馬嘉陽(yáng)

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430070）

一、問(wèn)題的提出

突發(fā)公共衛(wèi)生事件是在公共領(lǐng)域發(fā)生的、具有突然性的、可能會(huì)造成嚴(yán)重社會(huì)危害的公共衛(wèi)生事件。在實(shí)際應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件的過(guò)程中，失職瀆職現(xiàn)象卻屢見(jiàn)不鮮。2020年2月5日，習(xí)近平總書(shū)記在中央全面依法治國(guó)委員會(huì)第三次會(huì)議中強(qiáng)調(diào)要“全面提高依法防控依法治理能力，為疫情防控提供有力法治保障”。因此，對(duì)于在突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間未能依法履行防控職責(zé)的公職人員應(yīng)當(dāng)予以追責(zé)。公職員人承擔(dān)責(zé)任的方式既包括政治責(zé)任，也包括法律責(zé)任。其中,法律責(zé)任不僅體現(xiàn)為行政責(zé)任，對(duì)于構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

在追究突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間的瀆職犯罪時(shí)，以“合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)”［1］為目標(biāo)的刑事政策，能夠作為溝通社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要與刑法適用之間的橋梁。因此，在對(duì)具體的瀆職犯罪予以規(guī)制時(shí)，不能脫離寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策在瀆職犯罪中主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，依法從嚴(yán)。在瀆職犯罪中，依法從嚴(yán)主要表現(xiàn)在：其一，嚴(yán)格把握從嚴(yán)犯罪類型。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，并非對(duì)一切瀆職行為都要從嚴(yán)懲治，而是對(duì)其中與應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件有關(guān)的瀆職行為予以嚴(yán)懲。依法從嚴(yán)首先應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定在特定的瀆職犯罪中。其二，嚴(yán)格把握從嚴(yán)犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)。依法從嚴(yán)并不意味著放寬具體犯罪構(gòu)成對(duì)入罪的限制，降低入罪的標(biāo)準(zhǔn)，而是仍然應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定，堅(jiān)持刑法的基本原則，對(duì)于符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為定罪處罰。其三，依法從重處罰。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，與應(yīng)急防控有關(guān)的特定瀆職犯罪往往會(huì)對(duì)人民的生命財(cái)產(chǎn)安全造成嚴(yán)重的損害。因此，為了對(duì)該類瀆職犯罪予以嚴(yán)厲打擊，以達(dá)到一般預(yù)防的效果，應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。

第二，依法從寬。在瀆職犯罪中，依法從寬主要表現(xiàn)在：其一，非犯罪化處理。根據(jù)我國(guó)刑法第13條的規(guī)定，對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。因此，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，對(duì)于具有一定社會(huì)危害性，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的瀆職行為不作為犯罪處理。其二，依法從寬處理。對(duì)于具有自首、坦白、立功、主動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰等法定或者酌定的從輕、減輕情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)依法從寬處理；對(duì)于較輕犯罪的初犯、偶犯，在結(jié)合犯罪后果、犯罪手段、犯罪動(dòng)機(jī)、主觀態(tài)度等因素的基礎(chǔ)上，也可以酌情從寬處理

第三，寬嚴(yán)“相濟(jì)”。在瀆職犯罪中，寬嚴(yán)“相濟(jì)”主要表現(xiàn)在［2］：其一，寬嚴(yán)兼濟(jì)。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的依法從嚴(yán)、依法從寬并不意味著在從嚴(yán)和從寬的內(nèi)部完全忽視從寬情節(jié)和從嚴(yán)情節(jié)。換言之，在依法從嚴(yán)的內(nèi)部，如果行為人具有自首等依法從寬的情節(jié)，那么在具體的量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)予以考慮；同樣，在依法從寬的內(nèi)部，如果行為人具有屢教不改等依法從嚴(yán)的情節(jié)，也應(yīng)當(dāng)在具體的量刑時(shí)予以考慮。其二，寬嚴(yán)有度。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間，對(duì)瀆職犯罪依法從嚴(yán)或者依法從寬處理時(shí)應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，而非毫無(wú)限度的從嚴(yán)或者從寬。其三，寬嚴(yán)審勢(shì)。對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生的瀆職犯罪予以刑罰懲罰時(shí)要立足于當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，從嚴(yán)或者從寬的處理不能脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，要注重法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

二、突發(fā)公共衛(wèi)生事件的社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

社會(huì)現(xiàn)實(shí)是法律適用的前提事實(shí)，刑事政策的選擇也受到現(xiàn)實(shí)社會(huì)狀況的制約。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在特定瀆職犯罪中的適用應(yīng)當(dāng)立足于特定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。因此，有必要對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件的社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)予以分析。

（一）突發(fā)公共衛(wèi)生事件的特點(diǎn)

突發(fā)公共衛(wèi)生事件有其自身的特點(diǎn)：第一，不確定性。突發(fā)公共衛(wèi)生事件的產(chǎn)生和發(fā)展往往伴隨著不確定性的因素。難以控制的客觀因素、人類知覺(jué)的盲區(qū)等原因致使突發(fā)公共衛(wèi)生事件具有突發(fā)性和意外性［3］，尤其是在事件爆發(fā)的初期，這種不確定性尤為明顯。病毒種類、傳播方式、治療手段等關(guān)乎防控的重要內(nèi)容在事件爆發(fā)的初期往往都處于探索的階段。第二，公共性。公共性是突發(fā)公共衛(wèi)生事件具有的最為明顯特征之一，其主要表現(xiàn)在：其一，影響范圍的跨地區(qū)性，有時(shí)其甚至還會(huì)呈現(xiàn)出跨國(guó)家、跨洲際的特點(diǎn)；其二，涉及對(duì)象的群體性，即其所涉對(duì)象往往人數(shù)眾多，有時(shí)易感人群甚至包括所有年齡階段。第三，緊迫性。突發(fā)公共衛(wèi)生事件的緊迫性表現(xiàn)為該事件在發(fā)生和蔓延的速度方面非常之快。如果不及時(shí)采取有效的、具有針對(duì)性的措施，其可能在短時(shí)間內(nèi)迅速造成人員財(cái)產(chǎn)的巨大損失。第四，嚴(yán)重危害性。嚴(yán)重危害性是突發(fā)公共衛(wèi)生事件之所以需要予以高度重視、及時(shí)采取應(yīng)對(duì)措施的重要原因之一，其嚴(yán)重危害性體現(xiàn)在：一是直接的嚴(yán)重性，即一種即時(shí)性的損傷，如由傳染病直接導(dǎo)致的公眾健康的損害；二是間接的嚴(yán)重性，即由此引發(fā)的公眾恐懼、社會(huì)經(jīng)濟(jì)等問(wèn)題［4］。第五，復(fù)雜性。突發(fā)公共衛(wèi)生事件的復(fù)雜性主要表現(xiàn)在成因的多樣性以及影響的多重性兩個(gè)方面。導(dǎo)致突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生的原因通常并非是單一的、外在的表象，而由此衍生的各種影響亦往往涉及政治、經(jīng)濟(jì)等多個(gè)領(lǐng)域。

（二）突發(fā)公共衛(wèi)生事件社會(huì)狀態(tài)的特殊性

突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的社會(huì)狀態(tài)不同于常態(tài)社會(huì)，其所表現(xiàn)出的特殊性可以從宏觀和微觀兩個(gè)層面進(jìn)行分析。

1.宏觀層面的特殊性。

第一，社會(huì)秩序的不穩(wěn)定性。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件下，社會(huì)的正常運(yùn)行秩序被突發(fā)事件下的應(yīng)急狀態(tài)所取代。首先，國(guó)家為應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件所采取的應(yīng)急措施重新調(diào)整了社會(huì)生產(chǎn)生活的固有模式。例如，在抗擊疫情的過(guò)程中，為了支援抗疫前線而對(duì)生活物資、防護(hù)物資采取的集中配置的措施。其次，嚴(yán)重的傳染病直接威脅人民的生命財(cái)產(chǎn)安全。在能夠被定性為突發(fā)公共衛(wèi)生事件的傳染病疫情中，其必然具有較強(qiáng)的傳染性、較大的影響范圍以及較高的發(fā)病率、致死率等具有嚴(yán)重性的特點(diǎn)，從而直接威脅著人們的生命財(cái)產(chǎn)安全。最后，非常規(guī)的社會(huì)狀態(tài)容易滋生各類犯罪。例如，利用人們?cè)谝咔槠陂g對(duì)防護(hù)用品的急切需求心理所實(shí)施的詐騙行為。

第二，社會(huì)制度受到一定的沖擊。社會(huì)制度是維護(hù)一定的社會(huì)形態(tài)或社會(huì)結(jié)構(gòu)所采取的各類制度，其中包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化等多個(gè)方面。雖然突發(fā)公共衛(wèi)生事件直接侵犯的是一個(gè)國(guó)家的公共衛(wèi)生領(lǐng)域，并對(duì)其醫(yī)療體系造成直接的沖擊，但是不可否認(rèn)的是，隨著疫情的蔓延和影響范圍的擴(kuò)大，這種沖擊并非僅僅局限于公共衛(wèi)生領(lǐng)域，而是伴隨著經(jīng)濟(jì)甚至是政治外交的連鎖破壞，從而展現(xiàn)出危害的多重效應(yīng)［5］。因此，突發(fā)公共衛(wèi)生事件是對(duì)現(xiàn)有社會(huì)制度的一種沖擊和挑戰(zhàn)。

2.微觀層面的特殊性。

第一，公民安全感的缺失。根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，“焦慮促動(dòng)型團(tuán)結(jié)”是現(xiàn)下社會(huì)轉(zhuǎn)型的重要表現(xiàn)，即風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的驅(qū)動(dòng)力以“我害怕”的方式予以傳達(dá)［6］。因此，安全問(wèn)題成為當(dāng)代社會(huì)政治決策和社會(huì)關(guān)注的重心。而由突發(fā)公共衛(wèi)生事件所造成的在宏觀層面的社會(huì)秩序的不穩(wěn)定以及對(duì)現(xiàn)有社會(huì)制度的沖擊在微觀的個(gè)體層面會(huì)直接造成公民安全感的缺失，尤其是在嚴(yán)重的傳染病疫情以及各類犯罪行為直接威脅個(gè)人生命健康以及財(cái)產(chǎn)時(shí)，這種安全感的缺失會(huì)顯著增加。突發(fā)公共衛(wèi)生事件在發(fā)展方式、演變規(guī)律、影響范圍以及嚴(yán)重程度等方面的不確定性也會(huì)進(jìn)一步加劇公民安全感的缺失。

第二，公民實(shí)體利益的受損。公民實(shí)體利益的受損是突發(fā)公共衛(wèi)生事件下難以避免的特殊社會(huì)狀態(tài)在微觀層面的反映。一方面，嚴(yán)重的傳染病疫情直接侵害了病患的生命健康安全；另一方面，應(yīng)急社會(huì)狀態(tài)下滋生的諸如詐騙等犯罪會(huì)直接侵犯公民的財(cái)產(chǎn)安全。除此之外，公民的實(shí)體利益還可能遭到來(lái)自公權(quán)力的侵害。為應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件，政府必須在短時(shí)間內(nèi)，根據(jù)具體的情況采取具有針對(duì)性、統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性的措施以抑制突發(fā)公共衛(wèi)生事件的蔓延、并將由此所造成的損害控制在最小的范圍內(nèi)。然而，國(guó)家控制的加強(qiáng)必然會(huì)影響公民自由權(quán)利的行使，具體強(qiáng)制性措施的執(zhí)行難免會(huì)造成對(duì)公民權(quán)利的侵犯。例如，政府執(zhí)行防疫措施時(shí)，可能存在過(guò)度執(zhí)法、濫用權(quán)力的現(xiàn)象。

三、突發(fā)公共衛(wèi)生事件中國(guó)家機(jī)關(guān)防控職責(zé)履行的重要性

（一）突發(fā)公共衛(wèi)生事件中國(guó)家機(jī)關(guān)的重要地位

在突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)對(duì)過(guò)程中，國(guó)家機(jī)關(guān)扮演著重要的角色。政府在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的角色可以被分為四種情形［7］：第一，應(yīng)急的主導(dǎo)者，即政府在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中發(fā)揮著對(duì)危機(jī)處理全過(guò)程的主導(dǎo)作用；第二，風(fēng)險(xiǎn)的溝通者，即政府負(fù)有在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中對(duì)相關(guān)信息進(jìn)行傳遞、公布和交流的職責(zé)；第三，資源的協(xié)調(diào)者，即政府需要在突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間對(duì)人力、物力等資源進(jìn)行協(xié)調(diào)配置；第四，創(chuàng)新促進(jìn)者，即政府還負(fù)擔(dān)著科學(xué)研究的相關(guān)任務(wù)。

在突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間，公民安全感的維持也有賴于國(guó)家機(jī)關(guān)防控職責(zé)的履行。維系公民的安全感是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中主導(dǎo)政府政策制定和執(zhí)行的關(guān)鍵性因素。為了維持突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間公民的安全感，國(guó)家機(jī)關(guān)在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的實(shí)際表現(xiàn)就顯得十分重要。國(guó)家機(jī)關(guān)的表現(xiàn)影響公民對(duì)其行為和能力的評(píng)價(jià)，進(jìn)而影響公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的信任和滿意程度。換言之，國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力能夠建立和維持公民在特殊時(shí)期的安全感。公眾對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)公信力的感知和判斷，主要來(lái)源于兩個(gè)方面：一是國(guó)家機(jī)關(guān)的行為能力；二是國(guó)家機(jī)關(guān)的誠(chéng)信品德［8］。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，公民安全感的缺失也對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力提出了較常規(guī)社會(huì)狀態(tài)時(shí)更高的期望和要求。

（二）突發(fā)公共衛(wèi)生事件中瀆職犯罪的嚴(yán)重危害

首先，國(guó)家機(jī)關(guān)的瀆職行為會(huì)直接對(duì)公眾的生命財(cái)產(chǎn)造成嚴(yán)重的損害。例如，在防控初期，政府監(jiān)測(cè)預(yù)警的失靈、信息報(bào)告的延遲都有可能會(huì)錯(cuò)過(guò)疫情防控的最佳時(shí)期，從而使患者的數(shù)量和影響的范圍大大增加；在防控的關(guān)鍵時(shí)期，政府物資協(xié)調(diào)配置的紊亂、社會(huì)秩序管理的失控則有可能滋生詐騙、搶劫等相關(guān)的犯罪行為；在防控的結(jié)束階段，社會(huì)的復(fù)工復(fù)產(chǎn)安排依舊與政府有關(guān)。其次，國(guó)家機(jī)關(guān)的瀆職行為會(huì)加劇公眾安全感的缺失。國(guó)家機(jī)關(guān)如何應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件對(duì)公眾安全感的有無(wú)具有直接影響，而其瀆職行為則是公眾在特殊社會(huì)狀態(tài)下安全感缺失的重要原因。例如，應(yīng)急措施的失靈會(huì)加劇群眾心理的不安全感，導(dǎo)致非理智行為的產(chǎn)生；突發(fā)公共衛(wèi)生事件相關(guān)信息的匱乏、滯后，可能會(huì)造成虛假信息的傳播，引發(fā)群眾的恐慌心理。最后，國(guó)家機(jī)關(guān)的瀆職行為還可能會(huì)產(chǎn)生信任危機(jī)甚至社會(huì)制度危機(jī)。一般而言，常態(tài)社會(huì)中國(guó)家機(jī)關(guān)的瀆職行為會(huì)損害國(guó)民對(duì)公權(quán)力的信賴，對(duì)于突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的瀆職行為而言，這種信賴的流失會(huì)大大增加。

四、突發(fā)公共衛(wèi)生事件中寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)瀆職犯罪的適用

（一）突發(fā)公共衛(wèi)生事件中影響寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的因素

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是我國(guó)刑法的基本原則。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹不能違背和脫離刑法的基本原則；對(duì)犯罪分子所判處的刑罰應(yīng)當(dāng)與其所承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。因此，對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件中影響寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策因素的探討實(shí)質(zhì)上就是立足于特殊的社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)而對(duì)影響行為人承擔(dān)刑事責(zé)任大小因素的探討。

1.社會(huì)危害性。

社會(huì)危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，是判斷行為人刑事責(zé)任的有無(wú)和程度的重要依據(jù)。一般而言，社會(huì)危害性程度與刑事責(zé)任程度之間呈正相關(guān)的關(guān)系，即犯罪的社會(huì)危害性程度越大，行為人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任也越大。例如，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，由于突發(fā)公共衛(wèi)生事件所具有的公共性、緊迫性以及嚴(yán)重的危害性等特點(diǎn)，使得未能有效履行應(yīng)急措施的瀆職行為相比于日常管理中的瀆職行為具有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此需要對(duì)該類犯罪行為予以嚴(yán)懲。對(duì)社會(huì)危害性程度的判斷，可以從客觀和主觀兩個(gè)層面進(jìn)行。

在客觀方面，首先，犯罪結(jié)果。犯罪結(jié)果是指對(duì)法益的侵害或者威脅，其是判斷社會(huì)危害性程度的直接因素?！靶袨榈纳鐣?huì)危害性最有可能通過(guò)物化的構(gòu)成要件結(jié)果的方式體現(xiàn)出來(lái)”［9］。因此，犯罪結(jié)果作為犯罪行為作用于客觀外界事物的直接表現(xiàn)，能夠直接反映出犯罪社會(huì)危害性程度的大小。其次，犯罪對(duì)象。犯罪對(duì)象是犯罪行為直接施加影響的人或物［10］，其對(duì)社會(huì)危害性的影響主要表現(xiàn)在：第一，同一行為針對(duì)不同的對(duì)象可能會(huì)產(chǎn)生不同的社會(huì)危害性。例如，故意損毀文物相比于故意損毀普通財(cái)物往往具有更嚴(yán)重的社會(huì)危害性。第二，犯罪對(duì)象所受損害的性質(zhì)和程度能夠體現(xiàn)犯罪行為社會(huì)危害性的大小。例如，根據(jù)被害人傷情的嚴(yán)重程度，可以劃分為輕微傷、輕傷、重傷等不同等級(jí)，且每一個(gè)等級(jí)所反映的社會(huì)危害性是不同的。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，對(duì)于直接妨礙應(yīng)急措施執(zhí)行的瀆職行為，例如私自挪用防疫物資等行為顯然具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。再次，與犯罪有關(guān)的其他客觀因素。時(shí)間、地點(diǎn)等與犯罪有關(guān)的其他客觀因素也能在一定程度上影響社會(huì)危害性的判斷。例如，瀆職行為發(fā)生在防疫初期、防疫關(guān)鍵期以及防疫后期時(shí)的社會(huì)危害性往往存在一定的差異。最后，犯罪行為本身的特點(diǎn)亦可以影響社會(huì)危害性的程度。行為作為現(xiàn)代犯罪構(gòu)造體系的中心，是刑法學(xué)得以構(gòu)建的基本元素。犯罪行為作為行為人對(duì)外界的征表，直接作用于犯罪客體，與犯罪的社會(huì)危害性程度具有密切的關(guān)系。行為的樣態(tài)、行為的次數(shù)、行為的形式等與犯罪行為自身有關(guān)的特點(diǎn)可以影響對(duì)社會(huì)危害性的判斷。

在主觀方面，犯罪人的心理狀態(tài)對(duì)社會(huì)危害性的判斷具有重要的意義。人的行為是在心理活動(dòng)的支配下所產(chǎn)生的，是基于心理狀態(tài)的外在表現(xiàn)。行為人實(shí)施的犯罪行為往往都被一定的心理狀態(tài)所支配。因此，在不同心理狀態(tài)支配下的不同犯罪行為往往會(huì)呈現(xiàn)出不同的社會(huì)危害性。刑法中的主觀罪過(guò)可以分為故意和過(guò)失兩種形式。基于故意和過(guò)失而實(shí)施的犯罪行為往往表現(xiàn)出行為人不同的主觀惡性，而不同的主觀惡性在社會(huì)危害性的程度上是具有一定的差異的。這種差異反映在直接和間接兩個(gè)層面：在直接的層面，由于行為人主觀上對(duì)危害結(jié)果產(chǎn)生的希望或者是放任的心理態(tài)度可能會(huì)增加危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)害的可能性，因此一般而言，在相同情況下的故意犯罪相比于過(guò)失犯罪具有更大的社會(huì)危害性；在間接的層面，故意犯罪相比于過(guò)失犯罪而言更易造成公眾的恐慌、焦慮，對(duì)社會(huì)安全感的破壞更為明顯，因而其具有更大的社會(huì)危害性。

2.人身危險(xiǎn)性。

“人身危險(xiǎn)性”是體現(xiàn)犯罪行為人的人身特征、表現(xiàn)其社會(huì)危害性或者由特定原因決定其傾向于犯罪的危險(xiǎn)狀態(tài)［11］，常被稱之為“再犯可能性”。“人身危險(xiǎn)性”與前述的“社會(huì)危害性”是既有聯(lián)系，但又分屬于不同范疇的兩個(gè)概念?！叭松砦ｋU(xiǎn)性”的分析會(huì)受到犯罪行為社會(huì)危害性的影響。兩者的區(qū)別也是顯而易見(jiàn)的：一方面，“人身危險(xiǎn)性”是以行為人為核心而進(jìn)行建構(gòu)的概念，而“社會(huì)危害性”則立足于犯罪行為；另一方面，基于已然存在的犯罪行為，“社會(huì)危害性”具有相對(duì)客觀不變的特點(diǎn)，而“人身危險(xiǎn)性”作為一種受各種因素影響的可能性，因而存在不斷變化的特點(diǎn)［12］。行為人“人身危險(xiǎn)性”的判斷不僅僅是基于其實(shí)施的犯罪事實(shí)，更多的是基于犯罪前以及犯罪后的一系列因素進(jìn)行的綜合評(píng)判。

根據(jù)犯罪發(fā)展的不同階段，“人身危險(xiǎn)性”的因素可以分為：第一，犯罪前的因素。犯罪前的因素是指在犯罪發(fā)生之前行為人生活狀態(tài)中的各種因素。犯罪前的相關(guān)因素雖然不具有決定性的作用，但是卻能夠成為判斷行為人人身危險(xiǎn)性的重要參考。例如，對(duì)于在犯罪之前一貫遵紀(jì)守法，沒(méi)有實(shí)施違法行為記錄的行為人而言，其人身危險(xiǎn)性可能相對(duì)較??；又如，刑法中關(guān)于累犯從重處罰的規(guī)定，就顯示了其相對(duì)較大的人身危險(xiǎn)性。第二，犯罪實(shí)施中的因素。犯罪實(shí)施中的因素是指行為人在實(shí)施犯罪過(guò)程中的各種因素，其直接反映了行為人造成的客觀危害。行為人對(duì)犯罪時(shí)間、地點(diǎn)，犯罪手段、方式等條件的選擇往往能夠在一定程度上反映其主觀惡性的大小，而主觀惡性的大小又會(huì)影響對(duì)行為人人身危險(xiǎn)性的判斷。例如，行為人在公共場(chǎng)所實(shí)施故意殺人的行為與其在隱蔽場(chǎng)所實(shí)施故意殺人的行為所反映的主觀惡性是存在差異的。第三，犯罪后的因素。犯罪后的因素是指犯罪結(jié)束后行為人的一系列表現(xiàn)。例如，是否悔罪、是否主動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰，是否積極賠償被害人的損失，是否具有自首、坦白、立功等情節(jié)。這些因素能夠反映行為人在犯罪后人身危險(xiǎn)性的變化，對(duì)于量刑具有重要的意義。

（二）寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在具體瀆職罪名中的適用

突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的瀆職犯罪因與具體的防疫工作相聯(lián)系，因此在其未能依法履行的情況下，就會(huì)嚴(yán)重阻礙應(yīng)急措施的貫徹執(zhí)行，甚至造成突發(fā)公共衛(wèi)生事件繼續(xù)傳播擴(kuò)散的危險(xiǎn)，因而具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。對(duì)于故意、多次在突發(fā)公共衛(wèi)生期間實(shí)施瀆職行為的公職人員，其不僅損害了國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力，同時(shí)也反映出其較強(qiáng)的主觀惡性；而對(duì)于過(guò)失導(dǎo)致的瀆職行為以及在此前一貫表現(xiàn)良好、犯罪后存在主動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)的行為人則要注意“嚴(yán)中有寬、寬以濟(jì)嚴(yán)；寬中有嚴(yán)、嚴(yán)以濟(jì)寬”。

1.濫用職權(quán)罪。

濫用職權(quán)罪是指是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的犯罪行為。想要符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，需要滿足主客觀兩個(gè)方面的要求：在客觀方面，行為人必須是國(guó)家機(jī)關(guān)的工作人員，存在濫用職權(quán)的行為并且造成了公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益的重大損失；在主觀方面，則要求為故意。由于我國(guó)刑法并未對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的故意瀆職行為規(guī)定專門的罪名，因此濫用職權(quán)罪就有較大的適用空間。

根據(jù)“2020年意見(jiàn)”的規(guī)定：在疫情防控工作中，負(fù)有組織、協(xié)調(diào)、指揮、災(zāi)害調(diào)查、控制、醫(yī)療救治、信息傳遞、交通運(yùn)輸、物資保障等職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，以濫用職權(quán)罪定罪處罰。由此可見(jiàn)，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，濫用職權(quán)罪主要表現(xiàn)為：第一，不正確履行職權(quán)，主要包括超越職權(quán)范圍履行職權(quán)，隨心所欲、以權(quán)謀私履行職權(quán)等行為。例如，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，越權(quán)發(fā)布防疫指示命令。第二，故意不履行職權(quán)。例如，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間，故意隱瞞有關(guān)的防疫信息、不履行通報(bào)、上報(bào)等義務(wù)。

根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)濫用職權(quán)的行為原則上應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)懲。是否需要嚴(yán)懲以及具體如何嚴(yán)懲可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷：從社會(huì)危害性的角度來(lái)看，行為人的濫用職權(quán)行為在客觀上是否造成以及造成多大程度的社會(huì)危害性是判斷是否從嚴(yán)以及如何從嚴(yán)的關(guān)鍵。關(guān)于社會(huì)危害性客觀方面的判斷，可以從犯罪結(jié)果、犯罪對(duì)象、與犯罪有關(guān)的其他客觀因素、犯罪行為本身的特點(diǎn)予以綜合判斷。例如，針對(duì)防控職責(zé)的濫用職權(quán)行為，其行為的對(duì)象往往與疫情的防控密切相關(guān)，如防護(hù)物品、防疫物資等。對(duì)象的特殊性與相關(guān)性的增加會(huì)在一定程度上提高濫用職權(quán)行為的社會(huì)危害性。又如，突發(fā)公共衛(wèi)生事件在時(shí)間方面的特殊性使其相比于日常管理中的濫用職權(quán)行為而言，可能具有更大的社會(huì)危害性；而不同地點(diǎn)發(fā)生的濫用職權(quán)行為，如疫區(qū)內(nèi)的濫用職權(quán)行為和疫區(qū)外的濫用職權(quán)行為，其社會(huì)危害性大小也具有一定的差異。關(guān)于社會(huì)危害性主觀方面的判斷，故意的主觀罪過(guò)形式相比于同等條件下的過(guò)失具有更加嚴(yán)重的社會(huì)危害性。從人身危險(xiǎn)性的角度來(lái)看，行為人在日常職務(wù)履行中的具體表現(xiàn)、在犯罪后是否具有認(rèn)罪認(rèn)罰、坦白、自首、積極彌補(bǔ)損失等行為均可以成為衡量行為人承擔(dān)刑事責(zé)任大小的重要因素。

2.傳染病防治失職罪。

傳染病防治失職罪是專門針對(duì)過(guò)失履行傳染病防職責(zé)所設(shè)立的罪名。然而，根據(jù)我國(guó)刑法第409條的規(guī)定，傳染病防治失職罪的成立是具有嚴(yán)格的限制的：首先，行為主體必須是從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員；其次，傳染病防治失職行為需要導(dǎo)致傳染病傳播或者流行，且需要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)；最后，行為人的主觀方面表現(xiàn)為過(guò)失。在“2020年意見(jiàn)”中，傳染病防治失職罪被明確列為在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中需要予以重點(diǎn)關(guān)注的瀆職行為。傳染病防治失職罪具體表現(xiàn)為兩種情形：一是不履行傳染病防治職責(zé)；二是不認(rèn)真履行傳染病防治職責(zé)。

根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)傳染病防治失職罪應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)懲。是否需要嚴(yán)懲以及具體如何嚴(yán)懲可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷：從社會(huì)危害性的角度來(lái)看，行為人的傳染病防治失職行為在客觀上是否造成以及造成多大程度的社會(huì)危害性是判斷是否從嚴(yán)以及如何從嚴(yán)的關(guān)鍵。換言之，如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”具有重要的意義。1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》以及2003年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中都對(duì)何為“情節(jié)嚴(yán)重”作出了具體的規(guī)定。除了上述的判斷標(biāo)準(zhǔn)外，傳染病防治失職行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)也會(huì)對(duì)其社會(huì)危害性產(chǎn)生一定的影響。在主觀方面，由于該罪的罪過(guò)形式表現(xiàn)為過(guò)失，因此在判斷時(shí)需要注意行為人在主觀方面是出于過(guò)于自信的過(guò)失還是疏忽大意的過(guò)失。過(guò)于自信的過(guò)失意味著行為人對(duì)于自己的瀆職行為可能造成的危害結(jié)果是明知的，并且在明知的狀態(tài)下其出于僥幸的心理而不履行或者不認(rèn)真履行其所負(fù)有的傳染病防治職責(zé)，從而表現(xiàn)出嚴(yán)重不負(fù)責(zé)的心理狀態(tài)。疏忽大意的過(guò)失意味著行為人并沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到自己的瀆職行為可能造成的危害結(jié)果。當(dāng)然，沒(méi)有預(yù)見(jiàn)不能作為行為人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的理由，但是相比于過(guò)于自信的過(guò)失而言，行為人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)多是基于自身的工作能力、素質(zhì)技能等原因造成的，而由此表現(xiàn)出的主觀惡性則相對(duì)較小。

在判斷行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任大小時(shí)，對(duì)于傳染病防治失職罪同樣需要考慮是否存在諸如坦白、自首、主動(dòng)挽回或者制止損失等與人身危險(xiǎn)性有關(guān)的因素。同時(shí)需要注意的是，由于突發(fā)公共衛(wèi)生事件具有不確定性、復(fù)雜性的特點(diǎn)，因此在發(fā)展的初期，對(duì)于人類認(rèn)識(shí)尚且有限的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，不能單憑現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生的結(jié)果來(lái)追究公職人員的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)充分考慮負(fù)有傳染病防治職責(zé)的工作人員是否在現(xiàn)有知識(shí)信息的基礎(chǔ)上履行了自己的相關(guān)義務(wù)。