康寶麟

一、問題提出

近年來，未成年人，尤其是未滿14周歲實施了罪錯行為的少年人(下文稱“觸法少年”)屢見報端，并且出現(xiàn)了越來越多的惡性案件，對被害人及其家屬造成極大的心理創(chuàng)傷，對社會道德倫理底線和社會秩序產(chǎn)生了極大的沖擊和破壞，也對現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)制手段提出挑戰(zhàn)。

現(xiàn)行法律中，對未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年嚴(yán)重不良行為人實施的具有構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的嚴(yán)重罪錯行為，沒有一個可以得到社會廣泛認(rèn)可和行之有效的規(guī)范方法，這就使公眾對現(xiàn)有的矯治體系產(chǎn)生懷疑和輿論上的爭論。隨著新案件的不斷發(fā)生和爭論愈演愈烈，各種各樣的聲音涌現(xiàn)出來。有的人主張降低刑事責(zé)任年齡，其理由為：首先，現(xiàn)行刑法所確立的刑事責(zé)任年齡已經(jīng)是幾十年前的，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，物質(zhì)條件極大豐富，特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，未成年人所接收的信息范圍和數(shù)量急劇擴(kuò)大，他們的身心成熟程度早就不能同幾十年前確定該刑事責(zé)任年齡時的狀況相提并論[1]；其次，現(xiàn)在的大多數(shù)孩子，12～14歲就能夠?qū)ψ约旱男袨楹秃蠊休^為準(zhǔn)確的判斷和認(rèn)識，對嚴(yán)重危害社會的犯罪行為也具備辨認(rèn)和控制能力[2]；再次，降低刑事責(zé)任年齡可以使得社會公平正義得以更好彰顯，也能妥善撫慰受害者及其親屬，防止“惡逆變”發(fā)生[2]。也有一部分人認(rèn)為盡管以上觀點(diǎn)和理由確實具有一定的合理性，但如果嚴(yán)格分析，降低刑事責(zé)任年齡只是一種簡單的“一刀切”手段。不利于貫徹和體現(xiàn)刑法的謙抑性[1]。且低齡觸法少年犯法原因多樣，既受家庭環(huán)境、學(xué)校環(huán)境的影響，也有社會上一些不良因素的誘導(dǎo)[3]，降低刑事責(zé)任年齡治標(biāo)不治本，對未成年人過于苛責(zé)[2]，不符合世界上刑罰輕緩化的趨勢。并且，對于法律條文的修改應(yīng)該是立法者慎重考慮的問題，因為涉及法理等繁多的學(xué)科綜合考量。

以上觀點(diǎn)或許可以給立法者相應(yīng)的參考，抑或?qū)π薹ㄆ鸬揭欢ǖ耐七M(jìn)作用，但很難啟動修法程序；再者，即便是立法者們通過科學(xué)研究之后確定了一個較為合理的、更加符合如今狀況的刑事責(zé)任年齡，也不可避免會出現(xiàn)觸法少年，還是需要事后的矯治措施來處理。筆者認(rèn)為，法律永遠(yuǎn)是規(guī)范大多數(shù)人的行為，少數(shù)案件的發(fā)生不足以啟動法律修改程序。而健全相關(guān)干預(yù)機(jī)制，用具體司法干預(yù)來對法律進(jìn)行兜底，是極具實效的一種方法。

二、審視現(xiàn)狀

我國《刑事訴訟法》第二百七十七條規(guī)定了辦理未成年人案件的方針與原則，以教育、感化、挽救的方針，教育為主、懲治為輔的原則，對待觸法少年。這是我國法律對觸法少年矯治時“保護(hù)優(yōu)先”理念的彰顯。在現(xiàn)行刑法框架下，刑事責(zé)任年齡之下的觸法少年，不具備刑法意義上有責(zé)地實施行為的能力，具有責(zé)任阻卻，不能對其進(jìn)行刑法上的歸責(zé)，即不能以刑罰加以矯治。但是，對一些未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人來說，如果其實施了殺人、搶劫、強(qiáng)奸等嚴(yán)重暴力行為并具有較大的社會危害性，面對這些觸法少年嚴(yán)重危害社會的行為，一味地以對未成年人的恢復(fù)性刑事司法處遇目標(biāo)為說辭，拒絕對這些未成年人施以懲罰，恐怕難稱合理[4]。如若對其消極保護(hù)，放任自流，反而會造成這種劣根性深植其思想之中，并不斷成長，埋下巨大的隱患。

現(xiàn)實中這樣的案例時有發(fā)生，2004年7月，黑龍江省某縣13歲男孩趙某強(qiáng)奸同村14歲女孩。案發(fā)后警方不得已以“未達(dá)到刑事責(zé)任年齡”為由將趙某釋放。隨后該女孩母親將趙某告上法庭，要求其進(jìn)行民事賠償，趙某得知該消息后懷恨在心，在2005年9月，民事判決書下達(dá)不到一周，趙某為報復(fù)將女孩母親戕害。經(jīng)黑龍江省公安廳批準(zhǔn)，趙某被判處勞教一年零六個月。本案中受害女孩作為首個受害人，在其遭到趙某侵害后如果有相關(guān)法律作為依據(jù)對趙某進(jìn)行非刑事矯治干預(yù)，那么女孩母親就能避免成為第二個受害者。

由此案可以看出，作為對刑罰的一種補(bǔ)充，現(xiàn)在探討對觸法少年進(jìn)行的非刑罰處遇十分緊迫和必要。《刑法》在非刑罰處罰理念之下的具體法律規(guī)定顯得十分單薄，其中第十七條規(guī)定了收容教養(yǎng)這一非刑罰處遇方法；此外，賠償經(jīng)濟(jì)損失、訓(xùn)誡、具結(jié)悔過、賠禮道歉、責(zé)令家長監(jiān)護(hù)人管教、強(qiáng)制醫(yī)療等也是我國刑法中有關(guān)對觸法少年的非刑罰處罰措施的規(guī)定。相比較而言，收容教養(yǎng)被普遍認(rèn)為是最嚴(yán)厲的非刑罰矯治方式。但是，該規(guī)定在適用上有一個極大的限制，其適用的主體被規(guī)定為“因不滿十六周歲不予刑事處罰”的觸法少年。我國少管所，即未成年犯管教所對不滿14周歲的少年，除犯有殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪或者其他嚴(yán)重破壞社會秩序罪的，一般不予收容，在司法實務(wù)中，如果出現(xiàn)不滿14周歲的觸法少年這種特殊情況，一般是報請省、自治區(qū)、直轄市公安廳、局審批。其實，由于相關(guān)規(guī)定已較為陳舊，數(shù)次司法改革均削弱了其現(xiàn)實作用，隨著2013年勞改制度的廢除，該制度甚至在全國許多地方被稱為“僵尸條款”[5]。雖然1960年我國建立收容教養(yǎng)制度以后，公安部等相關(guān)部門相繼制定了一些涉及收容教養(yǎng)的文件，但是這些文件由于制定較早，無論是較早時期的司法現(xiàn)實，還是立法水平，都已經(jīng)與現(xiàn)在的狀況無法相提并論，這就導(dǎo)致收容教養(yǎng)制度被局限在十分局促的框架內(nèi)。而在司法實踐中，由于相關(guān)的具體規(guī)定過于原則化，具體操作指導(dǎo)性不高，不夠細(xì)化，教養(yǎng)場所也不夠規(guī)范，這一制度的實施收效甚微。顯然，在現(xiàn)行刑法規(guī)定的刑事責(zé)任年齡條件下，對觸法少年的處理，已經(jīng)與越來越頻發(fā)的惡性案件產(chǎn)生激烈沖突。

三、分級觀護(hù)制度

(一)分級觀護(hù)制度的構(gòu)想背景

我國長期以來對觸法少年有側(cè)重保護(hù)而懲治孱弱的弊端，在對觸法少年進(jìn)行非刑罰矯治時既要堅持我國法律對未成年人的基本司法原則和理念，也要兼顧懲治。這是由觸法少年獨(dú)特的生理和心理特征決定的。對于保護(hù)，我們要考慮的是積極的保護(hù)，而非傳統(tǒng)司法實務(wù)上“一放了之”的消極保護(hù)[6]。必須要明確的是，無論進(jìn)行怎樣的構(gòu)想和建立何種制度，懲罰都只是途徑和手段，觸法少年的處遇是要以防止其再犯罪和幫助觸法少年回歸社會為最終目的。

其實，觀護(hù)制度最初是在少年司法起步較早的西方發(fā)達(dá)國家興起的，20世紀(jì)60年代，被我國臺灣地區(qū)引進(jìn)借鑒并且適用于觸法少年的矯治中，該制度在臺灣地區(qū)有了較好的發(fā)展和完善。20世紀(jì)80年代，我國少年司法的“搖籃”上海市長寧區(qū)也對“少年觀護(hù)”進(jìn)行了探索和實踐[7]，并取得初步成果，此后北京市海淀區(qū)和大連市還有各省市分別提出和創(chuàng)設(shè)了各具特色的觀護(hù)制度，在推動少年司法進(jìn)步上起到了積極作用。不過該制度在我國大陸仍然處于試點(diǎn)狀態(tài)，沒有廣泛地推開普及，加之各地實行起來各不相同，其作用和效果沒有得到充分體現(xiàn)。

(二)制度構(gòu)想

分級觀護(hù)處遇制度，字面理解，即對觸法少年依照一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分等級進(jìn)行觀察看護(hù)的意思。該制度的實行需要建立一套完備的組織架構(gòu)，這是一個頗為浩大的工程，除修繕立法、組建機(jī)構(gòu)、培養(yǎng)人才外，還需要充分運(yùn)用個別化、專業(yè)化、社會化的原理和各方資源的整合運(yùn)用。

1.分級

分級制度其實在影視作品上的運(yùn)用最為典型，即依據(jù)影視作品對不同年齡階層的適宜性對影視作品進(jìn)行分類。與此相似，我們不僅要對成年犯和未成年犯進(jìn)行區(qū)分對待，加之未成年人的心智特點(diǎn)和該年齡段特有的學(xué)習(xí)模仿本性，在對觸法少年的觀護(hù)過程中也需要進(jìn)行分級，比如根據(jù)觸法少年的年齡、行為手段、法益侵害程度、犯罪的停止形態(tài)不同，共同犯罪里的作用和分工不同，以及罪數(shù)形態(tài)、實施不法行為以后有無自首、坦白行為和悔過表現(xiàn)等進(jìn)行分級。對嚴(yán)重惡性觸法少年和一般觸法少年進(jìn)行區(qū)分對待，防止其因為模仿和攀比導(dǎo)致“交叉感染”。

分級的意義還在于區(qū)分觸法少年的社會危害性，以合理決定觀護(hù)的期限與方法。而分級結(jié)果的得出，主要就是通過人格調(diào)查，類似于我國臺灣地區(qū)少年觀護(hù)制度中的少年調(diào)查官的工作內(nèi)容。人格調(diào)查作為一項內(nèi)容龐雜的工作，同時也是分級干預(yù)的重要準(zhǔn)備工作，在分級觀護(hù)處遇中具有基礎(chǔ)性重要作用。我國《刑事訴訟法》中第二百七十九條就有相關(guān)規(guī)定，該條文指出，公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在辦理未成年人的刑事案件時，據(jù)情況可以對觸法少年的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等各項情況進(jìn)行前期的調(diào)查。這就為對觸法少年進(jìn)行人格調(diào)查提供了重要的參考和法律實施依據(jù)。在對觸法少年進(jìn)行的人格調(diào)查中，除了該條文中涉及的三項“成長經(jīng)歷”“犯罪原因”“監(jiān)護(hù)教育”調(diào)查外，還應(yīng)當(dāng)增設(shè)“心理測試評估”，因為觸法少年中，受各種原因的影響造成心理扭曲也是其實施不法行為的重要原因。以上述四項為主要內(nèi)容的人格調(diào)查工作可以有效對觸法少年進(jìn)行分析，從而得到一個有針對性的、個性化的科學(xué)結(jié)論，這些前期準(zhǔn)備工作為接下來對特定觸法少年進(jìn)行個性化觀護(hù)執(zhí)行方式和手段指明了方向、奠定了基礎(chǔ)。

2.觀護(hù)

觸法少年的觀護(hù)，不能忽視保護(hù)性。青少年有獨(dú)特的身心特征，世界觀、人生觀不定型，這個特點(diǎn)就使該年齡段的少年具有較強(qiáng)的可矯正性以及人格的可塑性。犯罪學(xué)研究成果表明，剝奪自由的處遇措施具有標(biāo)簽效應(yīng)，不利于行為人的再社會化。在分級觀護(hù)過程中，要遵循以下原則。第一，不能剝奪觸法少年的人身自由。區(qū)別于傳統(tǒng)的收容教養(yǎng)，分級觀護(hù)不剝奪觸法少年的自由，而是予以一定的限制，這也是觀護(hù)處遇與刑罰處遇最明顯、最重要的區(qū)別之處?？梢允褂|法少年適當(dāng)參與社會公益性活動，不再將觀護(hù)局限在特定的場所，為其回歸社會創(chuàng)造條件。但是，也不能過度自由，畢竟公權(quán)監(jiān)護(hù)不同于家庭監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)，對觸法少年給予一定期限、一定程度的人身自由限制，有助于觸法少年悔過和反省。第二，去機(jī)構(gòu)化。傳統(tǒng)收容教養(yǎng)在固定的未成年犯管教所進(jìn)行收容處遇，這一機(jī)構(gòu)往往被貼上消極的標(biāo)簽，標(biāo)簽化產(chǎn)生的消極影響會給觸法少年的心理蒙上陰影。而去機(jī)構(gòu)化的實現(xiàn)，除國家力量外，還主要依靠社會資源，如具備相關(guān)技能的志愿者、民辦學(xué)校、社區(qū)、義工、觀護(hù)站、觀護(hù)基地、社會福利機(jī)構(gòu)等[8]。比如：有的大學(xué)法學(xué)專業(yè)將學(xué)生到未成年觀護(hù)機(jī)構(gòu)參與法律志愿活動時長作為其一門課程的考核標(biāo)準(zhǔn)；民間也有很多私立的少年特訓(xùn)學(xué)校等機(jī)構(gòu)為資源整合提供了場所。當(dāng)然，這之間也需要國家力量的參與，而不僅僅是司法干預(yù)。只有將社會資源與國家力量充分整合，才可以有效實現(xiàn)觀護(hù)的去機(jī)構(gòu)化。接下來根據(jù)對觸法少年的分級不同，結(jié)合實際情況，分別將其納入不同的觀護(hù)地點(diǎn)執(zhí)行。這樣做是為了更好地消除觸法少年的標(biāo)簽化影響，重新幫助其確立新的價值標(biāo)準(zhǔn)和行為規(guī)范，實現(xiàn)“再社會化”。第三，觀護(hù)的針對性。也就是個別的、有針對性的、合理的差別對待。司法機(jī)關(guān)要長效考察被觀護(hù)人，并針對性地開展思想和學(xué)習(xí)教育，開展心理咨詢和測試。根據(jù)人格調(diào)查結(jié)果對癥施策，可不局限于單一的觀護(hù)場所，確有必要時，如觸法少年存在身體健康問題或心理健康問題，可以在公立或有資質(zhì)和條件的私立醫(yī)院或者專業(yè)心理咨詢機(jī)構(gòu)設(shè)置觀護(hù)點(diǎn)進(jìn)行觀護(hù)。當(dāng)然，這就要求對該類場所主體通過立法設(shè)置觀護(hù)援助義務(wù)?？梢越梃b我國的法律援助制度，類比律師和法律工作者的法律援助義務(wù)進(jìn)行構(gòu)建。對于尚在義務(wù)教育范圍內(nèi)的要學(xué)習(xí)文化課程，建立被觀護(hù)少年檔案，日常觀護(hù)的同時要輔之以跟蹤措施落實觀護(hù)成果，定期開展觀護(hù)效果評估，對于被觀護(hù)觸法少年的檔案信息要采取一定的保密措施。觀護(hù)達(dá)到預(yù)期效果后，為了有效幫助其回歸社會，可采納我國臺灣地區(qū)的復(fù)學(xué)安置制度和前科消滅制度[7]，這更能彰顯出少年司法的“保護(hù)”原則。

(三)理論基礎(chǔ)

與收容教養(yǎng)制度背后所蘊(yùn)含的法理邏輯相類似，分級觀護(hù)處遇制度在收容教養(yǎng)日漸式微的背景下，對收容教養(yǎng)制度所蘊(yùn)含的理論進(jìn)行充分剖析并加以創(chuàng)新運(yùn)用。并以國家親權(quán)理論為基礎(chǔ)，綜合采納吸收分級處遇理論、累進(jìn)制處遇理論和再社會化理論。

1.國家親權(quán)理論

國家親權(quán)，是指國家公權(quán)力在未成年人的父母或監(jiān)護(hù)人沒有適當(dāng)?shù)芈男衅浔O(jiān)護(hù)義務(wù)時進(jìn)行介入和干預(yù)，通過代替未成年人的監(jiān)護(hù)人并以未成年人監(jiān)護(hù)人的身份行使監(jiān)護(hù)等權(quán)利，來制約未成年人的行為和維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，是一種未成年人家庭監(jiān)護(hù)的公權(quán)替代[9]。這一理論是國家扮演家長角色對未成年人進(jìn)行保護(hù)的反映，要求國家要對觸法少年或觸法少年給予充分關(guān)懷，避免刑罰，利用一系列措施幫助其再社會化。收容教養(yǎng)制度便是該理論的具體體現(xiàn)。在我國政治制度背景下，該理論有充分發(fā)揮其價值的制度基礎(chǔ)。觀護(hù)處遇相比較收容教養(yǎng)更加寬緩、溫和，更符合、貼近“親”字，也更有效地讓國家公權(quán)力扮演監(jiān)護(hù)者角色，充分保障觸法少年在公權(quán)觀護(hù)下受到更加全面的培養(yǎng)和矯治。

2.分級處遇理論

該理論是對在監(jiān)服刑人員具有激勵功能的監(jiān)管制度，即監(jiān)獄將罪犯依據(jù)法定的標(biāo)準(zhǔn)劃分為不同的級別，并施以不同待遇的管理方式。在分級觀護(hù)處遇中，根據(jù)人格調(diào)查所得出的結(jié)果，針對觸法少年不同的人身危險性，就矯治過程中的寬嚴(yán)程度采取動態(tài)區(qū)別對待措施，并制定個性化矯治檔案，以最終達(dá)到防止觸法少年再犯罪和幫助其回歸社會的目標(biāo)。

3.累進(jìn)制處遇理論

這一源自西方刑罰執(zhí)行的理論，如今已經(jīng)被大多數(shù)國家加以改造和應(yīng)用。具體指在服刑人員的刑罰執(zhí)行過程中，將其應(yīng)受到的刑罰處遇按嚴(yán)厲程度和種類予以累進(jìn)分段，根據(jù)服刑人員的悔過程度來依次提升或降低其處遇，從而達(dá)到鼓勵其悔罪自新的目的。累進(jìn)制處遇理論和分級處遇理論一定程度上實現(xiàn)了相互配合，將犯人的服刑過程劃分為若干階段或等級，每個階段或等級都會有與之相適應(yīng)的處遇，這體現(xiàn)了行刑個別化的思想。因其巨大價值和生命力，累進(jìn)制處遇從產(chǎn)生以來就備受追捧。更寬松和優(yōu)化的觀護(hù)措施作為交換的砝碼與觸法少年悔過表現(xiàn)相掛鉤，通過考核和衡量其改造表現(xiàn)，與一定的觀護(hù)措施進(jìn)行“交換”，這是對觸法少年再觀護(hù)期間主動悔過和積極自新的一種激勵，符合市場經(jīng)濟(jì)下商品交換的一般原理，對于其日后回歸社會有著潛移默化的影響。

4.再社會化理論

社會化是我們由個體世界邁入集體世界的過程。人類是群居生物，每個人都離不開群體，都需要從群體社會中獲取知識、技能、價值觀，接受群體社會的塑造，接納所在群體社會的價值體系以及行為規(guī)范。而再社會化就是指調(diào)整改變被社會化對象原來的價值觀念和行為模式，重新塑造其與社會規(guī)范相背離的部分，使之逐漸形成契合社會所規(guī)范和要求的價值觀念和行為模式。分級觀護(hù)處遇就是通過個性化的矯治，讓觸法少年重新接受正確的社會價值觀念，學(xué)習(xí)正確的社會文化，使其重新回歸群體社會。

(四)個案回歸

通過上述一系列制度構(gòu)想，再回歸到文章中提及的趙某案中，初次實施對同村女孩的不法行為后，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)在確定其未達(dá)到刑事責(zé)任年齡后，按照本制度構(gòu)想，及時對其犯罪原因、成長經(jīng)歷、受教育情況和心理情況進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)趙某初中沒讀幾天便與村里游手好閑的人混在一起，作為獨(dú)子的他，受當(dāng)?shù)刂啬休p女思想的影響，父母親對其極其溺愛放縱。強(qiáng)奸這種刑事犯罪不該是一個正常的13歲的男孩所能實施的，應(yīng)該對其心理狀況進(jìn)行調(diào)查干預(yù)。案情發(fā)展到此，雖然趙某的行為令人深惡痛絕，但未達(dá)到極其嚴(yán)重的程度，在對其進(jìn)行分級觀護(hù)時要與社會危害性較高的觸法少年加以區(qū)分，防止“交叉感染”，制訂好個性化的觀護(hù)矯治方案，并請當(dāng)?shù)氐拿裾认嚓P(guān)機(jī)構(gòu)介入。公安部門對于趙某父母過于溺愛的行為，責(zé)令其嚴(yán)加管教。對趙某的心理問題，請有資質(zhì)的心理咨詢機(jī)構(gòu)干預(yù)，并按照人格調(diào)查結(jié)果確定對其觀護(hù)的地點(diǎn)。聯(lián)系當(dāng)?shù)亟逃块T，對趙某尚未完成的義務(wù)教育，可以通過與觀護(hù)矯治相結(jié)合即教育處分與懲戒措施并科[10]的方式對其完成義務(wù)教育。

在觀護(hù)期間，動態(tài)考量其悔過表現(xiàn)和人身危險程度，在綜合考量觀護(hù)期間其悔過表現(xiàn)和動態(tài)測試考查的結(jié)果后，可以先要求其到社區(qū)或當(dāng)?shù)馗＠麢C(jī)構(gòu)進(jìn)行一段時間的義工服務(wù)，作為完全回歸社會的緩沖。其表現(xiàn)符合要求后，可以對其進(jìn)行復(fù)學(xué)安置等，達(dá)到最終完成再社會化的目的。如此，對趙某是一種挽救，也是對兩個家庭的挽救。就趙某而言，既能夠避免標(biāo)簽化的影響，減小日后其回歸和適應(yīng)社會的阻力，也符合我國對觸法少年“教育、感化、挽救”的方針，同時避免了上述案例中其對女孩母親的戕害。