周永

摘要：民法典的正式頒行，使得我國在私權(quán)利保護方面邁出了里程碑的一步，其凸顯的尊重意思自治、強調(diào)市場發(fā)揮資源配置決定性作用、協(xié)調(diào)經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展和維護人民合法權(quán)益等特征，對于當(dāng)下正進行的礦產(chǎn)資源法修改具有重要的指導(dǎo)意義。目前礦產(chǎn)資源法公法色彩濃厚而私法色彩偏淡的問題已然備受關(guān)注，實現(xiàn)兩法共治是其必然出路。本次礦產(chǎn)資源法修改應(yīng)當(dāng)著力實現(xiàn)公法與私法的聯(lián)動與平衡，通過明確產(chǎn)權(quán)保護制度、建構(gòu)公平交易制度、探索公私合作模式，促進礦產(chǎn)資源合法高效開發(fā)利用。

關(guān)鍵詞：礦產(chǎn)資源法;公法;私法;聯(lián)動;平衡

中圖分類號：D922.62 ?文獻標志碼：A ?文章編號：1672-0768（2020）04-0055-05

一、民法典與礦產(chǎn)資源法

《民法典》作為民事領(lǐng)域的“根本法”，一方面對于作為其“特別法”的《礦產(chǎn)資源法》具有舉旗定向的指導(dǎo)意義;另一方面，《民法典》對各類民事主體的各種人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系作出了詳盡的規(guī)定，進而也從經(jīng)濟、社會和個人生活等方面對《礦產(chǎn)資源法》產(chǎn)生相應(yīng)影響。

（一）民法典中的涉礦“因素”

1.綠色發(fā)展理念。綠色發(fā)展說到底是一場關(guān)于經(jīng)濟和社會發(fā)展的深刻的發(fā)展理念革命，涉及方方面面，其中一個很重要的方面，即是作為經(jīng)濟社會發(fā)展不可替代的產(chǎn)業(yè)——礦業(yè)?！睹穹ǖ洹返诰艞l關(guān)于 “民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境”的規(guī)定將綠色原則確立為民事行為的基本原則，這是“綠色礦山”建設(shè)的根本遵循。關(guān)于綠色開采的依據(jù)則是第三百二十六條的“用益物權(quán)人行使權(quán)利，應(yīng)當(dāng)遵守法律有關(guān)保護和合理開發(fā)利用資源、保護生態(tài)環(huán)境的規(guī)定”和第三百四十六條的“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)符合節(jié)約資源保護生態(tài)環(huán)境的要求”，第五百零九條則從綠色履行合同的角度提出“當(dāng)事人在履行合同過程中，應(yīng)當(dāng)避免浪費資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)?！贝送猓谄哒颅h(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任更是系統(tǒng)地對當(dāng)事人在履行合同過程中應(yīng)當(dāng)避免浪費資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)等作出規(guī)定?？傊?，這些“綠色”將有利于礦業(yè)協(xié)議的更好履行，進而實現(xiàn)礦產(chǎn)的綠色開發(fā)。

2.物權(quán)保護原則。《民法典》首先于第三百二十四條明確將包括礦產(chǎn)在內(nèi)的自然資源定位為用益物權(quán)：“國家所有或者國家所有由集體使用以及法律規(guī)定屬于集體所有的自然資源，組織、個人依法可以占有、使用和收益。”這是對憲法第九條第一款所確立的自然資源所有制的明確與發(fā)展。基于合理配置資源，提高利用效率的考慮，第三百二十五條規(guī)定自然資源“有償使用”則為我們運用市場機制來運作自然資源產(chǎn)權(quán)提供了法律依據(jù)。此外，第三百二十九條將原《物權(quán)法》等法律中的探礦權(quán)和采礦權(quán)等內(nèi)容納入其中，確認和強化了其物權(quán)保護。

（二）本次礦產(chǎn)資源法修改的關(guān)鍵問題

正在進行的礦產(chǎn)資源法修訂工作，主要是圍繞全面推進礦業(yè)權(quán)公開競爭出讓、嚴格限制協(xié)議出讓、更加充分地保護礦業(yè)權(quán)人合法權(quán)益、更加平等地對待國內(nèi)外各類市場主體等四個方面展開[1]。這其實正是基于公法與私法的聯(lián)動與平衡之維度。

1.從礦業(yè)權(quán)出讓來看，強調(diào)公開競爭出讓，是考慮增強市場競爭、破解壟斷和礦業(yè)權(quán)取得成本高等問題。注重市場作用，建立公平交易制度，必須首要端正國家與政府的位置，防止行政權(quán)力被濫用。從以往實踐來看，一些地方政府不僅沒有起到公平交易制度的建設(shè)者和保護者的作用，反而為其設(shè)定各種前置條件和隱形門檻，以謀求權(quán)力尋租空間。更有甚者，出于盲目的政績觀沖動，而通過政府“會議紀要”形式公然為私采、盜采礦產(chǎn)資源行為大開方便之門，或者與違法開采者形成利益結(jié)合體，這種政府之手越位的做法，不僅不合理，更于法無據(jù)。同時，我們也要看到，強調(diào)公開競爭出讓，是礦業(yè)權(quán)出讓制度從無償?shù)接袃敽蟮挠忠弧叭バ姓贝胧?，但“去行政化”并不是全盤否定行政監(jiān)管，而只是取消礦業(yè)權(quán)出讓領(lǐng)域政府審批干預(yù)，相應(yīng)的事前準備、事中和事后監(jiān)管工作不僅沒有削弱，反而進一步加強。如，山西省通過制定《山西省煤炭資源礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理辦法》，實行總量控制制度，由省政府確定年度出讓總量，招標拍賣掛牌，并向社會公示價格及其他內(nèi)容[2]。

2.嚴格限制協(xié)議出讓，則是考慮到其市場交易混亂、資源配置效率較低和腐敗叢生等問題，從而規(guī)范礦業(yè)權(quán)協(xié)議出讓的審批權(quán)限和程序?！蹲匀毁Y源部關(guān)于推進礦產(chǎn)資源管理改革若干事項的意見（試行）》將協(xié)議出讓的情形限定為稀土、放射性礦產(chǎn)和國務(wù)院批準的重點建設(shè)項目等三類，這顯然是基于戰(zhàn)略價值大、事關(guān)全局的礦產(chǎn)需要國家管理和控制，不能交由市場的考慮，但“國務(wù)院批準的重點建設(shè)項目”目前顯得較為模糊，需要進一步的執(zhí)行標準予以明確和細化。同時，稀土、放射性礦產(chǎn)等屬于戰(zhàn)略性礦產(chǎn)資源，理應(yīng)由國家建立統(tǒng)一完備的儲備制度，但從目前來看，其體制機制還未理順，也缺乏必要的法律制度保障。如“國家石油儲備中心”是國家糧食和物資儲備局直屬事業(yè)單位，受國家發(fā)改委直接領(lǐng)導(dǎo)，既負責(zé)國家石油儲備基地的建設(shè)管理，又負責(zé)具體運營，導(dǎo)致其定位不清，政企不分。此外，通過公私合作提高國家整體儲備能力和市場活力的商業(yè)石油儲備還遙遙無期，《國家石油儲備法》等礦產(chǎn)類儲備相關(guān)法律法規(guī)也長期處于空白，實踐中面臨無法可依的尷尬局面。

3.保護礦業(yè)權(quán)人合法權(quán)益，平等對待國內(nèi)外各類市場主體。近年以來，由于礦業(yè)權(quán)缺乏足夠的法律支撐，不僅出現(xiàn)了無證勘查和無證開采等破壞正常市場秩序的亂象，還極易滋生腐敗，甚至導(dǎo)致部分礦產(chǎn)資源被“巧取豪奪”，極大地傷害了礦業(yè)權(quán)人的投資熱情，制約了礦業(yè)行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。從物權(quán)法定原則的角度來看，民法典再次確認和保障礦業(yè)權(quán)的物權(quán)效力，如果礦業(yè)權(quán)人的礦業(yè)權(quán)受到不法侵犯，其可請求侵害方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但《礦產(chǎn)資源法》對此僅在第三十九條第一款中指出“……未取得采礦許可證擅自采礦的……責(zé)令停止開采、賠償損失”和第四十條“超越批準的礦區(qū)范圍采礦的……責(zé)令退回本礦區(qū)范圍內(nèi)開采、賠償損失”中明確規(guī)定了“賠償損失”，而且從法條來看，該“賠償損失”是由行政機關(guān)“責(zé)令”作出，公法色彩過于濃厚。因此，必須一方面加大對市場主體地位的承認與保障力度，另一方面也要著力優(yōu)化營商環(huán)境。事實證明，市場經(jīng)濟發(fā)展特別是優(yōu)化營商環(huán)境的難點、堵點和痛點，大多與行政權(quán)的運行尤其是行政機關(guān)的市場監(jiān)管息息相關(guān)[3]。優(yōu)化營商環(huán)境，當(dāng)有以規(guī)范行政權(quán)運行、保護相對人合法權(quán)益為使命的行政法治的出場。

（三）民法典時代的行政法回應(yīng)

優(yōu)化營商環(huán)境中，行政法治的出場，從一個側(cè)面反映了當(dāng)代公法與私法的交融趨勢。在此趨勢下，行政權(quán)逐漸從高位“跌落”，強度也在“柔化”，更加凸顯人情味，這與民法典時代撲面而來的生活氣息相貼合。如何看待民事法律關(guān)系中當(dāng)事人的平等性同行政法律關(guān)系中表現(xiàn)的不對等關(guān)系之間的張力？特別是如何理解行政協(xié)議中的平等原則？如行政協(xié)議中雙方當(dāng)事人在法律地位上的平等，是否必然指向《民法典》第四條所規(guī)定的“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等?！币约暗谖鍡l“民事主體從事民事活動……按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系?！?，進而能夠與行政主體之單方變更權(quán)及單方解除權(quán)協(xié)調(diào)并存[4]？這些都需要行政法及時作出回應(yīng)，進而充分協(xié)調(diào)個體生活需求與公法秩序之間的矛盾[5]。此外，面對帶有私法色彩的復(fù)雜的社會問題，行政法也不應(yīng)與私法“劃江而治”，而導(dǎo)致其體系的內(nèi)卷化，而是應(yīng)該有效組合具有不同控制功能的行政法規(guī)制與民法規(guī)制[6]。實現(xiàn)礦產(chǎn)資源合理有序利用的關(guān)鍵，即：在于如何既實現(xiàn)有效監(jiān)管，又充分發(fā)揮市場配置資源的決定性作用。這就決定著民法典時代，公法與私法之間更多的應(yīng)注重“有所呼則有所應(yīng)”式的聯(lián)動性，同時兼顧平衡性。

二、兩者聯(lián)動和平衡的理論與實踐基礎(chǔ)

單是現(xiàn)實的需要尚不構(gòu)成一種法律制度安排的正當(dāng)性，必須經(jīng)過充分的理論論證與實踐檢驗，容有允當(dāng)。

（一）公私二元相對論

探討公私聯(lián)動和平衡的可行性，必須明確公私法的關(guān)系，區(qū)分公私法的意義。

首先，從其作用來看，區(qū)分公私法有助于防止公權(quán)力侵入“私領(lǐng)域”;反之也有助于避免公法“遁入私法”;而且還可分門別類地根據(jù)案件性質(zhì)的殊異設(shè)計、提供和完善相關(guān)救濟制度[7]。

其次，從發(fā)展趨勢來看，公私法并非涇渭分明般的互異，而是呈現(xiàn)互相交融之態(tài)勢，這既是由當(dāng)代行政領(lǐng)域?qū)I(yè)性、復(fù)雜性突出的特征所決定的，同時也涉及到基于維系良好社會秩序需要而整合政府規(guī)制與私法自治之需要[8]。

再次，從價值追求來看，公私法之間不再奉行“各家自掃門前雪”的理念，而是強調(diào)兩者的功能一體化，調(diào)控可能出現(xiàn)的多元利益沖突，充分應(yīng)對現(xiàn)代社會快速發(fā)展之挑戰(zhàn)。

著眼于我國經(jīng)濟社會發(fā)生重大變遷的實情，有學(xué)者進一步認為，運用靈活性強的私法方式，可以克服傳統(tǒng)行政法管制方式的弊端，進而更好地實現(xiàn)行政目的。如，在公共財政負擔(dān)沉重的某些領(lǐng)域，可以發(fā)揮私法市場化手段的優(yōu)勢[9]。此時，兩者不再是抽象概念，而是具有多重牽連關(guān)系的類型概念[10]。德國公法學(xué)界自上世紀末起，開始強調(diào)行政行為與社會生活相覆蓋并滲透的行政法律關(guān)系“復(fù)合性格”反映了這一理念[11]。

（二）利益平衡論

由于傳統(tǒng)行政法片面強調(diào)行政機關(guān)消極守法，導(dǎo)致忽視了其積極有效履職盡能的一面。有學(xué)者認為，當(dāng)代行政法原則具有多樣性的特征，進而提出利益平衡論，即，基于法律與社會的動態(tài)關(guān)系，主張將行政權(quán)的定位落在既積極推動社會進步，又防止權(quán)力濫用這兩者之上[12]。

社會進步自然與個人息息相關(guān)，更離不開私權(quán)利的保護與發(fā)展。從這個角度來說，利益平衡論旨在探討公法與私法的平衡。也有學(xué)者基于社會行政法的角度提出建立旨在協(xié)調(diào)社會權(quán)與民事自由權(quán)的協(xié)調(diào)發(fā)展導(dǎo)向型行政法，強調(diào)保障全體社會成員平等參與和平等發(fā)展的權(quán)利[13]。這些與學(xué)界提出的我國行政法結(jié)構(gòu)性重塑中的“在保障相對人權(quán)利自由的同時兼及為提高行政效率、保障公共利益、進行利益協(xié)調(diào)提供制度保障”“探究服務(wù)行政”以及“以公民對于行政過程的參與強化行政法的正當(dāng)性”任務(wù)是一脈相承的，構(gòu)成了公私法聯(lián)動和平衡的理論之基[14]。

（三）兩者交匯點

在行政法領(lǐng)域，存在著公法與私法相交匯的地方，梳理其中有關(guān)礦產(chǎn)資源的規(guī)定，將有助于更好地把握兩者聯(lián)動和平衡之關(guān)系。

首先，從權(quán)力設(shè)定來看，首要集中在《行政許可法》第十二條第二款：“下列事項可以設(shè)定行政許可：（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項;”該款對包括礦產(chǎn)資源在內(nèi)的自然資源開發(fā)利用行為設(shè)定了特定許可，但沒有明確規(guī)定相應(yīng)的專業(yè)性資質(zhì)認證權(quán)、經(jīng)營權(quán)以及同探礦權(quán)、采礦權(quán)之間的關(guān)系。該條主要是頂層設(shè)計，宏觀地為設(shè)定特定許可的礦產(chǎn)資源勘查開采的資質(zhì)、經(jīng)營（市場準入）權(quán)即礦業(yè)權(quán)提供了遵循。《礦產(chǎn)資源法》及其配套法規(guī)對此作了細化，其中《礦產(chǎn)資源法》第三條中通過明確“申請、批準、登記”確立了登記制?！兜V產(chǎn)資源法實施細則》則進一步略去批準，強調(diào)“申請登記”?！暗怯洝倍恰皩徟?，這背后反映的正是“重市場去行政”的立法思路與治理邏輯。

其次，從行政監(jiān)管來看，《礦產(chǎn)資源法》通過第六章“法律責(zé)任”中的第三十九、四十、四十二條對違法行為及其后果進行了列舉與規(guī)定。其中，第四十二條仍然突出強調(diào)了“探礦權(quán)、采礦權(quán)倒賣牟利”的非難性。這與我國逐步放開探礦權(quán)、采礦權(quán)的市場化趨勢顯得有些相“抵牾”，2014年修改的《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》實質(zhì)上弱化了這一非難性，僅強調(diào)轉(zhuǎn)讓需經(jīng)審批管理機關(guān)批準，不得擅自轉(zhuǎn)讓。今年實施的《自然資源部關(guān)于推進礦產(chǎn)資源管理改革若干事項的意見（試行）》更是全面放開了油氣領(lǐng)域的探礦權(quán)、采礦權(quán)。

再次，從權(quán)利救濟來看，《礦產(chǎn)資源法》通過第四十六條明確了當(dāng)事人對礦業(yè)行政處罰決定不服時，申請復(fù)議和提起訴訟的救濟途徑。而關(guān)于礦業(yè)類行政協(xié)議糾紛，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條中所凸顯的行政協(xié)議案件，可參照民事合同規(guī)定性則為其尋求私法闡釋提供了出路。

三、兩者聯(lián)動和平衡的具體構(gòu)想

實現(xiàn)兩者聯(lián)動和平衡的路徑有很多，囿于篇幅，本文僅就明確產(chǎn)權(quán)保護制度、建構(gòu)公平交易制度、探索公私合作模式三個方面進行初步構(gòu)想。

（一）明確產(chǎn)權(quán)保護制度

“有恒產(chǎn)者有恒心”。礦業(yè)權(quán)雖由公法與私法共同調(diào)整的而集行政許可與民事物權(quán)于一體，但其作為一項財產(chǎn)權(quán)利的存在，正當(dāng)性是不容忽視的。首先，要明確礦業(yè)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，允許礦業(yè)權(quán)作為商品在市場上自由流轉(zhuǎn)，由市場充分配置礦產(chǎn)資源。其次，打好公法和私法“組合拳”，一方面要規(guī)范行政權(quán)行使，圍繞非法流轉(zhuǎn)行為展開監(jiān)管而不干涉礦產(chǎn)企業(yè)日常經(jīng)營決策;另一方面要鼓勵、引導(dǎo)礦產(chǎn)企業(yè)“自我革命”，將流轉(zhuǎn)范圍由下屬開采企業(yè)的“自留地”擴展到包含技術(shù)類企業(yè)、外部企業(yè)在內(nèi)的全領(lǐng)域，進而盤活礦權(quán)區(qū)塊和礦產(chǎn)儲量，充分激活礦產(chǎn)市場。最后，考慮到實踐中礦業(yè)權(quán)的財產(chǎn)屬性和行政許可屬性聯(lián)系的緊密性，導(dǎo)致行政審批對礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)合同效力產(chǎn)生了近似于“硬約束”的作用，應(yīng)逐步探索適中的分離方式，保護相對人權(quán)益[15]。

（二）建構(gòu)公平交易制度

注重市場作用，發(fā)揮市場手段，保障市場主體是改革開放的一條重要經(jīng)驗，市場的擴展使個人和企業(yè)的選擇面更寬廣，進而反作用于市場，使后者在地域與范圍上不斷深化[16]。市場應(yīng)是資源配置的主要方式。國家建立礦業(yè)權(quán)及其相關(guān)流轉(zhuǎn)機制的目的，在于以市場配置資源為“指揮棒”，依據(jù)經(jīng)濟規(guī)律來實現(xiàn)礦產(chǎn)資源的國家所有權(quán)的有效配置[17]。計劃經(jīng)濟時代，探礦權(quán)、采礦權(quán)采用無償制，嚴禁流轉(zhuǎn)，這導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)了國有資產(chǎn)流失、礦產(chǎn)勘察工作萎靡、缺乏市場活力等諸多問題。“這種在計劃經(jīng)濟體制下形成的制度，已經(jīng)不能完全適應(yīng)實行社會主義市場經(jīng)濟體制的新形勢?！盵18]在全面深化改革的新時代，我們不能再走全盤國有、片面強調(diào)計劃作用的老路。應(yīng)當(dāng)建構(gòu)以公平交易為核心的市場機制，一方面要不斷完善價格形成機制，將礦產(chǎn)資源資產(chǎn)有償使用納入統(tǒng)一的公共資源交易平臺，尊重當(dāng)事人意思自治，承認礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓、租賃、承包、合作等不同流轉(zhuǎn)方式的法律效力，運用市場手段防范礦業(yè)開發(fā)中“跑馬圈地”“畫地為牢”等行為，合理高效利用礦產(chǎn)資源;另一方面，要堅持政府信息公開“公開為原則”精神，以有償使用信息公開和價格評估制度倒逼監(jiān)管水平的提升，從而真正確保國家所有者權(quán)益得到充分有效維護。

（三）探索公私合作模式

礦產(chǎn)資源的公共事業(yè)性，使得其具備進行公私合作的可能性，其邏輯是公共事業(yè)作為準公共產(chǎn)品，而介于公共產(chǎn)品與私人物品之間，而兼有公私兩性。基于此，可依其公私混合比例分配政府與市場的空間[19]。申言之，在公共事業(yè)中引入市場，通過公平交易機制吸收民間資金，從而有效破解政府壟斷的僵硬不足，打造公共服務(wù)新格局[20]。從適用對象來看，可采用區(qū)分原則，將礦產(chǎn)資源按其經(jīng)濟價值與戰(zhàn)略意義劃分為“可交由市場型”和“依靠國家控制管理型”。從參與主體來看，應(yīng)擴大探、采礦主體，借助市場技術(shù)、資本進一步提升礦產(chǎn)資源總量及其利用效率，如基于開采風(fēng)險負擔(dān)的考慮，應(yīng)允許民間資本適當(dāng)進入“高風(fēng)險、高收益”的不明礦產(chǎn)勘察領(lǐng)域。從措施保障來看，要細化公私合作行政協(xié)議規(guī)定，扎實制度籠子，對招投標程序進行全程監(jiān)管，以程序性約束強化合同雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系與意識。其中，如系重要自然資源的開發(fā)利用、保護，則需滿足《重大行政決策程序暫行條例》的嚴格要求。同時，可通過在礦業(yè)權(quán)出讓合同糾紛中將礦產(chǎn)資源權(quán)利溯及至合同生效時，進而保障已取得行政許可的受讓人的預(yù)期利益[21]。

四、結(jié)語

習(xí)近平總書記強調(diào)，各級政府要以保證民法典有效實施為重要抓手，推進法治政府建設(shè)，把民法典作為行政決策、行政管理、行政監(jiān)督的重要標尺，不得違背法律法規(guī)，隨意作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或增加其義務(wù)的決定。這為我們探析和把握公法與私法的聯(lián)動和平衡指明了方向。強調(diào)依法行政，必須既從民法典角度看礦產(chǎn)資源權(quán)利，又從行政法角度看礦產(chǎn)資源管理，才能準確把握民事權(quán)利與行政權(quán)力之間的關(guān)系。這一過程的重要性不唯在于實現(xiàn)礦業(yè)與國民經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展，更在于通過法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)推進全面依法治國以及國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化[22]。

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[22] 袁曙宏.堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)[N].人民日報，2020-04-21（09）.

[責(zé)任編輯：陳麗華]