李永超

在過去的三年中，靈活用工市場得到了前所未有的蓬勃發(fā)展。有人將靈活用工稱為行業(yè)的新風(fēng)口，萬億人力資源市場最大的風(fēng)口。有句話一度被瘋傳：“只要站在風(fēng)口上，豬也能飛起來?！贝搜圆惶?；而另一句名言也同樣被瘋傳：“風(fēng)吹過去了，摔死的都是豬?！边@也絕非聳人聽聞。飛起來還是飛起來后再摔下去，一直都是行業(yè)重點(diǎn)關(guān)注的事情。

筆者曾處理過這樣一起糾紛，客戶是國內(nèi)某知名企業(yè)，在用工方面也嚴(yán)格遵守國家各類法規(guī)政策。勞動合同制是其主要的用工形式，同時(shí)存在勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包等非勞動關(guān)系的用工形式。

公司內(nèi)部設(shè)有員工餐廳，餐廳的經(jīng)營和管理由第三方專業(yè)餐飲公司負(fù)責(zé)。某日餐飲公司在供給菜品時(shí)增加了一道以海鮮為食材的菜品，未曾料到，部分就餐人員食用之后出現(xiàn)了腹瀉等情形，受害者還包括一名外包公司的員工。后經(jīng)查證，是食材在運(yùn)輸過程中因存儲不當(dāng)，導(dǎo)致食材被污染，從而引發(fā)了這起食物中毒事件。

幸運(yùn)的是，絕大多數(shù)人員經(jīng)過緊急救治，當(dāng)天基本恢復(fù)正常，然而一名外包員工的情況比較嚴(yán)重，在治療過程中發(fā)現(xiàn)其患有糖尿病并且終身需要進(jìn)行藥物治療。從企業(yè)的角度而言，第三方外包公司的員工在第三方餐飲公司經(jīng)營的食堂用餐導(dǎo)致食物中毒，在治療過程中發(fā)現(xiàn)其患有糖尿病，無論是基于何種法律關(guān)系，企業(yè)方均不是需要承擔(dān)法律責(zé)任的主體。從外包公司的角度而言，員工在就餐期間發(fā)生食物中毒，存在被認(rèn)定為工傷的可能性，但是因此發(fā)現(xiàn)的糖尿病未必屬于工傷的范疇，最終鑒定結(jié)論顯示，員工患有糖尿病與食物中毒之間沒有因果關(guān)系。

從外包員工的角度來看，本人在這里工作，在公司“提供”的餐廳吃飯，以往身體是健康的（至少看起來是“健康”的），但吃過之后身體卻出了問題，且是余生需要與藥為伴的疾病，就必須有人對自己負(fù)責(zé)。顯然在法律上，企業(yè)方、外包公司、餐飲公司對此均不需要承擔(dān)任何責(zé)任，這是一個(gè)無法讓員工認(rèn)同和接受的結(jié)果。

于是，這位外包員工采用了最原始的方式來表達(dá)自己的不滿和訴求——“一哭二鬧三上吊”，外包公司認(rèn)為，既然已經(jīng)認(rèn)定不屬于工傷范疇，就不應(yīng)該為此承擔(dān)責(zé)任；餐飲公司認(rèn)為，鑒定結(jié)論顯示與食物中毒無關(guān)，因此也不需要為員工承擔(dān)責(zé)任；員工沒有選擇到外包公司表達(dá)自己的不滿和訴求，也沒有選擇去餐飲公司，其認(rèn)為在這個(gè)地方上班、在這個(gè)地方吃飯，這家公司就要負(fù)責(zé)任，于是客戶公司就成為了首選，顯然這是客戶公司不愿意看到的結(jié)果。

什么是“靈活用工”

截至目前，法律上和實(shí)務(wù)上均沒有明確的定義。有人認(rèn)為，只要是非勞動關(guān)系之外的用工形式都屬于靈活用工；有人認(rèn)為，靈活用工應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在雇傭關(guān)系的靈活性上；有人認(rèn)為，靈活用工體現(xiàn)在工作時(shí)間的靈活性上；還有人認(rèn)為，企業(yè)擁有控制人員隨時(shí)進(jìn)入和退出的權(quán)利，這就是靈活用工……

關(guān)于以上說法，暫時(shí)不對其進(jìn)行深究和探討，針對日常咨詢服務(wù)工作中客戶經(jīng)常咨詢的問題，筆者做了以下研究和分析。

勞務(wù)關(guān)系中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

日常工作中，經(jīng)常接到類似問題的咨詢：招聘了一名保潔員，準(zhǔn)備與她簽署勞務(wù)合同，能否規(guī)避企業(yè)的用工風(fēng)險(xiǎn)？這個(gè)時(shí)候，筆者經(jīng)常會提出兩個(gè)問題：第一，保潔員是否已經(jīng)到了退休年齡？第二，保潔員是否需要遵守公司的各項(xiàng)管理制度？對方的回答通常是，沒有到退休年齡，且需要遵守公司的各項(xiàng)管理制度。當(dāng)回答雙方不構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系、簽署勞務(wù)合同無法規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，對方經(jīng)常感到非常困惑：我們已經(jīng)和她簽署勞務(wù)合同了，她也同意了，為什么不能規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)？原因在于：合同或者協(xié)議僅僅是證明雙方法律關(guān)系的一種證據(jù)，而非關(guān)鍵證據(jù)，法律關(guān)注的是雙方在實(shí)際上是如何履行各自權(quán)利和義務(wù)的，還有這種履行是否符合法律的要求。

勞務(wù)關(guān)系不屬于勞動法調(diào)整的范疇，而是屬于民法及相關(guān)法律的調(diào)整范疇，民法強(qiáng)調(diào)意思自治，如果簽署勞務(wù)合同的雙方具備民事行為能力，內(nèi)容系雙方真實(shí)意思的表示，且內(nèi)容不違反法律和社會公共利益，那么，這份勞務(wù)合同就是有效的。

如果從勞動關(guān)系的視角來看，涉及薪酬、福利待遇、休假待遇、解除條件等都是可以自由約定的，唯一不能約定的是讓勞務(wù)人員接受企業(yè)規(guī)章制度的約束，因?yàn)槊袷路申P(guān)系雙方之間的地位是平等的，不存在誰管理誰的問題。

勞務(wù)關(guān)系中不存在工傷問題，勞務(wù)人員在工作中受到傷害可以按普通侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)維護(hù)自己的合法權(quán)益，普通侵權(quán)則需要區(qū)分各自的過錯(cuò)，如果企業(yè)方不存在過錯(cuò)，則不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

承攬關(guān)系中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報(bào)酬、方式、材料的提供及履行期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等條款。承攬人在工作期間，應(yīng)當(dāng)接受定作人必要的監(jiān)督檢驗(yàn)。定作人不得因監(jiān)督檢驗(yàn)妨礙承攬人的正常工作。根據(jù)法律規(guī)定，承攬人在完成工作過程中造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

兼職關(guān)系中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

兼職并非是法律上的概念，認(rèn)定企業(yè)與兼職人員之間的法律關(guān)系，需要根據(jù)雙方實(shí)際履行的情況來判斷。要考慮可能構(gòu)成事實(shí)勞動關(guān)系、非全日制、承攬、技術(shù)服務(wù)、勞務(wù)關(guān)系、代理關(guān)系等。

小時(shí)工關(guān)系中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

同樣，“小時(shí)工”也并非法律上的概念，若平均每天工作不超過4小時(shí)，每周累計(jì)不超過24小時(shí)，就屬于非全日制用工。非全日制屬于特殊勞動關(guān)系中的一種，企業(yè)對非全日制員工有管理的權(quán)限，有關(guān)工資、勞動條件、勞動保護(hù)應(yīng)當(dāng)遵守基本或者最低法律要求，對于休假、補(bǔ)償金等，雙方可以自行約定。因?yàn)槠鋵儆谔厥鈩趧雨P(guān)系的一種，因此存在工傷的問題。

勞務(wù)外包中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

勞務(wù)外包、崗位外包、生產(chǎn)外包等可謂是名目繁多，也有人稱之為“靈活用工”。實(shí)踐中，有些構(gòu)建的是承攬關(guān)系，有些構(gòu)建的是承包關(guān)系，有些構(gòu)建的是勞務(wù)關(guān)系。從用工風(fēng)險(xiǎn)的角度來看，無論是承攬關(guān)系還是承包關(guān)系，企業(yè)均不需要承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)然前提條件是承攬關(guān)系或者承包關(guān)系是符合法律要求的。

勞務(wù)派遣中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

在這類用工模式中，員工與勞務(wù)派遣公司之間構(gòu)成勞動關(guān)系；員工與用人單位之間構(gòu)成用工關(guān)系，接受用工單位的管理；派遣公司和用工單位簽署勞務(wù)派遣協(xié)議，構(gòu)成商事合作關(guān)系。

●有關(guān)勞務(wù)派遣的用工基本要求

根據(jù)法律規(guī)定，勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣的用工數(shù)量，不得超過其用工總量的10%。

●用工單位的責(zé)任和義務(wù)

根據(jù)法律規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報(bào)酬；支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位；應(yīng)當(dāng)按照同工同酬的原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實(shí)行相同的勞動報(bào)酬分配辦法。

●派遣單位的責(zé)任和義務(wù)

如實(shí)告知被派遣勞動者《勞動合同法》第八條規(guī)定的事項(xiàng)、應(yīng)遵守的規(guī)章制度以及勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容；建立培訓(xùn)制度，對被派遣勞動者進(jìn)行上崗知識、安全教育培訓(xùn)；按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法支付被派遣勞動者的勞動報(bào)酬和相關(guān)待遇；按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法為被派遣勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，并辦理社會保險(xiǎn)相關(guān)手續(xù)；督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護(hù)和勞動安全衛(wèi)生條件；依法出具解除或者終止勞動合同的證明；協(xié)助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛。

●派遣員工的退回和解除

根據(jù)法律規(guī)定，派遣員工的退回和解除應(yīng)當(dāng)遵照法律規(guī)定執(zhí)行，不允許自行約定退回和解除的條件。有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位：用工單位有《勞動合同法》第四十條第三項(xiàng)、第四十一條規(guī)定情形的；用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。

●用工單位和派遣單位的責(zé)任和義務(wù)

勞務(wù)派遣單位、用工單位違反有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正，逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

實(shí)習(xí)關(guān)系中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。換言之，企業(yè)和在校生之間可以不建立勞動關(guān)系。而在有些地方的司法實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在校生已經(jīng)完成學(xué)業(yè)，或者名為“實(shí)習(xí)”實(shí)為“就業(yè)”的應(yīng)按照勞動關(guān)系處理，比如北京市。

根據(jù)最高人民法院公布的幾起有關(guān)實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)期發(fā)生意外事故的案例來看，判定各方責(zé)任時(shí)，一般參照以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：企業(yè)是否給實(shí)習(xí)生進(jìn)行過安全教育和培訓(xùn)；事故發(fā)生的時(shí)間是正常工作期間，還是加班、夜班期間；事故發(fā)生雙方是否存在過錯(cuò)。有一點(diǎn)需要注意的是，實(shí)習(xí)生在工作期間造成第三方人員損害的，企業(yè)需要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

退休返聘中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。招用已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者未領(lǐng)取退休金的人員，屬于何種法律關(guān)系呢？司法實(shí)務(wù)中，一般認(rèn)為屬于勞務(wù)關(guān)系或者雇傭關(guān)系。若其屬于進(jìn)城務(wù)工人員（俗稱的農(nóng)村人）呢？當(dāng)然，司法實(shí)務(wù)中，一般也認(rèn)為屬于勞務(wù)關(guān)系或者雇傭關(guān)系，但是有些地區(qū)認(rèn)為這一群體本身就不存在所謂“退休”的說法，故此，他們在工作中受到事故傷害，應(yīng)當(dāng)屬于可以被認(rèn)定為工傷情形的范疇。

企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。

從用工風(fēng)險(xiǎn)管控的角度來看，對于非勞動關(guān)系的用工，需要找到一個(gè)法律上的依據(jù)，這個(gè)依據(jù)須源自民法、合同法及其他相關(guān)法律，用這個(gè)依據(jù)來約定雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，才是合理管控用工風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵一步。更為重要的是，在實(shí)際履行權(quán)利和義務(wù)的過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照雙方的約定執(zhí)行，若偏離了當(dāng)初構(gòu)建的法律關(guān)系，那么，風(fēng)險(xiǎn)定無可避免。

作者 勞達(dá)laboroot研發(fā)咨詢中心總監(jiān)