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        論規(guī)制視頻廣告屏蔽行為的正當性
        —— 與“接觸控制措施”的版權(quán)法保護相類比

        2020-01-10 03:39:56
        華東政法大學學報 2020年3期
        關(guān)鍵詞:版權(quán)法屏蔽控制措施

        王 遷

        目前,愛奇藝和騰訊視頻等主流視頻網(wǎng)站同時采用收取會員費和“視頻廣告+免費視頻”兩種商業(yè)模式,即對于付費用戶直接播放其點播的影視劇等視頻(以下簡稱“正片”),通常不在播放正片之前播放視頻廣告。如果有視頻廣告出現(xiàn),付費用戶可以點擊相關(guān)按鈕跳過視頻廣告;對于未付費用戶(“免費用戶”),則在播放正片之前,先播放一段視頻廣告,免費用戶無法跳過廣告直接觀看正片?!?〕需要說明的是,一些視頻網(wǎng)站對于電影只采取收取會員費的商業(yè)模式,對于電視劇,則同時采取收取會員費和“視頻廣告+免費視頻”兩種商業(yè)模式。換言之,視頻網(wǎng)站以用戶觀看或至少等待視頻廣告播放完畢作為其免費欣賞正片的條件。

        可以想見,絕大多數(shù)用戶當然希望既無須付費,也不用忍受視頻廣告,就可直接欣賞正片。一些軟件提供者則根據(jù)用戶的這一“剛需”,〔2〕“滿足用戶的剛需”的提法是在某產(chǎn)品開發(fā)者在其提供廣告屏蔽功能軟件的行為被法院認定構(gòu)成不正當競爭后,在接受媒體采訪時提出的,參見《因為視頻廣告被屏蔽,愛奇藝把這款軟件經(jīng)營者告了》,來源:http://tech.ifeng.com/a/20180814/45119779_0.shtml, 2019 年2 月10 日訪問。分析視頻網(wǎng)站對免費用戶先播放視頻廣告再播放正片的技術(shù)原理,并針對性地設(shè)計出供免費用戶跳過視頻廣告、像付費用戶那樣直接欣賞正片的機制,向用戶提供可屏蔽上述視頻廣告的瀏覽器等軟件(以下簡稱“視頻廣告屏蔽軟件”)。這類軟件當然受到了免費用戶們的歡迎。然而,如果用戶們能夠跳過視頻廣告而直接欣賞正片,不但會影響視頻網(wǎng)站的廣告收入,也會促使已付費用戶今后不再繼續(xù)支付會員費,因而自然引起了視頻網(wǎng)站的不滿。

        那么,對于提供視頻廣告屏蔽軟件的行為是否應當進行某種法律規(guī)制?在立法未作出明確規(guī)定之前,視頻網(wǎng)站唯一有可能遏制提供此類軟件行為的法律手段就是提起不正當競爭之訴訟。對于提供視頻廣告屏蔽軟件的行為性質(zhì),學術(shù)界存在較大爭議,司法實踐中也出現(xiàn)了不同判決。如在之前發(fā)生的“合一信息技術(shù)(北京)有限公司訴北京金山網(wǎng)絡科技有限公司等不正當競爭糾紛案”(該案涉及“獵豹瀏覽器”,以下簡稱“獵豹瀏覽器案”)、〔3〕參見北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海民初字第13155 號民事判決書;北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283 號民事判決書?!氨本燮嫠嚳萍加邢薰驹V北京極科極客科技有限公司不正當競爭糾紛案”(該案涉及名為“極路由”的路由器,以下簡稱“極路由”案),〔4〕參見北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民(知)初字第21694 號民事判決書;北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2014)京知民終字第79 號民事判決書。以及數(shù)家視頻網(wǎng)站起訴上海大摩網(wǎng)絡科技有限公司不正當競爭糾紛案系列案件(該批案涉及“Adsafe”凈網(wǎng)大師軟件,以下簡稱“Adsafe 案”)〔5〕參見上海市閔行區(qū)人民法院(2015)閔民三(知)初字第271 號、第637 號、第1770 號民事判決書;上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73 民終33 號、34 號、75 號民事判決書。之中,一、二審法院均認定提供視頻廣告屏蔽軟件構(gòu)成針對視頻網(wǎng)站的不正當競爭。但在2018 年的“湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴廣州唯思軟件股份有限公司不正當競爭案”(此案涉及“720 瀏覽器”,以下簡稱“720 瀏覽器案”)和“深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴北京世界星輝科技有限責任公司不正當競爭糾紛案”(該案涉及“世界之窗瀏覽器”,以下簡稱“世界之窗瀏覽器案”)中,法院在一審判決中均認定提供視頻廣告屏蔽軟件并不構(gòu)成不正當競爭?!?〕參見廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院(2017)粵0112 民初737 號民事判決書;北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105 民初70786 號民事判決書。而“世界之窗瀏覽器案”和“720 瀏覽器案”的一審判決又分別在2018 年和2019 年的二審判決中被推翻?!?〕參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京73 民終558 號民事判決書;廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)粵73 民終1022 號民事判決書。法院之間觀點分歧可見一斑。

        由于《反不正當競爭法》中并沒有針對性的規(guī)定,〔8〕雖然《反不正當競爭法》第12 條規(guī)定:“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段,通過影響用戶選擇或者其他方式,實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為……其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為”,但提供視頻廣告屏蔽軟件是否屬于此類行為,本身就存在巨大爭議。無論是法院的判決還是學者的論述均圍繞不正當競爭行為的一般構(gòu)成要件展開,即競爭對手在爭奪商業(yè)機會時不遵循誠實信用的原則,違反公認的商業(yè)道德,通過不正當?shù)氖侄尉鹑∷丝梢院侠眍A期獲得的商業(yè)機會。〔9〕對不正當競爭行為構(gòu)成要件的闡述,參見最高人民法院(2009)民申字第1065 號民事裁定書。其中爭議的焦點,在于提供上述視頻廣告屏蔽軟件,使免費用戶跳過視頻廣告的行為,是否具有不正當性,即是否未遵循誠實信用原則、違反了公認的商業(yè)道德。然而,無論是“不正當”“誠實信用”還是“公認的商業(yè)道德”均具有高度主觀性,利益各異的市場參與者從不同角度出發(fā),對于上述問題往往會做出截然相反的判斷。此時超越反不正當競爭法中的概念之爭,借用其他法律機制中已有定論的規(guī)則,并在具有可比較性的事實背景下評判上述行為,可提供新的研究視角,相關(guān)結(jié)論可能更具啟示意義。

        鑒于此,本文試借用版權(quán)法規(guī)制“接觸控制措施”的正當性理論,對于提供視頻廣告屏蔽軟件的行為進行評判。

        一、版權(quán)法保護“接觸控制措施”的正當性類比

        版權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”是作品和表演、錄音錄像制品及廣播信號等其他受保護客體(為敘述的方便,以下稱為“作品等客體”)的權(quán)利人在數(shù)字時代保護自己利益的技術(shù)性手段,分為“版權(quán)保護措施”和“接觸控制措施”兩類。其中“版權(quán)保護措施”是指防止他人未經(jīng)許可以復制、傳播等方式利用作品,侵犯復制權(quán)等專有權(quán)利的技術(shù)措施。如音樂CD 中的防翻刻技術(shù)使用戶只能播放該音樂CD,而無法將其中的音樂在一張空白CD 中進行刻錄,由此防止對復制權(quán)的侵害?!敖佑|控制措施”則是防止他人未經(jīng)許可閱讀、欣賞文學藝術(shù)作品等“接觸”內(nèi)容的技術(shù)措施。如在電子書中嵌入密碼驗證機制之后,用戶雖然可以下載或復制電子書,但只有在付費取得密碼之后才能“打開”電子書,也就是閱讀數(shù)字化作品。

        自1996 年締結(jié)的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)分別要求締約方對用于作品和表演、錄音制品的技術(shù)措施提供保護以來,締約方紛紛修改版權(quán)法,增加保護技術(shù)措施的條款,其中多數(shù)同時對“版權(quán)保護措施”和“接觸控制措施”提供保護,〔10〕目前只有個別國家的版權(quán)法不對純粹的“接觸控制措施”提供保護,如新西蘭《版權(quán)法》,See New Zealand Copyright Act, 226A.即禁止以破解密碼等手段直接規(guī)避兩類技術(shù)措施,或至少禁止對兩類技術(shù)措施提供“解碼器”等用于規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備、軟件或服務,也就是禁止提供規(guī)避手段(提供規(guī)避手段的行為也被稱為“間接規(guī)避”)。我國立法也同時對兩類技術(shù)措施提供保護?!缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第26 條定義的技術(shù)措施既包括“版權(quán)保護措施”,即用于“防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可……通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件”,〔11〕該條僅將“版權(quán)保護措施”限定為“防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可……通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的”技術(shù)措施,即僅將受技術(shù)措施保護的專有權(quán)利限定為“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”,是因為《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》作為授權(quán)立法,僅能規(guī)定對“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”的保護,而不能設(shè)定對其他專有權(quán)利,如“復制權(quán)”的保護。也包括“接觸控制措施”,即用于“防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的……有效技術(shù)、裝置或者部件”。同時,《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》對兩類技術(shù)措施提供同等水平的保護,既禁止“直接規(guī)避行為”,也禁止“提供規(guī)避手段”?!?2〕《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第4 條第2 款規(guī)定:“任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施,不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件,不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務。”

        (一)版權(quán)法保護“接觸控制措施”的正當性:確保從他人對作品的使用中獲得報酬

        版權(quán)法對兩類技術(shù)措施的保護存在不同的正當性基礎(chǔ)。版權(quán)法針對作品等客體設(shè)置復制權(quán)等專有權(quán)利,同時將他人未經(jīng)許可實施的、受專有權(quán)利控制的行為在原則上定為侵權(quán)并提供法律救濟,是版權(quán)法提供保護的傳統(tǒng)方式。對于“版權(quán)保護措施”而言,將其納入版權(quán)法保護范圍的正當性是顯而易見的,因為“版權(quán)保護措施”的保護對象就是版權(quán)法規(guī)定的復制權(quán)等專有權(quán)利,而規(guī)避“版權(quán)保護措施”的目的和后果,就是未經(jīng)許可對作品等客體實施復制等受專有權(quán)利控制的行為。這些行為除屬于法定例外情形,均構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。因此“版權(quán)保護措施”是專有權(quán)利的技術(shù)保護層,是權(quán)利人對專有權(quán)利進行自力保護、預防版權(quán)侵權(quán)的技術(shù)手段。版權(quán)法保護“版權(quán)保護措施”,相當于對專有權(quán)利提供了間接保護,也就是間接防止了版權(quán)侵權(quán),具有當然的正當性。

        與之形成鮮明對比的是,“接觸控制措施”的作用,并不在于阻止他人未經(jīng)許可實施復制等受專有權(quán)利控制的行為,主要作用并不在于防止版權(quán)侵權(quán)?!敖佑|控制措施”與“版權(quán)保護措施”的分類本身就說明了這一點?!敖佑|控制措施”所阻止的行為,是他人未經(jīng)許可以閱讀、欣賞等方式“接觸”作品。但各國版權(quán)法中并不存在所謂“接觸權(quán)”,未經(jīng)許可“接觸”作品并不屬于版權(quán)侵權(quán)行為,因此閱讀盜版書、觀賞盜版電影的行為在各國都不構(gòu)成對版權(quán)的侵權(quán)?!?3〕例如,英國最高法院指出,閱讀受版權(quán)保護的圖書的盜版,或觀賞受版權(quán)保護的油畫的偽作,并不會侵犯版權(quán)。Public Relations Consultants As-sociation Limited v The Newspaper Licensing Agency Limited and Others, [2013] UKSC 18, para.1.既然“接觸控制措施”并不用于保護復制權(quán)等版權(quán)專有權(quán)利,并不是權(quán)利人對專有權(quán)利進行自力保護的技術(shù)手段,版權(quán)法保護“接觸控制措施”的正當性就不能從防止版權(quán)侵權(quán)的角度加以解釋。

        實際上,滿足法定條件的“接觸控制措施”直接保護的是權(quán)利人在版權(quán)法中的正當利益——從他人對作品的利用中獲得收益。它是權(quán)利人除行使復制權(quán)等版權(quán)專有權(quán)利之外,維護自己正當利益的手段。版權(quán)法保護“接觸控制措施”的正當性,源于“接觸控制措施”所保護利益的正當性。

        版權(quán)法要實現(xiàn)“鼓勵優(yōu)秀作品的創(chuàng)作”這一立法目的,〔14〕《著作權(quán)法》第1 條規(guī)定:“為……鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播……根據(jù)憲法制定本法?!本捅仨毚_保權(quán)利人能夠從他人對作品的利用中獲得收益,以刺激和鼓勵人們持續(xù)投身于作品的創(chuàng)作活動中。這種收益就是權(quán)利人在版權(quán)法中的正當利益,是當然的法益。版權(quán)法保護該正當利益的傳統(tǒng)手段是規(guī)定并保護專有權(quán)利,也就是將應受保護的此種法益上升為法定權(quán)利,以使權(quán)利人控制他人以特定方式利用作品等客體的行為。專有權(quán)利的存在,促使他人在希望以受專有權(quán)利控制的方式利用作品時向權(quán)利人尋求許可并支付報酬,從而實現(xiàn)了權(quán)利人在版權(quán)法中的正當利益。

        雖然版權(quán)法并沒有規(guī)定“接觸權(quán)”或與之類似的專有權(quán)利,他人未經(jīng)許可“接觸”作品等客體的行為,如閱讀盜版書、觀看盜版電影等,并不可能構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。權(quán)利人并不能借助專有權(quán)利控制他人的此類行為。但這僅意味著立法者認為版權(quán)法不能被用于直接控制最終用戶(絕大多數(shù)為私人使用者)對作品等客體的單純“消費”行為,以免使版權(quán)法過分干預私人生活。這并不意味著最終用戶不該為閱讀、欣賞作品等客體的行為支付適當報酬,更不意味著權(quán)利人不能為了維護自己在版權(quán)法中的正當利益而采取自力保護手段去阻止未經(jīng)許可的“接觸”,以及法律不應阻止對自力保護手段的干擾。換言之,權(quán)利人雖然缺乏追究盜版書閱讀者和盜版電影觀看者“侵權(quán)”責任的法律依據(jù),但可以采取特定手段降低此類行為發(fā)生的可能性,促使他人購買正版,以實現(xiàn)自己的正當利益。

        即使是在數(shù)字時代來臨之前,權(quán)利人采用自力手段防止他人未經(jīng)許可“接觸”作品等客體的現(xiàn)象也一直存在。例如,書店(發(fā)行權(quán)的被許可人)將圖書裝入密封的透明塑料膜中,以防讀者只翻閱而不購買,實際上就是最原始的接觸控制手段。再如,電影院(放映權(quán)的被許可人)安排驗票,也是為了避免未購票者“接觸”——觀看電影。此類措施保護了權(quán)利人在版權(quán)法中的正當利益,即從他人對作品等客體的“接觸”中獲得報酬,因此對其提供保護具有正當性。只是在前數(shù)字時代,這種保護無須來自版權(quán)法的特別規(guī)定,而是源于其他法律機制。例如,讀者擅自將透明塑料膜撕破并取出書籍閱讀,逃票者擅入影院觀看電影,雖然并不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán),但侵害了物權(quán)。需要指出的是,許多看似最終用戶無須付費就可欣賞(“接觸”)的內(nèi)容也并非真的免費。在最終用戶獲取作品的過程中,中間環(huán)節(jié)上的提供者已向權(quán)利人支付了相應的報酬。例如,人們收聽廣播電臺的節(jié)目是免費的,但這是因為廣播電臺已為播放作品向權(quán)利人支付了許可費,且作為經(jīng)營成本的此筆費用又可來源于財政撥款或廣告收入,無須再由聽眾付費。以此在不損害權(quán)利人正當利益的情況下使聽眾享受“免費”的廣播節(jié)目。

        在數(shù)字時代,權(quán)利人采用的接觸控制方式轉(zhuǎn)為技術(shù)性手段,從而降低了物權(quán)法等其他法律機制直接提供保護的可能性。正是由于此類“接觸控制措施”能夠維護權(quán)利人在版權(quán)法中的正當利益——從他人對作品等客體的使用中獲得報酬,即使其實現(xiàn)方式不同于專有權(quán)利,版權(quán)法仍然對權(quán)利人的這一自力保護手段本身提供保護,以確?!敖佑|控制措施”正常發(fā)揮作用,防止未付費者“接觸”作品。因此,版權(quán)法保護“接觸控制措施”的正當性來源于權(quán)利人從他人對作品等客體的利用中獲得利益的正當性。這是不用于防止版權(quán)侵權(quán),即不用于直接保護專有權(quán)利的“接觸控制措施”被納入國際版權(quán)條約及締約方版權(quán)法保護范圍的原因?!鞍鏅?quán)侵權(quán)行為”也因此與“規(guī)避技術(shù)措施”具有不同的性質(zhì)。前者是對版權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)利的侵害。后者則不是一種對專有權(quán)利的侵權(quán),而是一種侵害法益的違法行為。

        由此可見,版權(quán)法保護“接觸控制措施”的目的并不在于直接保護版權(quán)專有權(quán)利,因此其采用的保護機制也不同于版權(quán)法對專有權(quán)利的保護。對于侵犯版權(quán)的行為,只有版權(quán)人及其利害關(guān)系人才能提起訴訟,〔15〕最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第30 條第2 款規(guī)定:人民法院采取訴前措施,參照最高人民法院《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》的規(guī)定辦理,而參照后一司法解釋第4條第2 款的規(guī)定,只有專有被許可人才有訴權(quán),非專有被許可人除非得到明確授權(quán),否則并沒有訴權(quán)。但因規(guī)避技術(shù)措施而根據(jù)版權(quán)法提起的訴訟,卻并不是傳統(tǒng)的版權(quán)侵權(quán)之訴。“專有被許可人”在許可合同約定的范圍之內(nèi)獲得了排他性,只有他才能夠?qū)嵤┍辉S可的特定行為。為了保護專有被許可人所獲得權(quán)利的“排他性”,版權(quán)法必須給予“專有被許可人”類似于版權(quán)人的法律地位,使其可在被專有許可的范圍內(nèi)直接起訴他人的侵權(quán)行為。與之相反,“非專有被許可人”在許可的范圍之內(nèi)沒有獲得排他性。版權(quán)法也不需要通過允許其起訴他人的侵權(quán)行為來保護排他性。但是,技術(shù)措施本身并非“專有權(quán)利”,而是一種能夠阻止他人對作品實施特定行為的技術(shù)性手段。雖然非專有許可不具備排他性,被許可人無法對侵權(quán)人提起訴訟,但這并不意味著被許可人不能通過采用技術(shù)措施的方法保護自己的合法利益。例如,從電影公司就電影點播取得信息網(wǎng)絡傳播權(quán)非專有許可的視頻網(wǎng)站仍然可以采用技術(shù)措施,確保只有付費用戶才能欣賞這部電影。此時版權(quán)法允許非專有被許可人針對規(guī)避技術(shù)措施的行為提起訴訟。如英國《版權(quán)法》規(guī)定:向公眾散發(fā)作品復制件的人、向公眾傳播作品的人都可以對于提供解密工具、設(shè)備和服務等規(guī)避手段者提起訴訟,并未要求這兩類訴訟主體必須是版權(quán)的專有被許可人?!?6〕See UK Copyright, Designs and Patents Act, Section 296(2), 296ZD(2).美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》也規(guī)定:任何因他人規(guī)避技術(shù)措施而受損害的人,都可以就該違法行為提起民事訴訟,〔17〕See 17 USC 1203(a).也沒有將訴訟主體限于“專有被許可人”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織主持締結(jié)的《視聽表演北京條約》有關(guān)第15 條(“關(guān)于技術(shù)措施的義務”)的議定聲明更是明確指出:“‘表演者使用的技術(shù)措施’一語,與《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》的情況一樣,應作廣義的理解,亦指代表表演者實施行為的人,包括其代理人、被許可人或受讓人,包括制作者、服務提供者和經(jīng)適當許可使用表演進行傳播或廣播的人。”其中的“被許可人”也沒有被限定為專有被許可人。

        正是由于規(guī)避技術(shù)措施之訴針對的并非是侵害版權(quán)的行為,而是侵害版權(quán)之外其他正當利益的行為,訴訟主體并不限于版權(quán)人、利害關(guān)系人及專有被許可人。因此上文所述的“權(quán)利人在版權(quán)法中的正當利益”,是指包括專有被許可人在內(nèi)的“權(quán)利人”在版權(quán)法中的正當利益。其本質(zhì)是版權(quán)法所保護的法益。

        可以想見,只要存在這種正當利益——從他人對相關(guān)產(chǎn)品或服務的使用中獲得報酬,即使在版權(quán)法領(lǐng)域之外,用于維護該正當利益的自力保護手段在不違反法律規(guī)定的前提下,就應當受到相關(guān)法律機制的保護。

        (二)提供技術(shù)措施的規(guī)避手段與提供視頻廣告屏蔽軟件的可比性

        對于愛奇藝和騰訊視頻等正版視頻網(wǎng)站而言,其向影視劇等視頻版權(quán)人支付信息網(wǎng)絡傳播權(quán)許可費(即業(yè)界所謂的“購買版權(quán)”)并提供正版視頻的在線點播服務,當然是為了從中獲取合理的報酬。這正是上文提及的權(quán)利人在版權(quán)法中的正當利益——從他人對作品等客體的使用中獲得報酬。因此,當這些視頻網(wǎng)站設(shè)置用戶名和密碼等“接觸控制措施”,防止用戶在未向其付費的情況下在線點播其中的視頻時,版權(quán)法對此種技術(shù)措施的保護具有正當性。如果有人破解了該技術(shù)措施,在網(wǎng)上出售用以進入視頻網(wǎng)站點播視頻的“萬能密碼”,當然屬于提供規(guī)避手段的違法行為,應根據(jù)《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》的規(guī)定承擔違法責任。

        如上文所述,權(quán)利人實現(xiàn)正當利益的途徑具有多樣性,既可通過行使專有權(quán)利,也可通過采用“接觸控制措施”而實現(xiàn)。同樣道理,視頻網(wǎng)站也可以通過不同的手段從用戶對視頻的欣賞中獲得合理的回報。視頻網(wǎng)站既可以采用“接觸控制措施”,促使用戶為欣賞視頻而付費,以直接向用戶收費的方式實現(xiàn)其正當利益,也可以采取“視頻廣告+免費視頻”的模式,讓用戶以容忍先播放視頻廣告為代價換取免費欣賞視頻,以向廣告發(fā)布者收費的方式實現(xiàn)其正當利益。在“獵豹瀏覽器案”中,法院指出:“視頻網(wǎng)站之所以允許用戶免費觀看視頻,并非因為視頻網(wǎng)站不具有營利目的,而是因為廣告收入可以在相當程度上抵消網(wǎng)站購買視頻的費用以及其他經(jīng)營成本。”〔18〕北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283 號民事判決書。在“720 瀏覽器案”二審判決中,法院也指出:“事實上視頻網(wǎng)站所播放的視頻并非真正‘免費’,只不過前者(免費用戶)付出的對價是看廣告的時間成本,后者(付費用戶)付出的對價是真實的費用”?!?9〕廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)粵73 民終1022 號民事判決書。雖然這兩種方式表面上差異很大,視頻網(wǎng)站的收入來源也完全不同,但其本質(zhì)并無差別,因為它們實現(xiàn)的正當利益是相同的,都是視頻網(wǎng)站在支出信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的許可費,并獲準向用戶提供視頻點播時,從用戶對視頻的欣賞中獲取的報酬。

        不僅兩種模式實現(xiàn)的正當利益相同,兩種模式的作用也有相似之處。視頻網(wǎng)站采用“接觸控制措施”的作用,是阻止用戶未經(jīng)許可“接觸”視頻。讓用戶必須先輸入用戶名和密碼,在系統(tǒng)驗證了用戶身份——其已向視頻網(wǎng)站支付了欣賞視頻的費用之后,即具有“已獲許可”的身份之后,用戶才能點播視頻。換言之,在正常情況下用戶不能繞過“接觸控制措施”,徑行點播視頻。在“視頻廣告+免費視頻”的模式下,用戶必須等待視頻廣告播放完畢,才能開始對正片的欣賞。此時視頻廣告就成為“接觸”正片的先決條件,等待視頻廣告播放完畢,就是用戶換取“接觸”視頻的許可的對價。

        當然,視頻網(wǎng)站對免費用戶采取的先播放視頻廣告再播放正片的機制,是否屬于版權(quán)法所界定的“接觸控制措施”,是另一個值得研究的課題。從其可以避免用戶直接“接觸”正片的角度看,它似乎也可被歸入“接觸控制措施”,但它畢竟不是國際版權(quán)條約和各國立法者在版權(quán)法中設(shè)計保護技術(shù)措施的條款時,預想與針對的那種典型的“接觸控制措施”。關(guān)鍵問題在于,這種機制對正片(絕大多數(shù)屬于電影作品或以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品)進行“接觸控制”的程度是有限的。典型的“接觸控制措施”就像一把鎖,沒有與之匹配的鑰匙就無法打開房門鎖進入房間。正如輸錯了用戶名和密碼就無法通過身份驗證,不可能點播視頻。與之形成對比的是,先播放視頻廣告再播放正片的機制并不完全“阻止”對正片的“接觸”,只是以等待視頻廣告播放完畢為條件,這就類似于門口站了一個守門人,任何人都可進入房間,只是要先聽完守門人說一段話。美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》規(guī)定:“如果一種技術(shù)措施在其正常運行過程中,要求經(jīng)版權(quán)人許可應用某種信息、程序或處理過程后,(他人)才能接觸作品,則這種技術(shù)措施能夠‘有效控制對作品的接觸’”?!?0〕17 USC 1201(a)(3)(B).澳大利亞《版權(quán)法》將“控制接觸的技術(shù)措施”定義為“一種設(shè)備、產(chǎn)品、技術(shù)或部件(包括計算機程序),其……在其正常運行過程中,控制對作品和其他客體的接觸?!薄?1〕Australia Copyright Act, Section 10, “access control technological protection measure”.

        那么,先播放廣告再播放正片的機制是否屬于“經(jīng)版權(quán)人許可應用某種信息、程序或處理過程”或者“一種控制對作品和其他客體的接觸的技術(shù)”?對此當然可以進行討論。但筆者認為,即使該機制并不屬于受版權(quán)法所保護的“接觸控制措施”,基于其保護的正當利益——視頻網(wǎng)站從用戶對視頻的點播中應獲得報酬,也應當受到合理的法律保護。

        如前文所述,“接觸控制措施”可用于保護權(quán)利人在版權(quán)法中的正當利益——從他人對作品等客體的使用中獲得報酬。規(guī)避技術(shù)措施的直接后果,就是直接“接觸”作品等客體,使權(quán)利人喪失了其原本應當獲得的報酬,因而損害了權(quán)利人在版權(quán)法中的正當利益。版權(quán)法的立法者一方面不能設(shè)置“接觸權(quán)”以追究未經(jīng)許可“接觸”者的法律責任,另一方面又需要維護權(quán)利人在版權(quán)法中的正當利益,因此選擇對“接觸控制措施”本身加以保護,方法之一是禁止向公眾提供用于規(guī)避“接觸控制措施”的手段,此外,許多國家也禁止規(guī)避行為本身。與之類似,“視頻廣告+免費視頻”的模式,也被視頻網(wǎng)站用于維護自身的合法利益——從用戶對視頻的欣賞中獲得報酬。視頻廣告屏蔽軟件也會使用戶跳過廣告而直接“接觸”(欣賞)視頻,使視頻網(wǎng)站喪失了原本可從廣告發(fā)布者中獲得的廣告費,以及導致用戶今后不再愿意向其付費,這也將損害視頻網(wǎng)站的正當利益。在上述機制尚不能被認定為“接觸控制措施”的情況下,版權(quán)法無法對其提供保護,但這并不意味著反不正當競爭法不可以介入。當然,由于視頻網(wǎng)站的用戶欣賞視頻本身不屬于市場行為,也不可能與視頻網(wǎng)站形成直接或間接的競爭關(guān)系,反不正當競爭法不可能像有些國家的版權(quán)法禁止用戶使用規(guī)避手段(如“解碼器”)實施直接規(guī)避行為那樣,禁止用戶使用視頻廣告屏蔽軟件并追究其法律責任。但提供視頻廣告屏蔽軟件,高度類似于提供針對加密衛(wèi)星節(jié)目的“解碼器”,也就是提供用于規(guī)避“接觸控制措施”的手段。這種由與視頻網(wǎng)站具有間接競爭關(guān)系的市場主體所實施的、用于損害視頻網(wǎng)站應受保護的正當利益的行為,完全可以受到反不正當競爭法的規(guī)制。

        (三)版權(quán)法對“接觸控制措施”的保護與對不正當競爭行為的規(guī)制

        從更為廣闊的視角來看,版權(quán)法對“接觸控制措施”的特別保護,僅僅是保護內(nèi)容和服務提供者從自己提供的服務中獲取正當利益的法律機制中的一種而已。歐盟(當時的歐共體)1998年頒布的《對以有條件獲取為基礎(chǔ)的服務進行法律保護的指令》(以下簡稱《有條件獲取服務指令》)最具代表性。該《指令》的背景,是隨著信息技術(shù)的發(fā)展,越來越多的商業(yè)公司通過“有條件獲取”的技術(shù)性手段,確保只有經(jīng)過許可的用戶才能獲得相應的廣播電視和其他信息服務,以使自己獲得相應的報酬。而“解碼器”等設(shè)備破壞了對信息服務的有條件獲取,使服務提供者無法獲得相應的報酬,從而威脅其生存和競爭能力,破壞了向公眾提供信息服務的多樣性?!?2〕See Report on the Implementation of Directive 98/84/EC of the European Parliament and of the Council of 20 November 1998 on the Legal Protection of Services Based on, and Consisting of, Conditional Access, COM(2003) 198 final, pp.4-6.為此,該《指令》將以“有條件獲取”為條件,并以獲取報酬為目的四類服務列為“受保護的服務”:(1)傳送電視節(jié)目的電視廣播;(2)傳送音頻節(jié)目的音頻廣播;(3)其他“信息社會服務”,即應公眾中通過數(shù)據(jù)傳遞發(fā)送的請求,通過遠程電子手段提供的服務,包括所有類型的交互式網(wǎng)絡服務;(4)向上述服務提供有條件獲取技術(shù)的服務。〔23〕See Directive 98/84/EC of the European Parliament and of the Council of 20 November 1998 on the Legal Protection of Services Based on, or Consisting of, Conditional Access, Article 2(a).同時,《指令》將“有條件獲取”定義為:通過任何技術(shù)性措施(technical measure)或技術(shù)性安排,確保只有獲得事先許可,才能獲取受保護的服務,see Article 2(b).其保護方式為將“任何設(shè)計或改裝用于不經(jīng)服務提供者許可,即能獲取受保護服務的設(shè)備或軟件”定為“非法設(shè)備”,〔24〕See Directive 98/84/EC of the European Parliament and of the Council of 20 November 1998 on the Legal Protection of Services Based on, or Consisting of, Conditional Access, Article 2(e).并禁止為商業(yè)目的制造、進口、散發(fā)、銷售、出租、持有、安裝、維護或更換該非法設(shè)備,以及使用商業(yè)通信網(wǎng)絡宣傳該非法設(shè)備。〔25〕See Directive 98/84/EC of the European Parliament and of the Council of 20 November 1998 on the Legal Protection of Services Based on, or Consisting of, Conditional Access, Article 4.以此確保 “以有條件獲取”為基礎(chǔ)的服務能夠正常向公眾提供。2001 年,為了在非歐共體成員的歐洲國家也能實現(xiàn)對“有條件獲取”服務的最低保護,又通過了《對以有條件獲取為基礎(chǔ)的服務進行法律保護的歐洲公約》(簡稱《有條件獲取服務公約》),其內(nèi)容與《有條件獲取服務指令》基本相同(下文為了敘述的簡便,只引用《有條件獲取服務指令》的規(guī)定)。

        顯然,《有條件獲取服務指令》所保護的“以有條件獲取”服務(services based on conditional access)必須由服務提供者通過“接觸控制措施”(access control measures)實現(xiàn)。而該《指令》所稱的“非法設(shè)備”就是針對“接觸控制措施”的規(guī)避手段,而當時要求締約方保護技術(shù)措施的WCT 和WPPT已經(jīng)通過,〔26〕兩條約均于1996 年通過。且歐盟為締約方。歐盟《版權(quán)指令》也正在起草之中,〔27〕《有條件獲取服務指令》于1998 年頒布,而在1997 年,歐洲議會和歐洲委員會就完成了《版權(quán)指令》草案建議,see Proposal for a European Parliament and Council Directive on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, COM/97/0628 final - COD 97/0359.并于3 年后頒布?!栋鏅?quán)指令》包含了禁止規(guī)避技術(shù)措施和提供規(guī)避手段的規(guī)定,〔28〕See Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, article 6.而且受其保護的“接觸控制措施”主要是為了實現(xiàn)對作品等客體的有條件獲取,也就是確保只有付費用戶才能獲取(“接觸”)作品等客體。那么,為什么還要制訂保護以技術(shù)措施為核心的“有條件獲取”服務呢?對《有條件獲取服務指令》的《實施報告》對此指出,使用技術(shù)措施以確?!坝袟l件獲取”不僅是出于保護版權(quán)的原因?!队袟l件獲取服務指令》將保護范圍擴展至所有以獲取報酬為目的、以“有條件獲取”為條件的信息服務,不僅可以使版權(quán)人,也可以使信息服務的提供者就非法行為提起訴訟?!栋鏅?quán)指令》對技術(shù)措施的保護則被認為是對《有條件獲取服務指令》的補充?!?9〕See Report on the Implementation of Directive 98/84/EC of the European Parliament and of the Council of 20 November 1998 on the Legal Protection of Services Based on, and Consisting of, Conditional Access, COM(2003) 198 final, p.9.而當“有條件獲取”服務的內(nèi)容是受版權(quán)法保護的作品或其他客體時,《有條件獲取服務指令》則也有助于實現(xiàn)版權(quán)人的利益?!?0〕See Second Report on the Implementation of Directive 98/84/EC of the European Parliament and of the Council of 20 November 1998 on the Legal Protection of Services Based on, or Consisting of, Conditional Access, COM(2008) 593 final, p.9.

        由此可見,在歐盟立法者看來,任何以獲取報酬為目的、以“有條件獲取”為條件的信息服務都應當受到保護,針對為實現(xiàn)“有條件獲取”而采用的“接觸控制措施”提供規(guī)避手段均屬非法。只是如果版權(quán)人或其被許可人為了提供作品而采用“接觸控制措施”實現(xiàn)“有條件獲取”,則轉(zhuǎn)由《版權(quán)指令》提供特別保護。同時,當有人針對確?!坝袟l件獲取”作品等客體的“接觸控制措施”提供規(guī)避手段時,如果版權(quán)人并不是服務提供者,則其不能受到《有條件獲取服務指令》的保護,但可以受到《版權(quán)指令》的保護。

        那么,視頻網(wǎng)站對免費用戶采取的先播放視頻廣告再提供正片點播的服務,是否可以受到《有條件獲取服務指令》的保護?要回答這一問題,首先需要明確該服務的提供是否出于使視頻網(wǎng)站獲得報酬的目的。因為該《指令》所保護“受保護的服務”必須是為了獲取報酬而向公眾提供的。雖然“視頻廣告+免費視頻”模式是為了使作為服務提供者的視頻網(wǎng)站獲得廣告投放者支付的費用,但畢竟它并不直接來源于該服務(觀賞視頻)的接受者(消費者)。該費用能否被認為是該《指令》所稱的“報酬”?對此歐洲委員會和歐洲議會認為:

        需要澄清的是,報酬的概念不僅限于直接付費。信息社會服務可以利用技術(shù)手段對內(nèi)容傳播進行限制,該內(nèi)容可以免費獲取,但由廣告或贊助提供間接提供經(jīng)濟支持。此類服務也落入了本《指令》的范圍。〔31〕See Second Report on the Implementation of Directive 98/84/EC of the European Parliament and of the Council of 20 November 1998 on the Legal Protection of Services Based on, or Consisting of, Conditional Access, COM(2008) 593 final, p.10.(著重號為筆者所加)

        當然,由于該論述并非針對本文所討論的“視頻廣告+免費視頻”服務,同時對于視頻網(wǎng)站采用的防止廣告被跳過的技術(shù)設(shè)置是否屬于該《指令》規(guī)定的為確?!坝袟l件獲取”而采用的“技術(shù)性手段”,也可能產(chǎn)生爭議,“視頻廣告+免費視頻”服務能否受到該《指令》的保護還存在疑問。但如上文所述,《有條件獲取服務指令》保護“有條件獲取”服務的根本目的,就是為了使服務提供者從他人對服務的利用中獲得報酬。正如該《指令》序言所指出的那樣:信息服務的生存能力往往依賴利用“有條件獲取”模式,以獲取提供服務的報酬?!?2〕See Directive 98/84/EC of the European Parliament and of the Council of 20 November 1998 on the Legal Protection of Services Based on, or Consisting of, Conditional Access, Recital (6).此項報酬屬于服務提供者應受保護的正當利益。至于實現(xiàn)此項利益的手段究竟是利用如“付費后獲得用戶名+密碼”的技術(shù)性手段,還是“廣告+免費服務”,則并不重要。該《指令》所要打擊的“非法設(shè)備”所具有的功能——跳過“有條件獲取”的保護機制,如“用戶名+密碼”,〔33〕See Report on the Implementation of Directive 98/84/EC of the European Parliament and of the Council of 20 November 1998 on the Legal Protection of Services Based on, and Consisting of, Conditional Access, COM(2003) 198 final, p.7.與本文討論的瀏覽器所具有的功能——屏蔽為免費欣賞本應付費的視頻而播放的視頻廣告,對于損害服務提供者從提供服務中獲取報酬的能力而言,并無本質(zhì)區(qū)別。

        需要指出的是:歐盟成員國在保護“有條件獲取”服務時,采取的法律手段各異,有的在刑法中將提供非法設(shè)備的行為定為刑事犯罪,有的在電信法中禁止此類行為,也有的是通過反不正當競爭法提供保護。〔34〕See Report on the Implementation of Directive 98/84/EC of the European Parliament and of the Council of 20 November 1998 on the Legal Protection of Services Based on, and Consisting of, Conditional Access, COM(2003) 198 final, p.6; N. Helberger etc., Study on the Use of Conditional Access Systems for Reasons other than the Protection of Remuneration, to Examine the Legal and the Economic Implications Within the Internal Market and the Need of Introducing Specific Legal Protection, p.68 (2000), https://www.ivir.nl/publicaties/download/252.pdf, accessed Feb. 3, 2010.如德國《反不正當競爭法》第1 條的原則性規(guī)定就曾成為德國法院保護技術(shù)措施的法律依據(jù)。該條規(guī)定:“本法應服務于保護競爭者、消費者和其他市場參與者免受不正當商業(yè)行為影響的目的?!钡聡ㄔ涸m用該條,認定針對“接觸控制措施”提供規(guī)避手段構(gòu)成不正當競爭行為,并下達禁令、判決賠償損失及銷毀用于規(guī)避技術(shù)措施的工具和設(shè)備?!?5〕See Peter Wand, National Reporter for Germany, submitted to ALAI 2001 Congress, New York: Adjuncts and Alternatives to Copyright, http://www.alai-usa.org/2001_conference/Reports/Germany_id2_en.DOC, p.3, accessed Feb. 1, 2010.丹麥和比利時法院也曾將銷售用于破解付費電視節(jié)目中加密信號的設(shè)備定為不正當競爭行為?!?6〕See Peter Schonning etc., National Reporter for Denmark, submitted to ALAI 2001 Congress, New York: Adjuncts and Alternatives to Copyright, http://www.alai-usa.org/2001_conference/Reports/Denmark_ic_en.doc, p.4, accessed Feb. 1, 2010.其他一些國家在根據(jù)WCT 和WPPT修改版權(quán)法,增加對技術(shù)措施的特別保護之前,也是通過反不正當競爭法對技術(shù)措施提供一定保護的,也就是將針對技術(shù)措施提供規(guī)避手段定為不正當競爭行為。如日本《反不正當競爭法》明確對“接觸控制措施”提供了保護,〔37〕對技術(shù)措施(該法稱為“技術(shù)限制措施”)的定義見日本《反不正當競爭法》第2 條第7 款。對那些專用于規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備或計算機軟件,禁止銷售,為銷售目的而展示、出口或進口,或通過電信手段提供?!?8〕日本《反不正當競爭法》第2 條第1 款第11 和第12 項。在“Majikon”案中,被告出售可用于規(guī)避任天堂游戲機中技術(shù)措施的工具“Majikon”。法院即適用《反不正當競爭法》判令被告承擔責任?!?9〕See Japan: Unfair Competition Prevention Act, sec.2 - “Majikon”, IIC 2011, 42(5), 614-616.

        這就說明,針對為實現(xiàn)“有條件獲取”而采用的“接觸控制措施”提供規(guī)避手段(即《有條件獲取服務指令》所說的提供“非法設(shè)備”),本質(zhì)上是一種“威脅服務提供者生存和競爭能力”的行為。在用于保護作品等客體的“接觸控制措施”被納入版權(quán)法的專門保護機制之前,提供規(guī)避手段曾受到一些國家反不正當競爭法一般條款或?qū)iT條款的規(guī)制。這正是因為此種行為不僅在客觀上損害了“接觸控制措施”所保護的正當利益——權(quán)利人和服務提供者從他人對其內(nèi)容的利用中獲得報酬,而且被認為違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。

        在WCT 和WPPT 締結(jié)后,大部分國家通過修改版權(quán)法,主要由版權(quán)法提供對“接觸控制措施”的專門保護,但這只是因為這部分技術(shù)措施保護的是權(quán)利人在版權(quán)法中的正當利益,并不說明對技術(shù)措施提供規(guī)避手段不屬于不正當競爭。換言之,這只意味著當采用“接觸控制措施”實現(xiàn)“有條件獲取”的對象是作品等受版權(quán)法保護的客體時,由版權(quán)法對提供規(guī)避手段的行為予以特別規(guī)制,而且如上文所述,即使是在版權(quán)法中,此類行為多數(shù)情況下也不是版權(quán)侵權(quán)行為。可以說,它們屬于由版權(quán)法進行特別規(guī)制的不正當競爭行為。事實上,在日本《著作權(quán)法》已對技術(shù)措施提供保護之后,日本《反不正當競爭法》仍然保留了上述保護技術(shù)措施的條款,原因在于部分技術(shù)措施并不針對受版權(quán)法保護的作品等客體,但仍可能有受保護的必要?!?0〕現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2 條第1 款第11 和第12 項。同樣,歐盟成員國在根據(jù)歐盟《版權(quán)指令》修改版權(quán)法,增加了對“接觸控制措施”之后,仍然需要根據(jù)《有條件獲取服務指令》對與版權(quán)法保護的作品等客體無直接關(guān)系的“有條件獲取”服務提供保護,其實施方式仍然包括借助反不正當競爭法的一般規(guī)定。對于《有條件獲取服務指令》也無法適用的其他行為,反不正當競爭法也可能適用。歐洲委員會和歐洲議會在對《有條件獲取服務指令》發(fā)布的第二次《實施報告》中指出:對于一些新出現(xiàn)的影響“有條件獲取”的行為,比如在網(wǎng)絡中免費公布衛(wèi)星電視智能卡解密碼等,“看來只有反不正當競爭之訴能夠解決”?!?1〕See Second Report on the Implementation of Directive 98/84/EC of the European Parliament and of the Council of 20 November 1998 on the Legal Protection of Services Based on, or Consisting of, Conditional access, COM(2008) 593 final, p.8.

        由于視頻網(wǎng)站向免費用戶先播放視頻廣告再播放正片,與其對正片設(shè)置“接觸控制措施”一樣,都是為了實現(xiàn)其應受保護的正當利益。提供視頻廣告屏蔽軟件與提供規(guī)避手段在法律上具有同等的性質(zhì),在后者已被版權(quán)法所禁止,特別是考慮到之前此種行為曾受反不正當競爭法規(guī)制的歷史,以及具有訴權(quán)的人可以是包括版權(quán)非專有許可人在內(nèi)的信息服務提供者(市場競爭者),對前者適用反不正當競爭法在理論上是可以成立的。

        二、保護商業(yè)模式說、保護消費者利益說及技術(shù)中立說難以成立

        無論在學術(shù)界還是司法實踐中都有觀點認為:針對“視頻廣告+免費視頻”的模式,提供視頻廣告屏蔽軟件的行為并不構(gòu)成不正當競爭。其理由大致可概括為三點,一是如果認定不正當競爭,則實質(zhì)上是對“視頻廣告+免費視頻”這種商業(yè)模式提供保護,而法律不應保護任何特定的商業(yè)模式;二是屏蔽廣告功能符合消費者的利益;三是此類技術(shù)是中立的,其提供者應根據(jù)技術(shù)中立原則免責。筆者認為,借用上文所述的版權(quán)法規(guī)制“接觸控制措施”的正當性理論,上述觀點和理由均不能成立。

        (一)保護商業(yè)模式之辯

        反對將提供視頻廣告屏蔽軟件的行為定為不正當競爭的第一個理由,是這種認定實質(zhì)上是對“視頻廣告+免費視頻”的商業(yè)模式提供保護,但“商業(yè)模式并不具備當然獲得法律保護的資格或條件。一旦某種商業(yè)模式獲得法律保護,那么,當其他經(jīng)營者的競爭行為觸及或沖擊該商業(yè)模式時,就有涉嫌侵權(quán)的風險。如此一來,不僅破壞市場競爭規(guī)則,也不利于商業(yè)模式創(chuàng)新?!薄?2〕董慧娟、周杰:《對瀏覽器過濾視頻廣告功能構(gòu)成不正當競爭的質(zhì)疑》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014 年第12 期,第52 頁?!叭缇W(wǎng)約車對傳統(tǒng)出租車行業(yè)及出租車司機的沖擊,網(wǎng)絡購物對傳統(tǒng)零售業(yè)及其經(jīng)營者帶來的損害等,都是技術(shù)進步后所帶來的商業(yè)模式的變革與調(diào)整?!薄?3〕廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院(2017)粵0112 民初737 號民事判決書?!凹热徊荒芤蛑悄苁謾C取代模擬手機的市場地位,高速公路動搖一般公路的地位,而認為智能手機、高速公路的技術(shù)開發(fā)構(gòu)成不正當競爭”,〔44〕覃騰英:《〈反不正當競爭法〉視閾下屏蔽廣告行為的定性——以消費者利益保護為視角》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》 2018 年第6期,第69 頁。視頻廣告屏蔽軟件沖擊“視頻廣告+免費視頻”商業(yè)模式也不能構(gòu)成不正當競爭,“法官選擇保護既有的商業(yè)模式而忽視技術(shù)創(chuàng)新的做法,難以使競爭者與社會公眾信服”。〔45〕史欣媛:《利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當性判定中的適用》,載《中南大學學報(社會科學版)》2017 年第1 期,第28 頁。

        筆者認為,是否將提供視頻廣告屏蔽軟件的行為認定為不正當競爭,與是否保護商業(yè)模式無關(guān)。“商業(yè)模式”僅是表象,重要的是“商業(yè)模式”背后是否存在法律應當保護的正當利益。正如在“Adsafe案”中法院所指出的:依據(jù)《反不正當競爭法》所保護的是視頻網(wǎng)站依托商業(yè)模式進行經(jīng)營活動所獲取的合法權(quán)益,并非商業(yè)模式本身?!?6〕參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73 民終33 號民事判決書。只要該正當利益存在,無論其以何種模式予以實現(xiàn),競爭者以違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的方式損害該正當利益的行為均應受到法律的規(guī)制。

        在對版權(quán)法保護“接觸控制措施”正當性的討論之中,也確有學者認為保護“接觸控制措施”就是在保護一種商業(yè)模式。如對于受“接觸控制措施”保護的計算機程序而言,只有經(jīng)過授權(quán)的用戶才能“接觸”(即運行)計算機程序?!?7〕Christopher Heath, San Marino: Industrial Property Code, Art.86 - “Sony PlayStation”, IIC 2011, 42(5), 616, 622.再如,在前數(shù)字時代,讀者購買一本紙質(zhì)書后就可隨意閱讀,但對于電子書,提供者可以采用“接觸控制措施”實現(xiàn)各種商業(yè)模式,比如對永久性在線閱讀和一次性在線閱讀設(shè)定不同的價格和權(quán)限,只支付了一次性閱讀費用的用戶就只能在線閱讀一次。對“接觸控制措施”的保護,似乎也是在保護一種“閱讀一次,付費一次”(per view per pay)的商業(yè)模式。顯然,如果認為版權(quán)法對“接觸控制措施”的保護實際上是在保護商業(yè)模式,從而否定這種保護的正當性,則WCT 與WPPT 這兩個國際版權(quán)條約,以及包括我國在內(nèi)的各國有關(guān)保護“接觸控制措施”的版權(quán)立法都會被宣判死刑,這就嚴重背離了版權(quán)法的理論與立法實踐。上文所述的歐盟《有條件獲取服務指令》和《有條件獲取服務公約》甚至將通過技術(shù)性手段實現(xiàn)的“有條件獲取”服務定為“受保護的服務”,并禁止提供具有不經(jīng)服務提供者許可直接獲?。础敖佑|”)該服務功能的非法設(shè)備。〔48〕See Directive 98/84/EC of the European Parliament and of the Council of 20 November 1998 on the Legal Protection of Services Based on, or Consisting of, Conditional Access, Article 2(a)(e), Article 4.試問這種保護是否也是選擇保護既有的商業(yè)模式,而難以使競爭者(非法設(shè)備的提供者)和社會公眾(希望免費獲取受保護服務的用戶)信服?

        假設(shè)主流視頻網(wǎng)站都采取用戶付費的商業(yè)模式,并采用“接觸控制措施”確保這種商業(yè)模式的實現(xiàn),但有一家新成立的視頻網(wǎng)站為吸引用戶,反其道而行之,將其已獲取許可的影視劇限時免費、免廣告提供。另一家視頻搜索網(wǎng)站則破解了主流視頻網(wǎng)站的“接觸控制措施”,從而獲得了所有收費影視劇的絕對地址并設(shè)置“深層鏈接”,供用戶在自己的網(wǎng)站中點擊鏈接免費點播欣賞。上述兩種行為的結(jié)果,都可被認為“干擾”了用戶付費欣賞視頻的商業(yè)模式。但第一家網(wǎng)站的行為當然不會被認為違法。而第二家網(wǎng)站的行為則會因針對“接觸控制措施”提供規(guī)避手段而構(gòu)成違法?!?9〕在“深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴上海真彩多媒體有限公司案”中,法院認為,被告“并未實施將作品上傳至網(wǎng)站的行為”,因此并不侵犯原告作為涉案影片信息網(wǎng)絡傳播權(quán)專有被許可人的權(quán)利,但被告“破壞權(quán)利人為涉案影片采取的技術(shù)措施”,構(gòu)成違法行為。參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)滬73 民終319 號民事判決書。這說明對“接觸控制措施”的保護并不針對商業(yè)模式本身。版權(quán)法所要制止的,只是針對“接觸控制措施”提供規(guī)避手段或?qū)嵤┲苯右?guī)避的行為,因為該行為將導致用戶在未向視頻網(wǎng)站付費的情況下欣賞視頻網(wǎng)站已購買許可的影視劇,從而損害了視頻網(wǎng)站在版權(quán)法中的正當利益。

        同樣道理,面對主流視頻網(wǎng)站普遍采取的“視頻廣告+免費視頻”的商業(yè)模式,競爭者將自己已獲取許可的影視劇限時免費、免廣告提供,不構(gòu)成不正當競爭。該行為雖然影響了上述商業(yè)模式的實現(xiàn),但并沒有使這些視頻網(wǎng)站中的影視劇在未獲得任何收益的情況下被用戶所欣賞。相反,該競爭者是在用自己創(chuàng)新的商業(yè)模式,用自己合法獲取的資源與主流視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式進行競爭。即使新商業(yè)模式最終取代了他人原有的商業(yè)模式,法律也不會干預。這種行為與“智能手機取代模擬手機的市場地位,高速公路動搖一般公路的地位”以及“網(wǎng)約車對傳統(tǒng)出租車行業(yè)及出租車司機的沖擊,網(wǎng)絡購物對傳統(tǒng)零售業(yè)及其經(jīng)營者帶來的損害”才有可比性。因為無論是智能手機、高速公路、網(wǎng)絡車還是網(wǎng)絡購物,都是因自身的條件更具吸引力而在競爭中取得優(yōu)勢,并不是通過使用戶在不向競爭對手支付對價的情況下,利用競爭對手提供的產(chǎn)品或服務牟取利益。反不正當競爭法所要規(guī)制的,也僅是提供視頻廣告屏蔽軟件,供未付費用戶跳過視頻廣告而直接欣賞視頻網(wǎng)站中的正片。這種保護既不會破壞市場競爭規(guī)則,也不會不利于商業(yè)模式創(chuàng)新。

        有觀點認為,“網(wǎng)站經(jīng)營者的商業(yè)模式本身也具有多樣性”,除了“免費+ 廣告”這一模式之外,還存在大量其他替代性的商業(yè)模式?!?0〕參見梁志文:《論〈反不正當競爭法〉下廣告屏蔽軟件的合法性判斷》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第1 期,第18 頁?!芭c其將矛頭對準具有攔截、快進(視頻廣告)功能的瀏覽器,我國的視頻網(wǎng)站運營商不如反思不合時宜的商業(yè)模式”,也就是“改進既有的主流商業(yè)模式”,將“視頻廣告+免費視頻”模式改為用戶可自由選擇是否跳過視頻廣告或選擇看何種視頻廣告,以“賦予用戶更多自主權(quán)或選擇權(quán),尊重并迎合用戶需求”?!?1〕董慧娟、周杰:《對瀏覽器過濾視頻廣告功能構(gòu)成不正當競爭的質(zhì)疑》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014 年第12 期,第52 頁。需要指出的是,商業(yè)模式的優(yōu)劣與合法性評判無關(guān)。但以存在更好的商業(yè)模式為由,不保護現(xiàn)有商業(yè)模式背后的正當利益,是缺乏法律依據(jù)的。如果該理由可以成立,則版權(quán)法中保護“接觸控制措施”的所有規(guī)定,以及上文所述的歐盟《有條件獲取服務指令》和《有條件獲取服務公約》均失去了意義。因為商學院的精英們完全可能設(shè)計出既無須向用戶收費,又可以實現(xiàn)作品提供者利益的“更佳”的商業(yè)模式。這樣一來,作品和其他內(nèi)容服務提供者就可以通過“改進既有的主流商業(yè)模式”獲得商業(yè)機會,采用“接觸控制措施”防止未付費用戶“接觸”作品,以及任何其他使用技術(shù)性手段確保實現(xiàn)“有條件獲取”服務的商業(yè)模式, 就是“不合時宜”的,不值得保護的,版權(quán)法、反不正當競爭法和其他立法中禁止對“接觸控制措施”提供規(guī)避手段的規(guī)定豈不是多此一舉?

        (二)保護消費者利益之辯

        反對將提供視頻廣告屏蔽軟件的行為定為不正當競爭的第二個理由,是廣告屏蔽功能符合保護消費者利益的立法目的?!?2〕參見覃騰英:《〈反不正當競爭法〉視閾下屏蔽廣告行為的定性——以消費者利益保護為視角》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》 2018年第6 期,第64 頁。由于“屏蔽視頻廣告行為的確提升了觀看體驗,有助于增進消費者福利”,“消費者利益維護也應當成為法官利益衡量的重要考量因素”。〔53〕參見史欣媛:《利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當性判定中的適用》,載《中南大學學報(社會科學版)》2017 年第1 期,第29 頁。而“否認廣告屏蔽軟件合法性的案件中,消費者利益無疑被法官們所漠視”。〔54〕梁志文:《論〈反不正當競爭法〉下廣告屏蔽軟件的合法性判斷》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第1 期,第17 頁。有觀點認為,消費者利益及意志對于競爭行為的正當性認定具有關(guān)鍵作用,與保護經(jīng)營者利益相比,消費者利益的保護應當更加優(yōu)先??紤]到絕大多數(shù)普通消費者對于在線視頻貼片廣告主要持反感的態(tài)度,可以認定過濾貼片廣告的行為確實在一定程度上滿足了大多數(shù)用戶的需求,維護了消費者利益,具有正當目的?!?5〕參見朱靜潔:《瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為的認定研究》,載《上海政治學院學報(法治論壇)》2018 年第1 期,第100、102、103 頁。在“720 瀏覽器案”和“世界之窗瀏覽器案”一審判決中,法院強調(diào)消費者的利益還在于享有不觀看廣告的“自主選擇權(quán)”——“視頻廣告攔截技術(shù)……具有滿足用戶(消費者)權(quán)益的功能,有助于用戶實現(xiàn)自主選擇的權(quán)利”;〔56〕參見廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院(2017)粵0112 民初737 號民事判決書。“網(wǎng)絡用戶在瀏覽免費視頻時,不負有觀看廣告的義務,這是網(wǎng)絡用戶所享有的選擇權(quán)”,而實現(xiàn)這種選擇權(quán)的方法,就是使用視頻廣告屏蔽軟件,〔57〕參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105 民初70786 號民事判決書。因此提供視頻廣告屏蔽軟件的行為不構(gòu)成不正當競爭。

        筆者贊同在認定不正當競爭行為時應考慮消費者利益。但消費者利益的保護并不能簡單地以是否使消費者免于付費作為評判依據(jù)。只要將提供視頻屏蔽軟件的行為與針對“接觸控制措施”提供規(guī)避手段的行為進行對比,就很容易發(fā)現(xiàn):將滿足消費者不愿容忍視頻廣告而直接免費欣賞正片的需求作為相關(guān)行為合法性的理由是不成立的。

        如上文所述,版權(quán)法所保護的“接觸控制措施”用于實現(xiàn)權(quán)利人在版權(quán)法中的正當利益——從他人對作品等客體的利用中獲得收益。受“接觸控制措施”保護的作品等客體類似于鎖在箱子中的物品,消費者要以閱讀、欣賞等方式進行“接觸”,就應當向權(quán)利人付費,以獲得開鎖的鑰匙。視頻網(wǎng)站對付費用戶的身份驗證機制就是典型的“接觸控制措施”,用戶在沒有向視頻網(wǎng)站付費的情況下,無法欣賞部分收費影視劇。如果有人針對這一“接觸控制措施”提供萬能密碼,使用戶在不向視頻網(wǎng)站付費的情況下就能欣賞所有收費影視劇,試問該規(guī)避手段是否“維護了消費者的利益”?與免費欣賞影視劇,但要容忍幾分鐘的視頻廣告時間相比,相信多數(shù)用戶更不愿意為欣賞影視劇而支付費用,否則希望在線點播影視劇的人都將成為付費用戶,視頻網(wǎng)站也無須采用“視頻廣告+免費視頻”的商業(yè)模式了。那么,能否因為“絕大多數(shù)普通消費者對于影視劇收費持反感態(tài)度”,網(wǎng)絡用戶不為其欣賞的視頻付費“是網(wǎng)絡用戶所享有的選擇權(quán)”,且規(guī)避“接觸控制措施”的行為“滿足了大多數(shù)用戶的需求,維護了消費者利益,具有正當目的”,就認為提供萬能密碼的行為是合法的?如果回答是肯定的,就意味著幾乎所有針對“接觸控制措施”提供規(guī)避手段的行為都不應當受到法律的禁止,因為它們滿足了絕大多數(shù)消費者最本能、最實際的愿望——免費,同時“有助于用戶實現(xiàn)自主選擇的權(quán)利”——免費獲取作品。

        前文已經(jīng)指出,“視頻廣告+免費視頻”模式與“接觸控制措施”雖然表現(xiàn)形式不同,但均可現(xiàn)實相同的正當利益,這也是它們目前被主流視頻網(wǎng)站同時采用的原因。視頻網(wǎng)站為獲取影視劇的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的許可支付了費用,產(chǎn)生了經(jīng)營成本,當然有權(quán)提供有償服務以收回成本并獲得合理的利潤,這是經(jīng)營者的正當利益。至于實現(xiàn)方式是直接向用戶收費,還是“視頻廣告+免費視頻”,并不影響該利益的正當性。視頻廣告屏蔽軟件能滿足用戶免費、免廣告欣賞正片的需求,并不是允許以向公眾提供該軟件的方式損害視頻網(wǎng)站上述正當利益的理由。正如“世界之窗瀏覽器案”二審法院指出的那樣,如果該理由成立,就會得出“用戶天然希望一切產(chǎn)品或服務免費這一需求將會使得經(jīng)營者采取任何措施將其他經(jīng)營者的收費產(chǎn)品或服務變成免費的行為均被認定具有正當性”的荒謬結(jié)論?!?8〕參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京73 民終558 號民事判決書。

        需要強調(diào)的是,“視頻廣告+免費視頻”并不是強迫消費者必須實際觀看視頻廣告,而是讓那些不愿付費的用戶以容忍先播放視頻廣告作為欣賞影視劇的條件。廣告發(fā)布者當然也知道會有相當數(shù)量的消費者在視頻廣告播放之時切換頁面甚至暫時離開,以至于根本沒有觀看視頻廣告,但他們愿意為投放視頻廣告向視頻網(wǎng)站付費,以獲取用視頻廣告影響部分消費者的機會。〔59〕有法院在判決提供廣告視頻屏蔽軟件不構(gòu)成不正當競爭時,提出的理由之一是:“試想,非會員在觀看到廣告時離位不觀看與使用有過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器,除形式上的區(qū)別外,對于不觀看廣告沒有實質(zhì)的區(qū)別?!?北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105 民初70786 號民事判決書。這一觀點明顯不能成立。如文中所述,廣告投放者為投放視頻廣告向視頻網(wǎng)站付費,獲取的是免費用戶觀看視頻廣告的機會,而使用視頻屏蔽軟件則從根本上消滅了這一機會。其本質(zhì)是替所有免費用戶(無論其是否真的觀看了視頻廣告)支付了欣賞影視劇的對價。誠然,網(wǎng)絡用戶“不負有必須觀看網(wǎng)絡廣告的義務”,但他們并沒有要求視頻網(wǎng)站在其不付出任何對價的情況下向其播放正片的權(quán)利。換言之,視頻網(wǎng)站“并無義務在用戶不支付任何對價的情況下免費向其提供視頻”?!?0〕參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京73 民終558 號民事判決書。既然要求消費者為其享受的服務付費不能被視為對消費者利益的損害(占市場壟斷地位的經(jīng)營者收取不合理高價等特殊情況另當別論),向消費者提供以容忍視頻廣告時間換取免費享用服務的額外選擇,又如何能被認為是對消費者利益的損害呢?

        有學者認為:“在無特別約定的前提下,用戶通過選擇使用具有攔截、快進功能的瀏覽器觀看視頻時,也并未侵犯視頻網(wǎng)站經(jīng)營商的任何法定權(quán)益”?!?1〕董慧娟、周杰:《對瀏覽器過濾視頻廣告功能構(gòu)成不正當競爭的質(zhì)疑》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014 年第12 期,第53 頁。然而,這并不能成為使提供視頻廣告屏蔽軟件的行為合法化的理由。如前文所述,由于版權(quán)法中不存在“接觸權(quán)”,權(quán)利人不能控制他人未經(jīng)許可以閱讀、欣賞等方式“接觸”作品的行為,因此故意購買盜版電子書閱讀、故意購買盜版DVD 在家中欣賞的行為,并不可能構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)行為。然而,如果權(quán)利人已在電子和DVD 中加入“接觸控制措施”,防止未經(jīng)付費者閱讀和欣賞,則絕大多數(shù)已加入WCT 和WPPT 的國家都對“接觸控制措施”提供保護,并將向公眾提供規(guī)避手段定為違法行為。那些并未將利用規(guī)避手段對“接觸控制措施”實施直接規(guī)避行為定為違法(也就是不認為用戶實施規(guī)避行為違法)的國家也是如此?!?2〕例如,日本現(xiàn)行《著作權(quán)法》雖然對“接觸控制措施”提供保護,但并未將直接規(guī)避行為定為違法,只規(guī)定提供規(guī)避手段構(gòu)成違法行為。參見日本《著作權(quán)法》第2 條第1 款第20 項,第120 條之二第1 款、第2 款。這些條文均未將直接規(guī)避技術(shù)措施的行為定為違法。在這些國家,提供規(guī)避手段并不構(gòu)成版權(quán)法中的間接侵權(quán),因為間接侵權(quán)應當以直接侵權(quán)為前提?!?3〕參見王遷:《論提供規(guī)避技術(shù)措施手段的法律性質(zhì)》,載《法學》2014 年第10 期,第42、43 頁。換言之,提供規(guī)避手段的違法性,并不以用戶實施侵權(quán)行為為基礎(chǔ),而是立法者認定該行為損害了權(quán)利人在版權(quán)法中的正當利益,因此應受禁止。由此可見,某些非公開性的個人行為不屬于侵權(quán)或其他違法行為,并不意味著為實施這些行為提供工具或服務必然合法。

        (三)技術(shù)中立說之辯

        反對將提供視頻廣告屏蔽軟件的行為定為不正當競爭的第三個理由與技術(shù)中立原則有關(guān)。有學者認為1984 年美國聯(lián)邦最高法院在“索尼案”中確立了技術(shù)中立原則,〔64〕參見郭壬癸:《互聯(lián)網(wǎng)視頻廣告屏蔽行為的競爭法規(guī)制研究》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第6 期,第56 頁。并提出視頻廣告屏蔽軟件具有技術(shù)中立性,提供此類軟件不構(gòu)成不正當競爭?!?5〕參見朱靜潔:《瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為的認定研究》,載《上海政治學院學報(法治論壇)》2018 年第1 期,第104、105 頁;董慧娟、周杰:《對瀏覽器過濾視頻廣告功能構(gòu)成不正當競爭的質(zhì)疑》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014 年第12 期,第52 頁。

        筆者認為,上述觀點并未正確理解“索尼案”的判決,特別是沒有認清其適用范圍?!八髂岚浮卑l(fā)生的背景,是日本索尼公司于20 世紀70 年代在美國銷售帶有定時錄像功能的錄像機,供消費者邊看邊錄,或設(shè)定頻道后定時錄制電視臺播出的節(jié)目,其中包括電影。兩家美國電影公司一方面認為消費者未經(jīng)其許可使用錄像機錄制其攝制的電影直接侵犯復制權(quán),另一方面認為索尼公司制造和銷售錄像機的唯一目的就是引誘消費者錄制,從而構(gòu)成幫助侵權(quán)?!?6〕See Universal City Studios, Inc,. v. Sony Corporation of America, 480 F. Supp. 429, 435-436 (C.D. Cal. 1979).美國聯(lián)邦最高法院認為:個人為了改變觀看電影的時間而錄制電影,并在觀看一次之后刪除,構(gòu)成“合理使用”。〔67〕See Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc,. et al. 464 U.S. 417 (1984).同時,如果“產(chǎn)品可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途”,即“能夠具有實質(zhì)性的非侵權(quán)用途”,即使制造商和銷售商知道其設(shè)備可能被用于侵權(quán),也不能推定其故意幫助他人侵權(quán)并構(gòu)成間接侵權(quán)。由于索尼錄像機可以供消費者進行上述“合理使用”,法院判決索尼公司向公眾出售錄像機的行為不構(gòu)成間接侵權(quán)。〔68〕See Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc,. et al. 464 U.S. 417 at 442 (1984).

        由此可見,部分學者所述的“索尼案”確立的技術(shù)中立原則,實際就是“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則。然而,該規(guī)則的適用范圍是明確的,即用于在版權(quán)法進行間接侵權(quán)的判斷——只要相關(guān)產(chǎn)品具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”,就不能僅從該產(chǎn)品被人用于實施直接侵權(quán)而推定產(chǎn)品提供者具有幫助他人實施侵權(quán)的主觀過錯。需要指出的是,除此之外,“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則并不是認定產(chǎn)品提供行為合法與否(而不是構(gòu)成間接侵權(quán)與否)的唯一依據(jù)。版權(quán)法中對于提供規(guī)避手段行為的定性,就清楚地說明了這一點。

        可以說,任何針對技術(shù)措施的規(guī)避手段都或多或少地具有一些合法用途。前文曾提及衛(wèi)星電視節(jié)目信號中的加密措施是典型的“接觸控制措施”,未付費、未取得合法接收裝置的用戶將不能正常收看(即“接觸”)電視節(jié)目。那么,出售專門用于破解該加密措施的“解碼器”是否構(gòu)成間接侵權(quán)呢?回答是否定的,原因在于用戶可以利用這種規(guī)避手段對作品進行不侵權(quán)的使用。這一方面是因為版權(quán)法不存在“接觸權(quán)”,用戶未經(jīng)許可觀看電視節(jié)目的行為不可能構(gòu)成直接侵權(quán)。無直接侵權(quán),何來間接侵權(quán)?另一方面,未付費用戶在利用“解碼器”接收電視節(jié)目后,也可以對其進行非侵權(quán)性質(zhì)的后續(xù)利用,如為研究歷史事件而錄制紀錄片的片段,因此“解碼器”可以幫助用戶實施合法行為。在美國1988 年判決的“Vault 訴Quaid 案”中,被告針對原告在軟件中采用的防復制技術(shù)措施(“版權(quán)保護措施”)制作和提供了破解程序。法院認為:美國《版權(quán)法》允許用戶對軟件制作備份,而該破解程序可被用于制作備份,因此其具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”,被告的行為并不構(gòu)成間接侵權(quán)。〔69〕See Vault v Quaid, 847 F.2d 255, 267 (5th Cir. 1988).日本學者也曾指出,根據(jù)日本《著作權(quán)法》,出售針對收費電視節(jié)目的解密裝置并不構(gòu)成間接侵權(quán)。〔70〕Naoki Koizumi, The New or Evolving “Access Right”, in International Literary and Artistic Association (ALAI) Congress, Adjuncts and Alternatives to Copyright: ALAI-USA, New York (2001), p.365.由此可見,如果以“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則作為認定產(chǎn)品提供行為合法與否的唯一標準,則意味著只要規(guī)避手段提供者沒有對規(guī)避手段的侵權(quán)用途進行公開宣傳,從而構(gòu)成引誘侵權(quán),否則其提供規(guī)避手段的行為就難以構(gòu)成違法行為。

        也正是因為如此,在版權(quán)法中判斷提供規(guī)避手段合法性的依據(jù)與“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則無關(guān)。目前,許多國家都規(guī)定,如果某種軟、硬件產(chǎn)品的設(shè)計目的就是規(guī)避有效的技術(shù)措施,且該軟、硬件產(chǎn)品除了用于規(guī)避有效技術(shù)措施之外,僅具有有限的商業(yè)價值,則制造、進口和向公眾提供這種產(chǎn)品(規(guī)避手段)構(gòu)成違法行為?!?1〕See 17 USC 1201(a)(2), (b)(1); Canada Copyright Act, Section 41.1(1)(b)(c); Singapore Copyright Act, Section 261C; Directive on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, Article 6 (2); UK Copyright Act, Section 296ZD(2).可見,即使一種專用于規(guī)避技術(shù)措施的軟、硬件產(chǎn)品確實具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”,能夠被用于,而且在現(xiàn)實中也確實曾經(jīng)被用于合法目的,其提供行為也仍然構(gòu)成違法。例如,在美國發(fā)生的“Real Networks 訴Streambox 案”中,原告采用的技術(shù)措施只允許用戶在線觀看視頻,但不允許用戶下載視頻,被告開發(fā)的軟件能夠規(guī)避原告的技術(shù)措施,供用戶下載視頻。法院認為,雖然被告的軟件能夠幫助用戶實現(xiàn)私人復制、教學研究等“合理使用”,具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”,但“索尼案”的判決與禁止提供規(guī)避手段的規(guī)定無關(guān)。由于被告的軟件除了用于規(guī)避技術(shù)措施之外,沒有其他有價值的商業(yè)用途,法院認定被告提供規(guī)避手段的行為構(gòu)成違法?!?2〕See RealNetworks, Inc., v. Streambox, Inc., 2000 U.S. Dist. LEXIS 1889 (W.D. Wash. 2000), at 12-16.

        針對“接觸控制措施”提供規(guī)避手段與針對視頻廣告提供視頻廣告屏蔽軟件在這方面具有高度可比性,用戶利用規(guī)避手段未經(jīng)許可以閱讀、欣賞等方式“接觸”作品,與利用視頻廣告屏蔽軟件跳過視頻廣告直接欣賞正片,都不會構(gòu)成侵權(quán)或違法行為。換言之,規(guī)避手段與視頻廣告屏蔽軟件都有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”,但這與提供規(guī)避手段與視頻廣告屏蔽軟件是否構(gòu)成不正當競爭無關(guān)。如上文所述,一些國家早期也正是將針對加密衛(wèi)星節(jié)目等提供規(guī)避手段的行為定為不正當競爭,用戶觀看節(jié)目不違法的事實,并不構(gòu)成抗辯理由。視頻廣告屏蔽軟件吸引用戶之處,就在于使用戶跳過視頻廣告直接觀賞正片,這是其商業(yè)價值所在。其直接損害的就是視頻網(wǎng)站應受保護的正當利益——從用戶對視頻的欣賞中獲得報酬。對競爭者提供屏蔽軟件是否構(gòu)成不正當競爭行為的認定,與用戶行為合法性的判斷并無關(guān)系。

        在目前發(fā)生的訴訟中,另一種以“技術(shù)中立”主張抗辯的理由,是涉案的視頻屏蔽軟件并不針對特定視頻網(wǎng)站中的視頻廣告,而是可以屏蔽所有視頻網(wǎng)站中的廣告,因此相對于作為原告的視頻網(wǎng)站經(jīng)營行為是“中立”的。如在“720 瀏覽器案”中,一審法院就認為,被告瀏覽器中屏蔽視頻廣告的插件,并非專門針對原告(視頻網(wǎng)站經(jīng)營者)的視頻廣告業(yè)務而開發(fā),對原告不具有特定的惡意,〔73〕參見廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院(2017)粵0112 民初737 號民事判決書。因此被告的行為并不構(gòu)成不正當競爭。這一理由也是不能成立的。針對“接觸控制措施”開發(fā)的規(guī)避手段也可以用于一類“接觸控制措施”,并不一定只能用于獨一無二的某種“接觸控制措施”。可以想見,不同的衛(wèi)星電視節(jié)目經(jīng)營者對衛(wèi)星信號都可以采用同一類技術(shù)實現(xiàn)加密的效果。針對這類技術(shù),完全可能開發(fā)出一種解密技術(shù),用于破解并免費收看不同經(jīng)營者提供的衛(wèi)星電視節(jié)目。正如前文所述,銷售用于破解付費電視節(jié)目中加密信號的設(shè)備被定為不正當競爭行為,任何因該行為利益受損的電視節(jié)目經(jīng)營者都可以提起訴訟,與解密技術(shù)是否專門針對其而開發(fā)并無關(guān)系。在“Adsafe 案”中,法院明確指出:涉案視頻廣告屏蔽軟件不一定針對該案原告(視頻網(wǎng)站經(jīng)營者),使用涉案軟件不僅使原告,也使其他運用與其相同原理的網(wǎng)站的視頻廣告被跳過。但作為原告的用戶一旦下載使用了涉案軟件并使用,則會使原告與被告之間“形成了特定的、具體的關(guān)系”,因此原告可以提起訴訟?!?4〕參見上海市閔行區(qū)人民法院(2015)閔民三(知)初字第271 號民事判決書。該認定是正確的。

        三、國外相關(guān)案例的相關(guān)性之辯

        在有關(guān)提供視頻廣告屏蔽軟件是否構(gòu)成不正當競爭行為的討論中,一些國外案例常被作為反對認定不正當競爭的參考依據(jù)。筆者認為,對這些相關(guān)案例的引用往往脫離了其具體事實背景和訴因,因此缺乏相關(guān)性。

        (一)涉及錄像設(shè)備的“索尼案”與“??怂拱浮?/h3>

        有觀點認為,前文提及的“索尼案”是美國“最早的屏蔽廣告法律糾紛”,在近年發(fā)生的“福克斯廣播公司訴Dish 網(wǎng)絡公司案”(以下簡稱“??怂拱浮保┲?,“美國法院……基于消費者利益的考慮,駁回原告的請求”。〔75〕參見覃騰英:《〈反不正當競爭法〉視閾下屏蔽廣告行為的定性——以消費者利益保護為視角》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第6 期,第65 頁。

        然而,美國的這兩起案件與提供視頻廣告屏蔽軟件是否構(gòu)成不正當競爭行為的問題并無關(guān)系。在“索尼案”中,用戶在邊觀看電視節(jié)目邊使用錄像機錄制時,可以在電視臺播放廣告時按下“暫停鍵”,導致廣告不被錄制;或者在播放已錄制的電視節(jié)目時使用“快進鍵”跳過廣告?!?6〕See Universal City Studios, Inc,. v. Sony Corporation of America, 480 F. Supp. 429, 468 (C.D. Cal. 1979).但如上文對“索尼案”的介紹所述,該案只涉及消費者的錄制行為是否構(gòu)成對版權(quán)的直接侵權(quán),以及索尼公司的行為是否構(gòu)成間接侵權(quán)。而不錄制廣告并不涉及對版權(quán)的直接或間接侵權(quán),甚至不影響“合理使用”的認定,因為“合理使用”作為版權(quán)侵權(quán)的抗辯,必須以未經(jīng)許可復制、發(fā)行,或以其他受專有權(quán)利控制的方式利用作品為前提。無論被跳過的廣告是否為原告的作品,不錄制廣告就意味著沒有復制,也不存在任何其他受版權(quán)專有權(quán)利控制的行為,何談版權(quán)侵權(quán)與“合理使用”呢?

        在“福克斯案”中,被告被訴侵權(quán)的原因也不是不正當競爭,而是版權(quán)侵權(quán)與違約。在該案中,被告Dish 網(wǎng)絡公司經(jīng)原告??怂箯V播公司許可,傳播享有版權(quán)的電視節(jié)目。其向用戶提供的機頂盒內(nèi)置了數(shù)字錄像功能,通過用戶的設(shè)置,可以在播放錄像時跳過電視節(jié)目之間的廣告?!?7〕See Fox Broadcasting Co., Inc. v. Dish Network L.L.C., 747 F.3d 1060, 1065 (2014).法院認為,正如“索尼案”判決指出的那樣,用戶為改變觀看時間而錄制(復制)屬于“合理使用”,被告的行為當然不構(gòu)成對版權(quán)的間接侵權(quán)。同時,法院針對跳過廣告的功能指出:

        跳過廣告(的功能)并不涉及??怂箯V播公司的版權(quán)利益,因為其對電視節(jié)目享有版權(quán),對于在廣告時間播放的廣告并不享有版權(quán)……因此,任何對于市場損害的分析都應排除對自動跳過廣告功能的考慮,因為該功能并不涉及福克斯公司的版權(quán)利益?!?8〕See Fox Broadcasting Co., Inc. v. Dish Network L.L.C., 747 F.3d 1060, 1068-1069 (2014).

        本案的另一個訴因是違約,因為雙方的合同中約定,被告在向用戶提供“視頻點播服務”時,在廣告時間不得啟用“快進”功能。但法院認為,被告提供的是數(shù)字錄像服務,不是點播服務。〔79〕筆者贊同法院的觀點,“視頻點播”也就是提供視頻的交互式傳播。本案中被告允許用戶對電視節(jié)目定時錄像,并隨后觀看錄像,這并不屬于交互式傳播。因此不得啟用“快進”功能的約定并不適用?!?0〕See Fox Broadcasting Co., Inc. v. Dish Network L.L.C., 747 F.3d 1060, 1071-1072 (2014).

        上文提及,版權(quán)侵權(quán)認定與違法提供規(guī)避手段的認定具有不同的標準,不可混淆。針對“接觸控制措施”提供規(guī)避手段,雖然不能構(gòu)成版權(quán)直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的行為,卻因損害權(quán)利人在版權(quán)法中的正當利益而構(gòu)成違法行為,在早期還在一些國家被認定為不正當競爭行為。同樣道理,上述兩案僅涉及版權(quán)侵權(quán)和違約,對不正當競爭行為的認定并沒有多少借鑒意義。特別需要指出的是,上述兩案中相關(guān)產(chǎn)品或服務跳過廣告的模式與本文討論的視頻廣告屏蔽軟件有極大區(qū)別。如果用戶是邊看邊錄,錄像設(shè)備并不會像視頻廣告屏蔽軟件那樣,使用戶跳過廣告而直接欣賞視頻,而是用戶在錄制時可以按下“暫停鍵”,以免將廣告錄制下來。它并不影響電視臺在播出電視節(jié)目之時向用戶展示廣告的機會。如果用戶是定時錄制,則錄像設(shè)備都會錄下廣告,只是用戶在播放錄像時,可以選擇手動(對于索尼的錄像機而言,按下“快進鍵”)或自動(對于Dish 網(wǎng)絡公司的機頂盒而言)跳過廣告??梢韵胍?,完全不看電視臺實時播出的電視節(jié)目,僅在事后觀看錄像的消費者群體畢竟是少數(shù)。在“索尼案”中,法院發(fā)現(xiàn)只有25%的消費者在觀看錄像時通過按下“快進鍵”跳過廣告?!?1〕See Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc,. et al. 464 U.S. 417, 451,453 (1984).因此即使暫不考慮兩案有關(guān)版權(quán)侵權(quán)的訴因與不正當競爭無關(guān),錄像設(shè)備對電視臺利益的影響與視頻廣告屏蔽軟件對視頻網(wǎng)站的影響相比也是有限的。假設(shè)有人提供一種在電視臺實時播出電視節(jié)目時自動屏蔽所有廣告的設(shè)備,比如在廣告時間使電視機黑屏,則當電視臺起訴此人不正當競爭時,上述兩案的判決結(jié)果恐怕并無參考意義。

        (二)涉及惡意軟件攔截功能的“卡巴斯基案”

        常被用于論證視頻廣告屏蔽軟件合法性的還有美國的“卡巴斯基案”?!?2〕參見郭壬癸:《互聯(lián)網(wǎng)視頻廣告屏蔽行為的競爭法規(guī)制研究》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第8 期,第54、55 頁;覃騰英:《〈反不正當競爭法〉視閾下屏蔽廣告行為的定性——以消費者利益保護為視角》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第6 期,第65 頁。但此案與提供視頻廣告屏蔽軟件是否構(gòu)成不正當競爭行為的問題相關(guān)性更低。

        在“卡巴斯基案”中,原告Zango 公司采用了一種商業(yè)模式,即以用戶安裝其客戶端軟件及同意接收廣告為條件,免費獲得其在線視頻、游戲、音樂和工具軟件??ò退够咎峁┑目ò退够W(wǎng)絡安全軟件和反病毒軟件則將Zango 公司的客戶端軟件識別為惡意軟件,導致該客戶端軟件運行時,原本在瀏覽器最上方出現(xiàn)的,用于展示廣告鏈接的工具條被屏蔽,或者根本無法安裝該客戶端軟件。Zango 公司因此以第三人侵犯債權(quán)等理由提起訴訟?!?3〕See Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 2007 WL 5189857, at 1. (2007); Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 568 F.3d 1169, 1170-1172 (2009).

        從表面上看,本案的情況與視頻廣告屏蔽類似,Zango 公司以用戶接收廣告作為其免費獲取視頻等資源的條件,與視頻網(wǎng)站以用戶容忍先播放視頻廣告再觀看正片的商業(yè)模式也很接近。然而,“卡巴斯基案”涉及的法律問題與我國目前有關(guān)視頻廣告屏蔽軟件合法性的爭議并無關(guān)系。本案的焦點在于:卡巴斯基公司是否屬于1996 年通過的《通訊規(guī)范法》(Communications Decency Act)所規(guī)定的“交互式計算機服務提供者”,能否享受該法規(guī)定的免責。

        《通訊規(guī)范法》為了鼓勵針對色情、過度暴力等不良信息開發(fā)過濾技術(shù),專門規(guī)定了免責條款:對于“交互式計算機服務提供者”或用戶認為淫穢、下流、色情、過度暴力、騷擾性或其他令人反感的內(nèi)容,“交互式計算機服務提供者”向信息內(nèi)容的提供者或其他人提供技術(shù)手段,以限制獲取上述內(nèi)容,則不因此而承擔民事責任。〔84〕See 47 USC 230(c)(2)(B).在“卡巴斯基案”中,Zango 公司認為上述條款只適用于互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者,不適用于卡巴斯基公司這樣的過濾軟件提供者,因為后者不屬于“交互式計算機服務提供者”。但法院認為《通訊規(guī)范法》對“交互式計算機服務提供者”的定義中包含了過濾軟件提供者,因此卡巴斯基公司將Zango 公司發(fā)送的廣告視為“其他令人反感的內(nèi)容”并提供過濾軟件的行為,可以享受免責,包括對民事侵權(quán)、不正當競爭和虛假廣告所承擔的責任?!?5〕See Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 2007 WL 5189857, at 3. (2007); See Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 568 F.3d 1169, 1173-1177 (2009).同時,Zango 公司還認為其沒有提供“其他令人反感的內(nèi)容”,以及卡巴斯基的屏蔽行為并非出于善意,但法院認為根據(jù)《通訊規(guī)范法》的規(guī)定,只要“交互式計算機服務提供者”自己認為某種信息屬于“其他令人反感的內(nèi)容”,其提供過濾技術(shù)的行為就可享受免責,與該信息是否真的屬于此類內(nèi)容無關(guān)。而且《通訊規(guī)范法》對該免責條款的適用也不以“行為出于善意”為前提。〔86〕See Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 2007 WL 5189857, at 4. (2007).

        由此可見,“卡巴斯基案”僅涉及對《通訊規(guī)范法》免責條款的解釋,且核心在于卡巴斯基公司是否屬于《通訊規(guī)范法》規(guī)定的“交互式計算機服務提供者”,與我國涉及視頻廣告屏蔽的訴訟在法律爭議點上完全不同。

        即便如此,在“卡巴斯基案”的二審中,F(xiàn)isher 法官也單獨撰寫意見,對于僅按照《通訊規(guī)范法》的字面規(guī)定給予過濾技術(shù)提供者過于寬泛的免責范圍表示擔憂。他指出Zango 公司本可以在二審中繼續(xù)主張其客戶端軟件發(fā)送的廣告并不屬于《通訊規(guī)范法》允許過濾的“其他令人反感的內(nèi)容”,但其在上訴時沒有提出這一點。同時,F(xiàn)isher 法官對濫用《通訊規(guī)范法》中的免責條款提出了警告:

        如果屏蔽軟件提供者被給予單方阻止內(nèi)容提供者信息內(nèi)容傳播的自由……將帶來嚴重的問題……屏蔽軟件提供者將可能濫用該免責條款,為反競爭的目的去屏蔽內(nèi)容,或者以將該內(nèi)容視為“其他令人反感的內(nèi)容”為借口,出于惡意而任性行事?!?7〕See Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 568 F.3d 1169, 1178 (2009).

        因此,F(xiàn)isher 法官主張,雖然《通訊規(guī)范法》規(guī)定“交互式計算機服務提供者”只要自己認為某種信息是“其他令人反感的內(nèi)容”并提供過濾技術(shù),就可享受免責,且沒有明確將免責的前提定為“行為出于善意”,但應當以“行為出于善意”作為限制,否則免責條款就可能被濫用?!?8〕See Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 568 F.3d 1169, 1179 (2009).這才是“卡巴斯基案”對圍繞提供視頻廣告屏蔽軟件合理性爭議所可能提供的借鑒。

        (三)德國有關(guān)廣告屏蔽軟件的系列案件

        在目前對于提供視頻廣告屏蔽軟件是否構(gòu)成不正當競爭的討論中,被提及最多的是德國有關(guān)廣告屏蔽軟件的系列案件,其中涉及的屏蔽軟件多為“Adblock Plus”,還有一起案件涉及的屏蔽軟件為“Blockr”。爭議的起因是這兩款軟件允許用戶在瀏覽器中開啟自動屏蔽網(wǎng)頁廣告的功能,以攔截在瀏覽原告(多為出版商)網(wǎng)頁過程中原本會出現(xiàn)的網(wǎng)頁廣告。網(wǎng)站經(jīng)營者起訴該軟件的提供者違反德國《反不正當競爭法》。目前,只有德國科隆地區(qū)高等法院在Springer 出版公司訴“Adblock Plus”軟件經(jīng)營者Eyeo 公司的二審判決中,認定Eyeo 公司的行為構(gòu)成不正當競爭?!?9〕由科隆地區(qū)初審法院做出的一審判決認定被告的行為不構(gòu)成不正當競爭,See Axel Springer v. Eyeo GmbH, LG K?ln, 29.09.2015-33 O 132/14. 但在二審判決中,德國科隆地區(qū)高等法院認定“Adblock Plus”軟件提供者對原告(Springer 出版公司)施加了《反不正當競爭法》第4(a)(1)[2]{3}條規(guī)定的“不被準許的影響”。法院認為,網(wǎng)頁廣告屏蔽對原告與廣告發(fā)布者之間的合同關(guān)系造成了不利后果,且原告只能向被告支付費用,以將自己的網(wǎng)站列入“Adblock Plus”軟件的“白名單”才能消除這種后果,這就導致被告受到了原告行為的影響,而這種影響不被法律所允許。See Axel Springer v. Eyeo GmbH, OLG K?ln, 24.06.2016-6 U 149/15, para.71-81.但在其他類似訴訟中,德國法院均認定提供廣告屏蔽軟件的行為不屬于不正當競爭?!?0〕相關(guān)案件包括Zeit Online GmbH et al. v. Eyeo GmbH LG Hamburg, 21.04.2015- 416 HKO 159/14; IP Deutschland GmbH & RTL Interactive GmbH v. Eyeo GmbH, LG München I, 27.05.2015 - 37 O 11843/14, para.185; WeltN24 GmbH v. Pollert et al.,LG Stuttgart, 10.12.2015 - 11 O 2 38/15, para.II.3.b(cc).; Süddeutsche Zeitung Digitale medien GmbH v. Eyeo GmbH, LG Munich I, 22.03.2016 - 33 O 5017/15; IP Deutschland GmbH & RTL Interactive GmbH v. Eyeo GmbH, OLG München,17.08.2017- U 2184/15 Kart.這也成為部分支持視頻廣告屏蔽的論文借以論證的主要依據(jù)之一。

        然而,僅將德國的相關(guān)案件與我國有關(guān)視頻廣告屏蔽軟件的系列案件進行判決結(jié)果上的簡單比較,會忽略兩者之間的重要區(qū)別。在德國法院審理的涉及該軟件及其他廣告屏蔽軟件的不正當競爭糾紛案件中,沒有一起是因屏蔽視頻網(wǎng)站面向免費用戶在播放正片之前播放的視頻廣告引起的,訴訟的起因均為相關(guān)軟件對網(wǎng)頁廣告的屏蔽。

        稍有瀏覽網(wǎng)頁經(jīng)驗的人都知道,一些網(wǎng)頁經(jīng)常會自動彈出一個新的廣告網(wǎng)頁(“彈窗廣告”),而它們往往與惡意軟件存在聯(lián)系。在上文提及的“卡巴斯基案”中,法院在介紹卡巴斯基軟件的功能時,對“彈窗廣告”和相關(guān)惡意廣告軟件進行了如下說明:

        惡意廣告軟件一旦被安裝至用戶的計算機中,就會監(jiān)測用戶的網(wǎng)絡瀏覽習慣,并在用戶瀏覽網(wǎng)絡時使“彈窗廣告”出現(xiàn)在計算機屏幕上。惡意廣告軟件還可以打開指向裝有惡意軟件的網(wǎng)站或服務器的鏈接,導致用戶的計算機有被感染的風險,而且還可能會侵吞計算機的內(nèi)存,降低計算機的速度和性能。基于這些原因,彈窗廣告和惡意廣告軟件在計算機用戶中不得人心,消費者經(jīng)常安裝安全軟件以屏蔽惡意廣告軟件。〔91〕See Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 568 F.3d 1169, 1171 (2009).

        除了存在使用戶受到惡意軟件侵害的風險,“彈窗廣告”和“飄浮廣告”(用戶在瀏覽過程中自動出現(xiàn)的飄浮于網(wǎng)頁之上的廣告窗口)還可能因頻繁出現(xiàn)、尺寸過大等原因過度干擾用戶對網(wǎng)頁的正常瀏覽。同時,用戶在用鼠標點擊網(wǎng)頁中其他信息時有時會不經(jīng)意地點到彈出或飄浮的“窗口”,從而違背其意志被鏈接至其他廣告網(wǎng)頁。因此,中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會制定的《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務行業(yè)自律公約》第19 條將“頻繁彈出的對用戶造成干擾的廣告類信息以及不提供關(guān)閉方式的飄浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告”定為“惡意廣告”,并將其排除出“不得針對特定信息服務提供商攔截、屏蔽其合法信息內(nèi)容及頁面”的禁止性規(guī)定適用范圍之外。包括Windows 內(nèi)置的Internet Explorer(IE)瀏覽器在內(nèi)的幾乎所有主流瀏覽器都內(nèi)置攔截“彈出窗口”(彈出窗口有相當數(shù)量是“彈窗廣告”)功能,供用戶選擇使用。同時,一些專業(yè)軟件還對“彈窗廣告”和“飄浮廣告”等網(wǎng)頁廣告進行屏蔽。應當指出,這對于保護網(wǎng)絡安全和用戶隱私都大有裨益。只是它也可能錯誤地將內(nèi)容健康、安全的網(wǎng)頁廣告予以過濾。由此引發(fā)了對所有網(wǎng)頁廣告一概屏蔽是否符合比例原則,是否不適當?shù)厍趾α司W(wǎng)站經(jīng)營者合法權(quán)益的復雜問題。這才是德國有關(guān)廣告屏蔽軟件糾紛發(fā)生的根本原因。

        視頻網(wǎng)站面向免費用戶在播放正片之前播放的視頻廣告,則與上述可能危及計算機安全、竊取用戶數(shù)據(jù)和過度干擾用戶正常瀏覽行為的網(wǎng)頁“彈窗廣告”和“飄浮廣告”等完全不同。這是因為視頻廣告只是一個視頻文件,本身并不包含用于傳播計算機病毒和竊取用戶數(shù)據(jù)的各類惡意軟件。它與隨后播放的正片在文件屬性上沒有區(qū)別,與電視臺播放的視頻廣告在本質(zhì)上也是相同的,差異僅在于傳播渠道。當然也有視頻網(wǎng)站會在視頻廣告中嵌入一個指向廣告網(wǎng)頁的鏈接,但該鏈接只有在用戶主動點擊時才會離開視頻網(wǎng)站,并打開廣告網(wǎng)頁,并不是像前文所述的“彈窗廣告”和“飄浮廣告”那樣,會違背用戶意志自動進行網(wǎng)頁彈出或跳轉(zhuǎn)。雖然無法排除被鏈廣告網(wǎng)頁中存在惡意軟件的可能性,但由于鏈接是實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)“互聯(lián)互通”的基本手段,用戶主動點擊鏈接具有的這種風險在互聯(lián)網(wǎng)中普遍存在,并未帶來額外風險。如果說因網(wǎng)頁“彈窗廣告”和“飄浮廣告”等在統(tǒng)計概率上存在著危及計算機安全、竊取用戶數(shù)據(jù)和過度干擾用戶正常瀏覽行為的較高風險,而屏蔽所有的網(wǎng)頁“彈窗廣告”又會使采用了“合法網(wǎng)頁廣告+免費使用”商業(yè)模式的網(wǎng)站遭受不公平的傷害,因此需要在保護消費者與保護網(wǎng)站合法利益之間進行復雜的權(quán)衡,那么,這種利益權(quán)衡在因屏蔽視頻網(wǎng)站面向免費用戶播放的視頻廣告而引發(fā)的糾紛中,則明顯有利于視頻網(wǎng)站。因為除非主張免費用戶和付費用戶同樣享有直接欣賞正片的利益(這顯然是不成立的),在用戶瀏覽視頻網(wǎng)站播放的上述視頻廣告時,計算機安全受損和個人數(shù)據(jù)被竊取等風險,與用戶瀏覽不含“彈窗廣告”“飄浮廣告”的網(wǎng)頁相比并未增加。當然,如果視頻廣告有色情和暴力等違法內(nèi)容,自然另當別論。此時政府都可以動用公權(quán)力對此類視頻廣告進行“屏蔽”,更不用說向用戶提供屏蔽軟件進行自力保護具有的合法性了。但這種情況在我國主流視頻網(wǎng)站運營的商業(yè)現(xiàn)實中并未出現(xiàn),在目前圍繞提供視頻廣告屏蔽軟件合法性的討論中,它也沒有成為一個否定該行為構(gòu)成不正當競爭的理由。

        由此可見,德國有關(guān)廣告屏蔽軟件的系列案件與我國圍繞視頻廣告屏蔽軟件發(fā)生的糾紛存在實質(zhì)性差異。在“極路由”案中,法院一方面認為:視頻廣告屏蔽軟件的經(jīng)營者“可以提供屏蔽騷擾廣告、惡意彈窗廣告的服務……法律理應予以支持”,另一方面也指出,本案中該經(jīng)營者針對愛奇藝視頻網(wǎng)站中的視頻廣告提供屏蔽軟件,“是以強行改變愛奇藝公司經(jīng)營模式的方式向網(wǎng)絡用戶提供服務,其是以損害他人利益的方式自身獲取利益,這種以傷害其他經(jīng)營者正當利益為代價的競爭不應當被法律所認可”?!?2〕參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2014)京知民終字第79 號民事判決書。這一區(qū)分是正確的。

        德國慕尼黑初審法院和科隆初審法院分別在針對廣告屏蔽軟件“Adblock Plus”和“Blockr”提供者的訴訟中,一方面認定被告的行為不構(gòu)成不正當競爭,另一方面又為利益受損的出版商(原告)提出了應對方案——對于使用了廣告屏蔽軟件的用戶,降低網(wǎng)站服務的質(zhì)量,限制其獲取內(nèi)容,或完全阻止其獲取內(nèi)容,以及豎起一道“付費墻”(即以付費作為享受服務的前提)?!?3〕See IP Deutschland GmbH & RTL Interactive GmbH v. Eyeo GmbH, LG München I, 27.05.2015 - 37 O 11843/14, para.185; WeltN24 GmbH v. Pollert et al., LG Stuttgart, 10.12.2015 - 11 O 238/15, para.II.3.b(cc).如果將其用于我國的視頻網(wǎng)站,則等于建議對使用了視頻廣告屏蔽軟件的免費用戶,只提供低清晰度的視頻(降低服務質(zhì)量),或只提供正片的片段(限制其獲取內(nèi)容),或根本不允許欣賞正片(完全阻止其獲取內(nèi)容),以及干脆要求所有用戶都付費(豎起一道“付費墻”),也就是徹底消滅免費用戶。那些愿意以容忍視頻廣告時間換取免費欣賞正片的用戶恐怕并不樂見我國視頻網(wǎng)站采納這一建議吧。

        四、結(jié)語

        版權(quán)法保護“接觸控制措施”的正當性,對于解決圍繞視頻廣告屏蔽軟件產(chǎn)生的糾紛具有借鑒意義。法律并不偏向某種商業(yè)模式,但經(jīng)營者因向用戶提供具有經(jīng)營成本的服務而獲得報酬的正當利益值得保護,這正是市場經(jīng)濟中“等價有償”原則的體現(xiàn)。在視頻網(wǎng)站面向免費用戶播放的視頻廣告內(nèi)容本身健康合法,且只有當用戶點擊該視頻廣告才可能跳轉(zhuǎn)至廣告網(wǎng)頁的情況下,提供視頻屏蔽軟件供免費用戶跳過視頻廣告直接欣賞正片,相當于使用戶在不付出任何對價的情況下利用視頻網(wǎng)站有價值的服務,與針對加密衛(wèi)星節(jié)目提供解密裝置、供本應向衛(wèi)星節(jié)目運營商付費的用戶無償欣賞衛(wèi)星節(jié)目在行為性質(zhì)上并不存在本質(zhì)區(qū)別。所謂此類視頻屏蔽軟件能“維護消費者利益”(供免費用戶直接欣賞正片),以及其具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”,均不是認定提供此類軟件的行為不屬于不正當競爭的理由,否則,針對“接觸控制措施”提供同樣能夠“維護消費者利益”(供消費者免費以閱讀等方式“接觸”作品)和具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”的規(guī)避手段也不應受到法律的禁止。針對視頻網(wǎng)站面向免費用戶在播放正片之前播放的視頻廣告提供屏蔽軟件,并不具有正當性,法律對此應當進行規(guī)制。

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