尹姝然

（江蘇聯合職業(yè)技術學院徐州經貿分院 江蘇徐州 221000）

社會主義經濟發(fā)展的首要機制是競爭機制。企業(yè)作為市場經濟的重要主體，競爭為其提供了旺盛的生命力。企業(yè)在殘酷的競爭體制中，要想追求巨大的利益，占據一席之地，必須要有制勝的武器，那便是商業(yè)秘密。近年來，商業(yè)秘密的侵犯、盜用、泄露、流失等現象早已不是新鮮的話題。競業(yè)禁止制度在保護商業(yè)秘密中不但可以減小商業(yè)秘密流失的幾率，而且可以防患于未然。然而，目前我國的競業(yè)禁止制度在司法實踐中存在著一定的法律適用問題。

一、我國競業(yè)禁止制度在司法實踐中出現的問題

（一）缺少程序性保障

在司法實踐中，競業(yè)禁止制度對于商業(yè)秘密的保護雖然起到了事先防范的作用，可以令企圖泄露商業(yè)秘密的人因該制度的存在而事先警惕或者放棄，減少商業(yè)秘密泄露或者流失的風險。但是對于這種風險也僅僅是減少和降低，并不會因為該制度的存在而徹底消失。當員工違反了競業(yè)禁止制度，并產生損害時，則很有可能產生訴訟，進入司法程序。在司法實踐當中，訴訟這種維權方式，都是事后的救濟和補償，事后補救措施難以彌補損害發(fā)生時實際產生的嚴重損失。尤其對于企業(yè)來說，商業(yè)秘密的泄露或遺失，伴隨而來的是經濟利益的重大損失，這種損失是事后補償很難彌補的。

（二）一定程度上限制了勞動者的自由擇業(yè)權

競業(yè)禁止制度能夠避免商業(yè)秘密的流失和侵權，這也是其價值所在。但是無論是法定的競業(yè)禁止，還是約定的競業(yè)禁止，都必須面對一個極為現實的問題，那就是競業(yè)禁止制度和勞動者的勞動權、自由擇業(yè)的權利之間會產生不可避免的矛盾。憲法賦予每一個勞動者勞動權和自由擇業(yè)權，依據國際人權法理論：“勞動權不但能夠體現出物質追求的實現，而且是與人的尊嚴及其價值緊密相連。”[1]《勞動合同法》中第23條和第24條都是在說明負有保密義務的勞動者在競業(yè)限制期限內不得從事與原單位有競爭關系的工作。這兩個法律條文規(guī)定，對于實踐中用人單位和勞動者簽訂競業(yè)禁止條款，會產生很大的影響。一旦達成此類協議，勞動者的自由擇業(yè)權就會在很大程度上受到限制?，F實生活中，用人單位在適用競業(yè)禁止協議保護商業(yè)秘密的同時，也需要保護經營者、勞動者工作和生存的權利，由于經營者、勞動者對用人單位來說是弱者，因此，保障他們的權利更為重要。[2]

（三）限制義務人的范圍過于狹窄

我國競業(yè)禁止制度中，限制的范圍不充分，這使得在司法實踐中，有些主體和內容無法涵蓋在內。首先，對于競業(yè)的范圍，不同行業(yè)不同領域都應有其相關的具體規(guī)定，這樣一來，雙方當事人的合法權益都可以得到很好的保障。如若不然，很可能為了維護用人單位的競爭優(yōu)勢，過分限制離職人員再就業(yè)的擇業(yè)范圍。其次，對于義務人的范圍，也相對過于狹窄。競業(yè)禁止制度中，義務人范圍僅僅限于董事、高級管理人員，而監(jiān)事以及持有一定股份的股東并不在限制的范圍。約定的競業(yè)禁止協議主體，對于合伙人等非勞動關系的主體，沒有納入競業(yè)禁止協議中義務人的范圍，這充分體現了我國競業(yè)禁止制度限制的范圍過于狹窄。

二、完善我國競業(yè)禁止制度的建議

（一）完善競業(yè)禁止的義務主體

我國企業(yè)的形式是多種多樣的，如果將競業(yè)禁止的義務主體一一列舉并分類，不僅會有遺漏的情況，也會在不同法律規(guī)范中出現重復的表述。因此，筆者建議，首先，在競業(yè)禁止的義務主體中，納入所有的企業(yè)董事和高級管理人員，以防義務主體遺漏，減少企業(yè)的隱患。其次，公司的監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的監(jiān)事，其行使的職務是檢查公司的財務賬目，監(jiān)督公司的董事和高級管理人員，因其身份特殊，建議增加監(jiān)事為義務主體。最后，競業(yè)禁止協議中“負有保密義務的勞動者”，法律應該給出明確的解釋和范圍，否則就會出現許多企業(yè)雇主因為不確定的法律規(guī)定而與勞動者簽訂競業(yè)禁止協議，使勞動者的自由擇業(yè)權受到限制。

（二）完善競業(yè)禁止制度的法律責任

（一）民事責任

我國《公司法》第149條規(guī)定了違反競業(yè)禁止義務的民事責任，即歸入權的行使。具體內容為公司有權取得公司董事、高級管理人員違反競業(yè)禁止義務所得的收入?！逗匣锲髽I(yè)法》中規(guī)定相關的違反忠實義務的民事責任，是一種賠償責任。筆者建議，違反競業(yè)禁止的民事責任要詳細規(guī)定，明確歸責原則，確定賠償方式和賠償標準，以及除外情況和免責事由等。

（二）行政責任

競業(yè)禁止義務的違反，不僅會造成商業(yè)秘密權利人的合法權益的損害，更嚴重的是公平競爭的市場機制被破壞，市場秩序被擾亂，是一種不公平競爭的行為。筆者建議，對于競業(yè)禁止義務人自營的企業(yè)和雇傭違反競業(yè)禁止義務人員的新雇主，應該給予不同程度的行政處罰。輕者可以采取警告、罰款等方式，情節(jié)嚴重的，可以采取暫扣或吊銷許可證、營業(yè)執(zhí)照等手段來處治違法操作的企業(yè)。

（三）刑事責任

《刑法》第165條非法經營同類營業(yè)罪是對我國競業(yè)禁止的刑事責任的規(guī)定。但是，此罪的主體僅包括國有公司、企業(yè)的董事和經理，規(guī)范的主體過于狹窄，并沒有將其他可能違反競業(yè)禁止義務的主體納入其中，很顯然，這樣的說法是不夠全面的。筆者認為，對于其他違反競業(yè)禁止義務的，如果造成的損害達到十分嚴重的程度，也要加以入刑。只有將不同的主體都納入其中，才能更好地發(fā)揮刑法與刑罰的懲戒和警示作用。