靳瀾濤

一、 問題的提出

《教師法》的修訂于2019年初在教育部的推動下正式啟動，并被明確列為十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃中的第二類項目，圍繞法律制度設計所展開的各種討論日趨熱烈(1)靳瀾濤：《〈教師法〉修訂：新時代教師隊伍建設改革的立法表達》，《教育科學研究》2020年第4期。。其中，鑒于實踐中教師“不敢管”“不愿管”或者過度懲戒乃至體罰的兩難現(xiàn)象，“懲戒權入法”的社會呼聲此起彼伏，引起了法學界、教育學界和社會公眾的廣泛關注，以至在2019年的兩會期間頻頻成為熱點話題并持續(xù)討論至今。

從整體上看，目前的主流輿論與多數(shù)研究均主張將懲戒權載入《教師法》，使其成為一項教師權利，僅僅在立法技術、立法表述以及內容細化等方面尚存一定顧慮，懲戒權入法似乎已經勢在必行。但是，任何法律條款的增設，都需要就其必要性與可行性作出有效論證，如此才能真正實現(xiàn)科學立法。經過細究后發(fā)現(xiàn)，懲戒權并非一項獨立權能，僅是實現(xiàn)教育教學權和指導評價權的“必要與合適的手段”，主要由中小學教師所享有，且與體罰、變相體罰等概念的邊界尚未完全厘清，不宜倉促寫入立法文本中。至于懲戒權的保障與規(guī)范，既可由法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件甚或學校章程、校紀校規(guī)來作出事前規(guī)定，也可在糾紛裁決中接受比例原則的事后審查，這已經遠遠超出《教師法》修訂所能完成的目標。

二、 “懲戒權入法”的社會呼聲

教師懲戒權，是一個長期以來備受關注、頗具爭議且不容回避的問題。早在2016年底，山東青島率先將“批評教育或者適當懲戒”寫入地方教育立法，特別是“懲戒”字樣的首次出現(xiàn)，受到社會公眾極大的關注?！肚鄭u日報》的一項調查顯示，80%的受訪家長和70%的受訪中小學生對該規(guī)定表示認同(2)李萍：《地方版“學校法”：為何立規(guī)矩？如何畫方圓？》，《中國教育報》2013年3月28日，第1版。。另有學者調查后發(fā)現(xiàn)，高達85%的受訪教師認為，應該通過法律明確教師懲戒權(3)周勇：《教育懲戒權“入規(guī)”的輿情調查與思考》，《當代教育科學》2017年第11期。。無獨有偶，廣東省司法廳在2019年4月公布的《廣東省學校安全條例》(送審稿)中也作出類似的規(guī)定，再次引發(fā)輿論關于懲戒權入法的討論。這些地方立法引入懲戒權的積極意義，在媒體的宣傳中一再被放大，被普遍視為一種立法進步。

在地方教育立法先行先試的同時，理論界對懲戒權的屬性、來源、內涵、行使原則、適用范圍、實施方式、不法后果、法律救濟等方面也進行了廣泛的探討。筆者在中國知網數(shù)據(jù)庫中檢索發(fā)現(xiàn)，從2000年開始，國內學者逐步關注教師懲戒權的研究(4)據(jù)筆者目力所及，王輝發(fā)表在《高等師范教育研究》2000年第3期的《教師懲戒權行使中的侵權與救濟研究》一文是我國學者較早討論懲戒權的文章，該文認為懲戒權兼具“權力”與“權利”雙重屬性，其行使須滿足合法性與合理性兩大原則，且必須創(chuàng)設權利救濟機制予以監(jiān)督，這標志著懲戒權研究的興起。，以此為主題的論文逐年呈現(xiàn)螺旋式上升趨勢，到2016年達到71篇，2017年度和2018年度更是分別高達142篇、89篇。其中，討論“懲戒權入法”必要性、可行性以及具體思路的文章占有相當比重，如譚曉玉(5)譚曉玉：《教育懲戒權的法理學思考》，《復旦教育論壇》2017 年第2期。、申素平(6)申素平、李瑞玲：《法治視野中的學校懲戒制度》，《中國教育學刊》2005年第10期。等學者均撰寫了相關論文，積極為懲戒權的明確化與規(guī)范化提供理論支撐。

自2019年初以來，“懲戒權入法”的呼聲伴隨著《教師法》修訂工作的啟動變得更加激烈。尤其是在2019年的兩會期間，有代表公開發(fā)聲：沒有懲戒的教育是不完整的教育(7)央廣網：《全國人大代表陳鳳珍：沒有懲戒的教育是不完整的教育》，2019年3月11日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1627674800464528247&wfr=spider&for=pc。。還有代表進一步提交了《關于加快修改〈教師法〉的議案》，建議從國家法律層面真正賦予教師教育懲戒權(8)康麗：《兩會代表委員建議賦予教師教育懲戒權》，《中國教師報》2019年3月13日，第2版。。這些討論備受關注、余溫不減的背后是教師放棄懲戒或者濫管濫罰的兩難困境。從整體上看，目前的主流輿論與多數(shù)研究都主張將“懲戒權”載入《教師法》，使其成為一項教師權利。主要論據(jù)大體可以歸納為以下幾個方面：

首先，教師懲戒權的法律缺失導致實踐中的兩種極端——放棄懲戒或者濫管濫罰，由此引發(fā)的矛盾糾紛并不鮮見，不利于教育行業(yè)的良性發(fā)展，迫切需要在立法中明確教師懲戒權的地位，并對其行使的條件、方式、程序以及必要的監(jiān)督和救濟等作出相應的界定，如此才能有利于教師權益和學生權益的雙向保護。

其次，懲戒權入法是貫徹依法治教理念的必然要求。2019年7月，中共中央、國務院專門印發(fā)《關于深化教育教學改革全面提高義務教育質量的意見》，其中專門提出“制定實施細則，明確教師教育懲戒權”。這一政策動態(tài)被許多輿論解讀為“懲戒權入法”的先聲，將直接影響《教師法》的修改(9)新浪網：《教育部：將修改教師法有關規(guī)定明確教師教育懲戒權》，2019年7月9日，http：//edu.sina.com.cn/l/2019-07-09/doc-ihytcerm2423117.shtml?cre=tianyi&mod=pcedu&loc=6&r=25&rfunc=90&tj=none&tr=25。。

最后，教師懲戒權入法是域外國家或地區(qū)的通行經驗。例如，日本的《學校教育法》、英國的《教育與督學法》等均有類似規(guī)定，美國還將教育懲戒具體劃分為九種形式，這些域外經驗為“懲戒權入法”的呼聲提供了鮮活例證。

三、 作為教育教學手段的“懲戒權”：入法的法理必要性質疑

《教師法》尚未明確規(guī)定教師懲戒權，并不是對實踐中懲戒行為的全盤否定。換言之，教師懲戒行為的合法性與否，并不取決于《教師法》是否明示列舉懲戒權。事實上，《教師法》第7條所規(guī)定的“進行教育教學活動”“指導學生的學習和發(fā)展”等教師權利應該被界定為“彈性條款”，即在比例原則的檢視下，所有“必要與合適的手段”都是合法與正當?shù)?。其中，適度的批評教育或懲戒措施正是教師行使教育教學權、指導評價權的手段之一。毋庸置疑，在中小學教育實踐過程中，教師懲戒權始終在無形中發(fā)揮著作用，我國自古也有“板子頭上出狀元”“不打不成器”等文化傳統(tǒng)。筆者認為，這種“無形”并非立法缺失所致，而是由懲戒權本身的手段性和附屬性所決定的。換言之，《教育法》《教師法》《義務教育法》等法律盡管沒有出現(xiàn)“懲戒”的字眼，但此項權利早已隱含在與之相關聯(lián)的教育教學權、指導評價權等法律規(guī)定中。

無論是教育教學權，還是指導評價權，都包含兩個方面，除了正向教授、引領、激勵之外，對失范行為的反面警示、約束乃至懲戒亦不可或缺?！督處煼ā穼ι鲜鰴嗬囊?guī)定，應當包含作為教育輔助手段的“懲戒”的使用權。從立法技術上看，作為彈性條款的目的表述往往包含著所有必要與合適的手段(10)張千帆：《憲法學導論：原理與應用》，北京：法律出版社，2014年，第170頁。，它們雖非法律文本所明文規(guī)定，卻依托法律解釋而成為法律的當然組成部分(11)事實上，教師的懲戒權不僅可以從現(xiàn)有的教師權利條文中予以解釋，還可以考慮在義務條款中找到某些規(guī)范依據(jù)。例如，《教師法》第8條規(guī)定了教師的“雙制止”義務(制止有害于學生的行為，制止其他侵犯學生合法權益的行為)，懲戒權所針對的學生自身的“失范行為”也可以視為“有害于學生的行為”，因為這些行為不僅不利于學生本人成長，而且由于破壞了教學秩序或學校規(guī)程，會對其他學生產生負面影響。。進言之，懲戒權只是手段而非目的，與教育教學權、指導評價權、學術自由權等內容不能完全放在同一個層次上進行討論。

有一種相當流行的觀點，認為正是由于《教師法》關于懲戒權規(guī)定的粗疏甚或缺位，導致實踐中懲戒權行使的失范。筆者認為，對于《教師法》而言，這是相當不公正的評價。因為，懲戒權行使的規(guī)范與保障不僅依賴作為法律的《教師法》，具體的實施細則(包括適用范圍、表現(xiàn)形式、強度、程序、救濟等事項)更適宜交由法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件來確定，畢竟《教師法》不可能花費大篇章節(jié)對教師懲戒權如何行使給予明確說明，而且法律規(guī)則的過于細致或僵化容易壓制教師專業(yè)活動的能動性和積極性，這是法律作為外在干預手段對教育領域特殊性和專業(yè)性予以尊讓的必然結果。同時，懲戒權行使的范圍與強度還始終接受比例原則的嚴格檢視，尤其體現(xiàn)在個案糾紛的處理和化解過程中。為此，學者們提出了諸多寶貴建議。有的學者提出，教育懲戒作為一種教育管理手段必須服務于教育的目的(12)李允：《教育懲戒的現(xiàn)實困境及理性回歸》，《天津師范大學學報(基礎教育版)》2017年第4期。；另有學者認為，懲戒權行使的特定前提是其他的教育手段已經用盡(13)林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第122頁。；還有的學者強調，懲戒權的規(guī)范化必須根據(jù)行為的危害程度，給予不同程度的懲戒(14)譚曉玉：《教育懲戒權：合理行使與依法規(guī)制》，《教師教育論壇》2014年第10期。。綜而言之，這些內容都可以為公法治理中的比例原則所統(tǒng)攝，分別對應合目的性、必要性和相稱性等三項具體要求，有助于在《教師法》的立法規(guī)定與懲戒權的現(xiàn)實運行之間搭建起融合貫通的橋梁。

四、 作為特定主體權利的“懲戒權”：入法的邏輯自洽性質疑

教育的形式是多樣化的，懲戒只是針對失范行為的教育方式之一，是輔助形式和保障措施，不是一項獨立的權能，且具有一定的主體特定性，亦非教師職業(yè)的共性權能，與《教師法》作為教師行業(yè)“基本法”的定位并不相稱。通常來說，懲戒權的賦予主要針對中小學教師。例如，《青島市中小學校管理辦法》率先將教師懲戒權載入地方立法，但此處強調的是“中小學”，這與教育部在2009年頒布的《中小學班主任工作規(guī)定》第16條的立場是一致的(15)教育部在《中小學班主任工作規(guī)定》第16條中規(guī)定，“班主任在日常教育教學管理中， 有采取適當方式對學生進行批評教育的權利”。。2019年7月，黨中央在《關于深化教育教學改革全面提高義務教育質量的意見》中提出“明確教師教育懲戒權”，但值得注意的是，該份文件的適用范圍仍是義務教育階段，且具體方式為“制定實施細則”，而非通過法律予以確立。正如前文所述，懲戒權作為實現(xiàn)教育教學權和指導評價權的必要與合適的手段，完全可以在《教師法》中找到法律依據(jù)，其內容的細化、邊界的厘定和手段的規(guī)范等，恰恰需要義務教育領域的法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范性文件來落實，這正是文件中所謂“實施細則”的外延所在。

無論是地方教育立法，還是中央教育政策文件，均將懲戒權的權利主體限定于中小學教師，而大學校園中的師生關系之調適難以引入懲戒權來解決。在中小學階段，師生之間人格上平等，但身份上有差異，教師都是成年人，而學生多屬于未成年人?！氨O(jiān)護權的部分轉移使教師獲得部分專屬于監(jiān)護人的監(jiān)護權利，為教師懲戒行為提供合法依據(jù)?！?16)蔡海龍：《作為復合性權利的教師懲戒權——中小學教師懲戒權的權利性質研究》，《中國教育法制評論》2006年第4輯。在英美法系國家，教師懲戒權盛行的早期理論基礎正是“代理父母理論”，履行職務的教師居于代理父母地位，懲戒權的實施帶有強烈的家長主義色彩，而對于已是成年人的大學生而言，顯然與教師之間不存在上述特別的身份關系。例如，在美國，法院判例多認為基于教育目的，教師有權懲戒學生，但案例牽涉的學生僅限于中小學生，大學生則不包括在內(17)秦夢群：《美國教育法與判例》，北京：北京大學出版社，2006年，第297頁。。

盡管不同學段、不同性質學校、不同崗位教師的權利與義務不盡相同，亟須立法予以分類明確與規(guī)范，但是，從實然角度來看，在立法技術和立法體例尚未作出重大調整之前，時下的《教師法》作為教師行業(yè)的“基本法”，其權利義務的規(guī)定應該著眼于整個教師職業(yè)的共性特征，而非局限于某一特定學段的教師(18)靳瀾濤：《以法治思維看待懲戒權入法呼聲》，《法制日報》2019年7月17日，第5版。。這也是《教師法》與《義務教育法》《職業(yè)教育法》《高等教育法》《民辦教育促進法》等立法的區(qū)別所在。

作為教育法學的重要理論課題，有學者曾將教師權利劃分為基本權利和特殊權利。其中，教師的基本權利包括教育教學權、學術自由權、指導評價權、獲取報酬權、民主參與權、職業(yè)發(fā)展權等，上述內容已經全部或部分載入《教師法》第7條關于教師權利的規(guī)定。而特殊權利是指不同類別、不同地區(qū)學校教師特別享有的權利(19)李曉燕：《中國教師權利和義務及其實現(xiàn)保障論綱》，《國家教育行政學院學報》2006年第6期。，教育懲戒權自然屬于義務教育階段教師管理中的特殊問題(20)高家偉：《教育行政法》，北京：北京大學出版社，2007年，第245頁。。從這種劃分來看，懲戒權更適宜作為中小學教師的特殊權利，其適用條件、表現(xiàn)形式、實施強度、權利救濟等內容可以交由具體的法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件來明確，不宜納入劃定教師基本權利的《教師法》之中。這樣既能實現(xiàn)懲戒權明確化與規(guī)范化的目標，也有助于促進法律條文的邏輯自洽性以及關聯(lián)立法之間的銜接性。

2019年11月，教育部對外公布了《中小學教師實施教育懲戒規(guī)則(征求意見稿)》，對于教師懲戒權的行使而言，這絕非額外的“賦權”，而是僅僅局限于通過“實施細則”的導入進行“確權”，尤其是在“懲戒”一詞前面添附“教育”二字，更加凸顯了教師懲戒的手段性和附隨性，因應了《教師法》關于教育教學權和指導評價權的規(guī)定。申言之，此項部門規(guī)章若能順利頒行，則將在一定程度上作為《教師法》的“實施細則”之一，并不是對教師權利種類的擴張，更不是對《教師法》的漏洞填補，這也間接否定了“懲戒權入法”的社會呼聲。更加值得注意的是，無論是草案名稱，還是全文表述，使用的概念多是“教育懲戒”，而非“懲戒權”或“教育懲戒權”，雖然只有一個字的變動，但目前的提法不僅規(guī)避了懲戒權屬性的界定紛爭(如權利說、權力說抑或雙重屬性說等)，而且體現(xiàn)出“懲戒權”或“教育懲戒權”概念使用的謹慎性，更遑論將其作為一項明示的教師權利直接載入《教師法》。同時，此項規(guī)章將教育懲戒的實施主體限定為中小學教師，與此前教育領域的綱領性文件以及地方立法文本的表述基本一致，再次印證了主體的特定性。盡管《中小學教師實施教育懲戒規(guī)則(征求意見稿)》并非正式的立法文本，但作為教育部牽頭起草、集合全國各教育立法研究基地智慧的階段性成果，足以在一定程度上影響未來的立法走向，非常值得關注并加以細致研究。

五、 作為域外法律規(guī)定的“懲戒權”：入法的經驗適用性質疑

很多國家或地區(qū)通過法律規(guī)范明確了教師懲戒權，以便維持課堂紀律和學校秩序，這固然為我國教育立法提供了有益的理論參考和經驗借鑒，但是，這些域外國家或地區(qū)對所謂的教師懲戒權的規(guī)定，多為教育行政管理內部規(guī)范，少有納入基本立法之中的先例，對我國《教師法》修訂的參考價值極其有限。同時，許多國家或地區(qū)屬于普通法系或深受普通法系影響，他們往往通過判例解讀技術以及教育行政部門的管理規(guī)定或解釋性“軟法”，不斷細化懲戒權行使的條件，與立法形成有效銜接并為其提供保障，這些基礎性的制度與本國所處的法治環(huán)境密不可分，具有一定的本土特色，不宜盲目模仿。因為，法律制度的有效運行，既取決于制度本身的科學性和可行性，也與制度賴以存在的現(xiàn)實基礎密不可分，如體制、機制、政策等，須切實平衡好域外經驗與本土資源之間的關系。

我國臺灣地區(qū)所謂的“教師法”素來以權利規(guī)定的豐富性和周密性著稱，該“法”將教師的專業(yè)自主權、拒絕不當指派權等均囊括在內，但并未對懲戒權作出明確規(guī)定，僅僅通過教育行政部門出臺的“教師輔導與管教學生辦法”對此加以規(guī)定(21)萬華：《師生權益保護熱點問題的法律透視》，廣州：暨南大學出版社，2009年，第87頁。。此外，盡管日本通過《學校教育法》規(guī)定了教師對學生的懲戒權，成為我國學者論證“懲戒權入法”的重要例證，但是，該法對懲戒權的規(guī)定有兩個限定條件，一是“按監(jiān)督廳的規(guī)定”行使權力，即存在具體管理規(guī)范作為支撐，二是要求“不得施加體罰”，為此日本文部科學省還采用列舉的方式，專門規(guī)定了6項禁止性行為。我國相較于日本而言，既無懲戒權行使的具體管理規(guī)定，也難以通過劃定“體罰或變相體罰”的范圍來反向明確懲戒權的邊界。

無獨有偶，英國、美國等國家或地區(qū)雖然在立法中明確了懲戒權，但作為典型的判例法國家，他們都通過法院判例細化“懲戒權”這一不確定的法律概念，最大限度地降低了濫用風險。以美國為例，其通過1975年的Goss v. Lopez案確立了告知和聽證程序；在1977年的Everett v.Marcase案中，法院以不影響學生受教育機會為由，明確了懲戒性轉學的合法性與正當性；在同年的Ingraham v.Wright案中，聯(lián)邦最高法院肯認了公立學校體罰的合憲性，但必須接受正當程序原則的制約(22)秦夢群：《美國教育法與判例》，北京：北京大學出版社，2006年，第297-319頁。。這種案例解讀的技術，最大限度地明確了懲戒權行使的邊界。在我國，欲通過對大量的案例描述和判詞幫助理解懲戒權的內涵、形式、邊界并指導教師的教育教學活動，必須以教師懲戒行為的司法審查為前提。但是，對于懲戒行為究竟納入何種訴訟、是否符合受案范圍、采取何種審查標準等問題，現(xiàn)行法律或司法解釋的立場并不明朗。同時，司法權在面對“裁量性大、能見度低”的懲戒行為審查時，往往保持著克制的立場，少有的個案并無標桿性的參考意義。

同時，在案例解讀技術之外，域外國家或地區(qū)還大量制定“準則”“建議”“方案”等管理規(guī)定或者解釋性的“軟法”，對限制懲戒裁量權也具有不可忽視的貢獻，如英國教育部門的《學校中的行為與紀律：給校長和教師的建議》、韓國教育人力資源部的《學校生活規(guī)定預示案》等。正如日本學者鹽野宏亦所言，事先設定裁量基準并予以公布，是規(guī)范裁量權行使的必要舉措(23)胡建淼：《行政行為基本范疇研究》，杭州：浙江大學出版社，2005年，第122頁。。在我國，無論是在立法上，還是在內部規(guī)則上，都很難找到類似的“準則”、“建議”或“方案”，這意味著我們還沒有建立起足以規(guī)范教師懲戒權行使的具體的制度體系(24)當然，筆者也承認，在判例解釋以及內部規(guī)則之下還存在著相當?shù)牟淮_定因素，實踐與解釋之間的縫隙尚未完全彌合，但通過這些解釋技術來建立相對清晰的操作規(guī)范，能夠使懲戒權的行使獲得相對的確定性，把誤差進一步校正到可以接受的合理范圍之內。。

六、 作為不確定概念的“懲戒權”：入法的現(xiàn)實可行性質疑

作為一個典型的不確定概念，懲戒權在尚未具體化之前若被納入法律文本，必然呈現(xiàn)出濃厚的主觀色彩，無論對教育過程中的實施者，還是對事后糾紛的裁決者，要在實踐中平衡對實定法的堅持和對教育教學空間的尊重是甚為艱難的。盡管多數(shù)行政法學者認為，不確定性是部分法概念的固有性質，因此需要分析法律概念的結構，進一步找到解釋不確定概念的方法(25)翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺北:三民書局，2015年，第66-67頁。，但是，在大多數(shù)情況下，不確定性并非概念本身固有的性質，而是在法律適用的涵攝過程中凸顯出來的特性，許多概念在理論界定上是較為明確的，只是適用于具體情境時出現(xiàn)了認識分歧。從這個角度來看，理論概念能否引入立法文本，進而成為正式的法律概念，仍然取決于其本身的內涵與外延是否清晰。

國內學者對懲戒權的研究不在少數(shù)，但對于懲戒權的內涵、形式、邊界等始終缺乏統(tǒng)一的認識，有輿論甚至將學籍開除、學位撤銷、違紀處分等也納入“懲戒權”范疇，顯然泛化了作為手段的懲戒行為的外延，更多地側重于作為結果的學校處分行為。同時，“權”在法律話語中有兩層意義，教師懲戒權到底是一種“權利”，還是一種“權力”，這個問題一直以來在理論上也沒有得到廓清。在傳統(tǒng)理論話語中，對懲戒權的討論往往被置于教師權利義務的語境下，即懲戒權是教師的一類職業(yè)權利，其行使主要出于職業(yè)活動之需要(26)張麗：《教育法律問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第219頁。；有學者則提出反對意見，認為從懲戒權的非利益性、強制性及其形成淵源、行為主體、法律要求、推定準則、社會功能等角度來看，懲戒權應是一項權力而非權利(27)劉曉?。骸墩摻處煈徒錂嗍且环N權力及其實現(xiàn)》，《中國教育學刊》2019年第3期。；還有個別學者提出“雙重屬性說”，即教師懲戒權具有權力和(職業(yè))權利的雙重屬性(28)勞凱聲：《變革社會中的教育權與受教育權：教育法學基本問題研究》，北京：北京教育出版社，2003年，第376頁。。

在筆者看來，鑒于教育活動的特殊性以及教師身份的多元性，教師懲戒權不僅具有“兩面性”，即權力與權利的復合，而且從取得到行使的過程呈現(xiàn)的也是“雙階層”模式，即基于教師資格或身份而獲取的懲戒權具有“職業(yè)權利”的屬性，因應了教師作為教育專業(yè)人員的定位，這一點從《教育法》《義務教育法》《教師法》關于教師“權利”的表述中也可以得到直接證成。上述實定法在關于“教育教學”“指導評價”等事項的表述上，使用的都是“權利”稱謂，有別于“紀律處分”事項所對應的“權力”提法，這就將學校懲戒權和教師懲戒權區(qū)分開來，前者是學校經正式程序針對違紀行為事后實施的處理措施，如紀律處分，這自然屬于“權力”范疇，后者則是教師在教育教學過程中針對失范行為的干預措施，被視為教育教學權、指導評價權行使的輔助手段，屬于職業(yè)性“權利”的范疇。

略有區(qū)別的是，教師在面對學生行使懲戒權時，亦即代表國家履行教育教學職務時，師生的地位卻具有不對等性，懲戒的實施需要遵循合乎比例、程序正當、禁止不當聯(lián)結等公法邏輯，呈現(xiàn)出“權力”的屬性，加之學校具有較為典型的公法特征(有公營造物、公法法人、法律法規(guī)授權組織等不同的具體定位)，而教師懲戒權的定位與學校的公法屬性也是相互關聯(lián)的。當然，“雙階層”的內在邏輯也決定了對懲戒權的規(guī)制手段應當保持靈活性和多樣性。作為“職業(yè)權利”的懲戒權行使需要一定自由空間，國家立法規(guī)定不必窮盡所有的懲戒措施和適用條件，以便關照教師作為專業(yè)人員的身份定位，充分尊重教師職業(yè)活動的自主性和專業(yè)性，而作為“公權力”的懲戒權行使需要必要的規(guī)制，尤其要發(fā)揮校紀校規(guī)等自治性“軟法”對教育懲戒的規(guī)范作用，體現(xiàn)對學生權利的尊重和保護。

事實上，上述關于教師懲戒權屬性的理論紛爭仍在持續(xù)，從另一個側面揭示出懲戒權概念界定的模糊性，進而造成實踐中放棄懲戒或者濫管濫罰這兩種極端現(xiàn)象，不利于維護學生、教師乃至作為組織體的學校的合法權益。因此，懲戒權行使的法治之道不在于“是否入法”，畢竟其早已囊括于教育教學權和指導評價權之中，真正的難點在于如何界定懲戒是否超出必要的限度，如何區(qū)分其與體罰、變相體罰等相鄰概念。有的學者也曾指出，當前教育立法過程中對于教師的懲戒行為存在分類不明、具體標準缺乏以及懲戒與體罰之間缺乏區(qū)分等問題(29)張莉、王光前：《論中小學教師懲戒行為的法律規(guī)制》，《福建師范大學學報(哲學社會科學版)》2017年第6期。?！皯徒洹币辉~主要存在于《公務員法》《法官法》《檢察官法》中，在國家層面的教育立法中尚未出現(xiàn)，這也加劇了人們對“懲戒權”內涵與外延的分歧。

眾所周知，我國在立法中對體罰或變相體罰行為的立場頗為鮮明，《教師法》第37條、《義務教育法》第29條、《未成年人保護法》第21條均明確禁止“體罰與變相體罰”，但何謂 “體罰與變相體罰”，現(xiàn)行法律的規(guī)定并不明朗，在現(xiàn)實的教育實踐中，學生及其監(jiān)護人又存在著泛化理解的傾向。例如，在許多個案爭議中，教師過去經常使用的罰站、罰作業(yè)等懲戒手段有可能被視為“體罰和變相體罰”，對學生的訓誡有時也被貼上“侮辱人格尊嚴”的標簽。如果《教師法》將懲戒權明確作為一項教師權利，社會公眾會漸次叩問：什么是懲戒權？它的邊界在哪里？內容和形式又是什么？哪些行為不屬于教育懲戒的范疇？懲戒與體罰、變相體罰如何進行區(qū)分？這些都是較為棘手的理論問題，學界尚未形成理論共識，關聯(lián)立法也尚未作出有效回應。如果拋開這些難點與爭議，只是模糊地將“批評教育或適當懲戒”載入《教師法》中的教師權利規(guī)定，試圖彰顯對教育懲戒行為的肯定，這樣既不符合立法用語的準確性要求，也容易導致實踐中的權利濫用。

七、 余 論

懲戒只是手段，其最終的目的應該是教育，與激勵、表揚等方式在本質上是一樣的。面對教師“不敢管”“不能管”“不想管”或者過度懲戒，乃至體罰等現(xiàn)實問題，理論界在致力于立法論的客觀評價和價值判斷的同時，有必要跳出立法中心主義的窠臼，將關注重點轉向對現(xiàn)有法律條文的解釋，應當認識到懲戒權與教育教學權、指導評價權之間的層次性和包含性。從目前來看，作為教師行使教育教學權和指導評價權的“必要與合適的手段”，懲戒行為完全可以借助對《教師法》的解釋得到肯定，其明確入法的必要性、可行性、邏輯自洽性等均略顯不足，頗有跟風之嫌，而具體如何行使懲戒權應該交由法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件來明確，并且在個案判斷中接受比例原則的檢視，亦非《教師法》修訂所應完成的任務。

徒法不足以自行。教師懲戒權的有效運用，不僅需要考慮立法的授權、規(guī)范與保障，更與社會文化、觀念、環(huán)境的改善密不可分。在學生權利非理性彰顯的情況下，教師懲戒權的實施面臨難以逾越的阻礙，即使立法予以明確授權，在個案適用中的尺度拿捏仍然較為矛盾和糾結。懲戒權問題的解決，還必須訴諸一種文化、一個系統(tǒng)的集體作用。因為，再精細的立法或規(guī)則都無法完全消除權利或權力行使的異化空間，最終還有賴于行政或管理過程中的體制機制、參與者的良好素養(yǎng)、群體影響、倫理認知等。總之，教師懲戒權的規(guī)范與保障，需要多方努力，在立法文本、行政(管理)規(guī)則、司法保障、文化認同等多維空間內保持平衡，方能確保教育教學活動的自律和他律，實現(xiàn)師生關系的良性發(fā)展。