張麗微

〔內(nèi)容提要〕雙邊投資條約（BIT）是國際投資法最重要的投資規(guī)則，其與多邊、區(qū)域投資規(guī)則并不沖突，三者之間是相互促進的關(guān)系。我國已經(jīng)從資本輸入國角色轉(zhuǎn)變?yōu)榧婢哔Y本輸入國和資本輸出國的混合角色，所簽訂BIT呈現(xiàn)發(fā)展變化趨勢，總體表現(xiàn)為法律化、標準化和趨同化。結(jié)合BIT發(fā)展趨勢，我國可以從可持續(xù)發(fā)展條款、協(xié)定范本和協(xié)定更新三方面入手，對BIT進行內(nèi)容創(chuàng)新、談判方式改進和協(xié)定更新。

〔關(guān)鍵詞〕雙邊投資條約 法律化 標準化 趨同化

國際投資規(guī)則一般劃分為多邊規(guī)則、區(qū)域規(guī)則以及雙邊規(guī)則，后者包括雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaty，以下簡稱BIT）和其他含投資條款的雙邊協(xié)定。全球范圍內(nèi)的BIT數(shù)量龐大，因此是國際投資規(guī)則最主要組成部分。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展委員會和我國外交部公布的數(shù)據(jù)，我國是目前世界上簽訂BIT數(shù)量僅次于德國的國家。自1982年與瑞典簽訂第一份雙邊投資條約以來，總計對外簽訂了145份BIT，與16個國家更新過BIT，目前生效中的有104份。本文通過對條約文本進行研究，發(fā)現(xiàn)我國簽訂的雙邊投資條約已有顯著變化。學(xué)者（Wolfgang Alschne，2016）指出各國國際雙邊投資條約呈現(xiàn)一種同質(zhì)化，年份愈新的BIT趨同化愈明顯，我國學(xué)者（梁開銀，2016；銀紅武，2017）指出中國BIT也呈現(xiàn)出趨同化。根據(jù)對條約文本的研究，晚近我國BIT中法律化、標準化的趨勢也較突出。

一、我國雙邊投資條約的發(fā)展趨勢

（一）法律化

早期大多是發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間簽訂BIT，曰“南北條約”。這些BIT有著濃厚的政治色彩，性質(zhì)偏向外交文件，缺乏強制力、確定性以及爭端解決條款等主要法律特征，政治意義大于法律淵源意義。20世紀全球范圍內(nèi)的BIT數(shù)量爆發(fā)增長，直到2017年新締結(jié)數(shù)量首次低于終止使用數(shù)量，這場熱潮才有所降溫。如今發(fā)展中國家之間簽訂BIT（或稱“南南條約”）十分常見，各簽約國不論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，都逐漸重視BIT的法律進化。我國在作為資本輸入國的單角色時期，由于經(jīng)濟發(fā)展條件限制、對國際投資較謹慎，因此該時期所簽訂BIT多缺乏法律化。主要表現(xiàn)為：一是條款數(shù)量不多，僅是宣誓性文件；二是部分雙邊投資條約尚未涉及爭端解決方式，或確定了爭端解決方式卻加以諸多限制；三是基本條款如國民待遇條款未納入，或者納入后表述不明確。

1988年與巴巴多斯簽訂的BIT是我國雙邊投資條約法律化的一個重要轉(zhuǎn)折，在該BIT中，我國第一次接受解決投資爭端國際中心（ICSID）的全面管轄。具體在第九條第二款規(guī)定為，在爭議一方自另一方收到有關(guān)爭議的書面通知之日后六個月內(nèi)不能協(xié)商解決，投資者有權(quán)選擇將爭議提交下述兩個仲裁庭中的任意一個，通過國際仲裁的方式解決：一是依據(jù)1965年3月18日在華盛頓簽署的《關(guān)于解決一國與他國國民間投資爭端公約》設(shè)立的“解決投資爭端國際中心”；二是根據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》設(shè)立的仲裁庭。

納入投資爭端條款是BIT最明顯的法律化特征，除此之外的我國雙邊投資條約法律化特征還表現(xiàn)為：一是對概念的明確和豐富。如投資與投資者概念、間接征收概念等，增加了法律的確定性。二是例外條款數(shù)量的增加。如公共秩序保留、稅收例外等，表現(xiàn)出法律語言和解釋規(guī)則的運用。三是投資爭端的增多。在仲裁中援引BIT必不可少，這是其作為法律淵源的實踐標志。四是跨國投資國內(nèi)法的完善過程形成了國際法和國內(nèi)法的互動，雙邊投資條約在互動過程中扮演重要角色。

（二）標準化

雙邊投資條約的標準化趨勢是由BIT范本成熟化決定的，是指越來越多的國家建立本國BIT范本，以便在BIT談判時基于雙方提供的范本進行磋商。BIT范本是發(fā)達國家在實踐中創(chuàng)造的，大致分為德國范本（也稱歐洲范本）和美國范本，學(xué)界大多認同我國采用的范本基礎(chǔ)是德國范本。范本內(nèi)容一般涵蓋投資待遇、投資保護和爭端解決三個方面，功能在于傳達國家政策立場，表明談判目標，加快談判進程。由于BIT范本最開始是發(fā)達國家用于與發(fā)展中國家談判的工具，因此缺乏談判能力和法律專家的發(fā)展中國家在談判中不得不迎合發(fā)達國家的范本（曾華群，2017）。在BIT標準化趨勢下，要保證我國BIT范本的完整建構(gòu)及嚴謹，同時還要比對各國BIT范本進行針對性優(yōu)化，最大程度避免在談判時失去優(yōu)勢。BIT范本只是一種法律上的要約，締約國雙方不斷磋商的過程構(gòu)成反要約，只有最終簽訂的條約文本才是契約（梁開銀，2016）。因此，BIT范本的建構(gòu)具有一定重要性，但切勿本末倒置。此外，標準化趨勢并不代表BIT范本的一成不變，而是應(yīng)隨著政策發(fā)展和國際投資形勢變化進行調(diào)整。美國的BIT范本源于德國范本，幾經(jīng)修訂形成2012年最新版本，該范本在國際投資上具備一定的先進性和影響力，對我國具有借鑒參考意義。我國雙邊投資條約的標準化趨勢表現(xiàn)在主要內(nèi)容的統(tǒng)一，均包含投資待遇條款、投資安全與保護條款、爭端解決條款這三類重要條款。具體內(nèi)容而言，在投資待遇條款中包含了國民待遇條款、最惠國待遇條款、公正平等待遇條款；投資安全與保護條款則是圍繞間接征收；投資爭端解決條款確定的解決方式已經(jīng)大部分引向ICSID。

（三）趨同化

趨同化則是雙邊投資條約的全球共同趨勢，實際上法律化和標準化趨勢就是趨同化的細分表現(xiàn)，三者之間是互相印證的關(guān)系。最惠國待遇條款是BIT趨同化的最直接驅(qū)動力量，援引最惠國待遇條款的過程把不同雙邊投資條約在實質(zhì)意義上逐漸趨同。晚近學(xué)界的觀點分歧在于雙邊投資規(guī)則具備一定的局限性，區(qū)域和多變規(guī)則更能滿足跨國投資的規(guī)則需求，因此有學(xué)者主張BIT缺陷與頹勢明顯，我國應(yīng)該積極參與、推動多邊或區(qū)域協(xié)定的達成（鄧瑞平等，2015）。

本文認同應(yīng)該積極推動多邊、區(qū)域投資規(guī)則的達成，但同時認為目前國際經(jīng)濟局勢下，BIT不可取代。趨同性趨勢為此提供佐證，即BIT的趨同化既是推動多邊、區(qū)域規(guī)則的表現(xiàn)，也是手段之一。一是基于多邊、區(qū)域協(xié)定難以達成、談判持續(xù)時間長的特點，各國只能通過改進BIT滿足當(dāng)下自身投資保護和投資便利化的規(guī)則需求。BIT呈現(xiàn)出的趨同化表明，多邊、區(qū)域規(guī)則的大框架基本確定，雙邊投資規(guī)則與多邊、區(qū)域投資規(guī)則實際上是相互促進的（董靜然，2018）。二是各國BIT趨同化趨勢越明顯，就越顯示時機的準確性，多邊、區(qū)域規(guī)則越容易達成，因此促進BIT趨同化是促進多邊、區(qū)域規(guī)則的手段之一（銀紅武，2017）。

二、中國雙邊投資協(xié)定的發(fā)展啟示

總結(jié)發(fā)展趨勢的意義在于以整體眼光審視BIT，更能發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，在進行個別修正時對照發(fā)展趨勢進行優(yōu)化，以此使BIT順應(yīng)時代發(fā)展要求以及國家政策，這是一個從點到面、再由面到點的二次歸納演繹過程。由資本輸入國轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本輸入和輸出國的混合身份所面臨的突出問題是，我國對外直接投資顯著增加但缺乏一定法律保障，而最直接的改善手段就是加強BIT（劉晶，2020）。本文主張從以下三個方面入手。

（一）可持續(xù)發(fā)展條款

可持續(xù)發(fā)展條款始于聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議2012年所公布的《世界投資報告》，其中呼吁在投資條約中開展可持續(xù)發(fā)展理念。有學(xué)者（黃琳琳，2019）將可持續(xù)發(fā)展投資條款總結(jié)為改變以往投資條約對投資者的保護偏向，通過可持續(xù)發(fā)展條款提升企業(yè)社會責(zé)任感、避免過多投資爭端、保留公共利益的管理權(quán)和投資對發(fā)展的促進作用；也有學(xué)者（曾華群，2019）認為，“可持續(xù)發(fā)展”與傳統(tǒng)BIT理念區(qū)別不大，且含義寬泛、多元、不具體、難以實施，其是否能帶給BIT創(chuàng)新發(fā)展有存疑，從而提出“共同發(fā)展”理念，該理念不僅與“人類命運共同體”密切聯(lián)系，而且貼合我國的全球發(fā)展戰(zhàn)略。本文所指只為改進BIT部分條款內(nèi)容，是為概述，不涉及更深層次的理念探討，因此采用更廣泛使用的可持續(xù)發(fā)展概念。傳統(tǒng)的BIT條款對投資者過多保護，造成資本輸出國單方受益的結(jié)果，作為資本輸入國的大部分發(fā)展中國家則手持雙刃劍，吸引更多外國投資的同時，公共利益話語權(quán)受損、被請仲裁的風(fēng)險加大。

我國將可持續(xù)發(fā)展納入BIT中是必然結(jié)果。一是我國是資本輸入國，可持續(xù)發(fā)展條款有利于我國國內(nèi)管理外資、把握合理話語權(quán)、提升我國營商環(huán)境。二是我國也是資本輸出國，就我國在發(fā)展中國家擁有眾多投資的實際而言，可持續(xù)發(fā)展條款彰顯的是大國責(zé)任。三是BIT是爭奪國際經(jīng)濟規(guī)則話語權(quán)的其中一步，要走出這一步，可以從對我國BIT可持續(xù)發(fā)展條款的革新入手。四是可持續(xù)發(fā)展條款對我國國內(nèi)法制建設(shè)提出高要求，屬于推動我國法制改革的外源性力量。

環(huán)境保護與勞工關(guān)系條款是最典型的可持續(xù)發(fā)展條款。我國所簽訂的國際協(xié)定中有環(huán)保和勞工條款的存在，但在投資協(xié)定領(lǐng)域尤其是BIT中留白較大。主要原因是我國處于勞動力轉(zhuǎn)型階段，國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展迅猛時期不可避免地造成一定環(huán)境影響，全面納入環(huán)境勞工條款需要符合實際，跟隨國內(nèi)標準的提升過程進行。在國際外部力量和國內(nèi)內(nèi)部力量的雙重作用下，這必定不會是一個過于漫長的過程。

（二）協(xié)定范本

BIT范本的最大發(fā)力點在談判階段，使國家簽訂的BIT趨于標準化，而不會抹去BIT本身的特異性，因此建立BIT重要，根據(jù)談判情況改進范本也很重要。協(xié)定范本的建立具有宣示國家政策和立場的作用，我國要營造負責(zé)任大國的形象、作新興發(fā)展國家的代言人，可從對BIT范本的積極革新和實踐入手。不論是德國范本還是美國范本，實際上都帶有一定資本主義的色彩，在參考借鑒時需經(jīng)過揚棄。有學(xué)者認為（曾華群，2016）我國應(yīng)該繼續(xù)借鑒德、美范本模式修訂中國范本，但應(yīng)該根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會提出的“協(xié)定要素”模式，審慎制訂BIT新范本，務(wù)必貼合發(fā)展實際、體現(xiàn)中國特色。我國目前正在進行中國—美國BIT和中國—歐盟BIT談判，談判成功將使我國在國際經(jīng)濟社會又邁出一大步，總結(jié)其中談判經(jīng)驗，對于我國BIT范本具有重大意義。

（三）協(xié)定的更新

我國BIT實踐并不早，但是所簽訂的BIT數(shù)量多，對身份轉(zhuǎn)變后的我國而言，簽訂時間較早的BIT亟待更新。在總結(jié)法律化趨勢的形成原因已經(jīng)提到，早期BIT缺乏規(guī)則性質(zhì)、條款數(shù)量少、表述確定性不足，相較于法律淵源，更多的是作為表明雙方締約國互相開放投資的宣誓性官方文件。對于BIT的更新簽訂，一方面要注重前文可持續(xù)發(fā)展條款等新內(nèi)容的協(xié)商納入；另一方面要與對方國家更新BIT，以及對本國BIT范本進行更新。美國是更新范本的典型，2012年范本較之2004年范本確實有所長。部分學(xué)者主張唱衰BIT轉(zhuǎn)向多邊、區(qū)域協(xié)定的原因之一在于更新BIT是一項浩大工程。本文認為，BIT更新在一定程度上能取得效益。一是更新BIT比新協(xié)定談判簽訂難度稍低。二是歷經(jīng)數(shù)年雙方締約國經(jīng)濟實力均發(fā)生變化，更新協(xié)定對于大多數(shù)國家來說是雙向需求。三是本文秉持BIT將在很長時間內(nèi)仍發(fā)揮巨大作用的觀點，認為更新協(xié)定的成本對于更新后帶來的獲益是物有所值的。有學(xué)者認為（孫勁，2017），我國對外投資的增加提出了保護海外投資的需求，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)中國企業(yè)無法援引新BIT主張權(quán)利而舊BIT沒有規(guī)定相關(guān)權(quán)利的被動案例，因此應(yīng)該構(gòu)建包括BIT在內(nèi)的中國全方位的對外投資條約體系。

三、結(jié)語

在資本輸入國和資本輸出國的雙重角色中，我國為適應(yīng)國際投資的發(fā)展，必須參與構(gòu)建國際投資規(guī)則體系，主動把握話語權(quán)。“南北矛盾”注定了多邊、區(qū)域規(guī)則談判進程的緩慢，雙邊投資協(xié)定在國際投資法律中仍占據(jù)主要地位。如美國一樣的復(fù)興貿(mào)易保護主義國家企圖利用BIT特點各個擊破，實現(xiàn)利益版圖，中國作為新興發(fā)展國家的代表應(yīng)該在BIT領(lǐng)域探索進步進行阻止。本文在分析我國BIT發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，又在協(xié)定內(nèi)容、協(xié)定談判、協(xié)定更新三方面選取可持續(xù)發(fā)展條款、中國特色BIT范本、更新BIT三個入手點，試圖探索我國BIT改進之法。BIT的實踐處在新舊交替，它是雙邊的，但體現(xiàn)的是國家意識和世界趨勢，新興國家如何革新傳統(tǒng)BIT改變在國際投資秩序中的弱勢地位是一個值得繼續(xù)探索的課題。

（作者單位：廣西大學(xué)法學(xué)院）