(cái)產(chǎn)上的損失”“是否侵害了相關(guān)個(gè)體的名譽(yù)”這樣的考慮。

由“控制個(gè)人信息傳播”的性質(zhì)所決定，在信息主體“知情同意”的前提下，他人處理其個(gè)人信息的行為并未侵害該利益，因此具有合法性。但這不意味著未得到信息主體的“知情同意”的處理行為都是非法的，這是因?yàn)椋幚韨€(gè)人信息行為對(duì)于處理者和社會(huì)整體有其重要的價(jià)值，信息主體在“控制個(gè)人信息傳播”上的利益并不是絕對(duì)地具有凌駕前者的分量。在未經(jīng)信息主體許可的條件下，處理個(gè)人信息的合法性判斷因此就依賴于信息主體的“控制個(gè)人信息傳播”利益與處理者的處理行為所追求的利益之間的衡量結(jié)果。如果處理他人信息的行為的理由在分量上超過(guò)信息主體的控制個(gè)人信息利益，它便具有合法性，反之則否?！翱刂苽€(gè)人信息傳播”利益與處理個(gè)人信息的理由之間的衡量具有語(yǔ)境依賴性，每一種處理個(gè)人信息的行為，都構(gòu)成了衡量二者的獨(dú)特語(yǔ)境。需要在區(qū)分不同的處理個(gè)人信息行為的基礎(chǔ)上，結(jié)合相關(guān)處理行為的特點(diǎn)，來(lái)考察該處理行為對(duì)二者的影響程度。