趙明

摘要：著作權(quán)損害賠償是每一個(gè)案件都會(huì)存在的問題，但是有關(guān)《著作權(quán)法》第四十九條的運(yùn)用，卻存在著相當(dāng)大的問題。通過對(duì)相關(guān)案例的整理，發(fā)現(xiàn)《著作權(quán)法》第四十九條的實(shí)際損失和違法所得的運(yùn)用很少，使得相關(guān)法條形同虛設(shè)。因此需要對(duì)該制度進(jìn)行重建，以改變目前的狀況。

關(guān)鍵詞：實(shí)際損失;違法所得;酌情賠償;完善

一、問題的提出

我國(guó)《著作權(quán)》法第四十九條規(guī)定了三種賠償數(shù)額的計(jì)算方式：實(shí)際損失、違法所得和法定賠償。但是，筆者在對(duì)有關(guān)著作權(quán)損害賠償問題的案例進(jìn)行整理時(shí)，發(fā)現(xiàn)使用實(shí)際損失和違法所得的案件少之又少，酌情賠償原則占據(jù)了大多數(shù)。但是，當(dāng)適用酌情賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)時(shí)，又缺乏充足的推理。因此，這三種賠償方式的界定以及如何解決司法實(shí)踐中存在的問題則是本文應(yīng)該討論的重點(diǎn)。

二、著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的司法認(rèn)定

（一）實(shí)際損失的司法認(rèn)定

在對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行梳理時(shí)發(fā)現(xiàn)，實(shí)際損失適用的空間少之又少，酌情賠償原則的適用較多。比如，中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)訴昆明圣都娛樂中心侵害作品放映權(quán)糾紛中，二審法院認(rèn)為：雖然上訴人昆明圣都娛樂中心向本院提交音集協(xié)發(fā)布的“關(guān)于2008年卡拉OK版權(quán)使用費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的公告”，欲證實(shí)中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)自己對(duì)云南地區(qū)確定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)每天每終端為8.2元，但本院經(jīng)審查認(rèn)為，上訴人的計(jì)算方法不正確，而且由于目前沒有任何證據(jù)證實(shí)上訴人的實(shí)際侵權(quán)規(guī)模和持續(xù)時(shí)間，因此即使有收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，也無法計(jì)算上訴人侵權(quán)行為造成的實(shí)際損失或上訴人的實(shí)際獲利數(shù)額，故一審法院依據(jù)法定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)確定賠償數(shù)額并無不當(dāng)。

再比如，在天脈聚源（北京）傳媒科技有限公司因與被上訴人華視網(wǎng)聚（常州）文化傳媒有限公司著作權(quán)一案中，法院認(rèn)為：華視網(wǎng)聚公司既未提交其因侵權(quán)行為受到損失的證據(jù)，也沒有提供行為人因侵權(quán)行為獲得利益的證據(jù)，故本案無法依據(jù)被侵權(quán)人受到的實(shí)際損失或侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益確定具體的賠償數(shù)額。一審法院依據(jù)酌情賠償原則進(jìn)行賠償并無不當(dāng)。

這兩個(gè)案件中，第一個(gè)案件的當(dāng)事人提出了要求適用實(shí)際損失的主張，但法院以當(dāng)事人提供的證據(jù)不充分為由駁回了;第二個(gè)案件的當(dāng)事人沒有要求適用實(shí)際損失，法院直接適用了酌情賠償原則。法院在這兩個(gè)案件的說明理由中，只是簡(jiǎn)單的提及證據(jù)不充分，并沒有進(jìn)行充分的論證，也沒有將適用酌情賠償?shù)木唧w情節(jié)和因素體現(xiàn)在判決中。

（二）違法所得的司法認(rèn)定

司法實(shí)踐中，運(yùn)用違法所得來計(jì)算著作權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額是一件困難的事。在于正版與瓊瑤侵害著作權(quán)糾紛上訴案中表現(xiàn)的極為明顯。二審法院認(rèn)為，本案不應(yīng)適用侵權(quán)人的違法所得來計(jì)算損害賠償，應(yīng)適用酌定賠償來確定賠償數(shù)額。具體理由為：陳喆提供的證據(jù)不能充分證明侵權(quán)人的違法所得，所以法官適用酌情賠償原則進(jìn)行損害賠償并無不當(dāng)。

再比如十、游戲天堂電子科技（北京）有限公司與三亞鴻源網(wǎng)吧侵害著作權(quán)糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：由于游戲公司沒有證據(jù)證明實(shí)際損失或者行為人的違法所得，故適用酌情賠償原則進(jìn)行損害賠償。

在第一個(gè)案件中，受害人提出適用違法所得進(jìn)行損害賠償，但法院認(rèn)為證據(jù)不足，轉(zhuǎn)而適用酌情賠償。在另外一個(gè)案件中，法官在進(jìn)行損害賠償?shù)恼f理時(shí)，只是簡(jiǎn)單的說明受害人沒有舉證，法院無法查明行為人的違法所得，故適用酌情賠償原則。

（三）合理開支的司法認(rèn)定

合理開支，是指當(dāng)事人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)被他人侵犯以后，為了制止侵權(quán)行為、調(diào)查取證所支出的合理費(fèi)用。但是在案件中往往會(huì)出現(xiàn)合理開支的范圍不一樣的現(xiàn)象。比如，在高樂玩具股份有限公司與深圳市盟世奇商貿(mào)有限公司等侵害著作權(quán)糾紛上訴案中，盟世奇公司主張其為制止侵權(quán)行為支付了公證費(fèi)和律師費(fèi)，法院在進(jìn)行判決時(shí)采用了他的觀點(diǎn)。再比如，在劉愛芳等與覃迅云等侵害著作權(quán)糾紛上訴案中，法院在進(jìn)行合理開支認(rèn)定時(shí)，除了一審法院所認(rèn)定的律師費(fèi)、差旅費(fèi)，復(fù)印費(fèi)和書籍費(fèi)以外，還包括了住宿費(fèi)和交通費(fèi)。

在這兩個(gè)案件中，我們可以看出來，雖然法律給了一個(gè)大概的范圍，但每一個(gè)法官的裁量是不同的，這就導(dǎo)致了審理案件的困難。

（四）酌情賠償?shù)乃痉ㄕJ(rèn)定

《解釋（二）》第二十五條規(guī)定了酌情賠償?shù)目剂糠秶９P者在對(duì)北大法寶的相關(guān)案件進(jìn)行梳理時(shí)發(fā)現(xiàn)，法院在進(jìn)行酌情賠償?shù)恼f理時(shí)，往往以當(dāng)事人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的違法所得難以確定，故適用酌情賠償為理由。這就意味著，實(shí)際損失和違法所得的計(jì)算賠償方式被架空了。也意味著是不是應(yīng)該重新調(diào)整一下這三者的順位，或者對(duì)實(shí)際損失和違法所得的舉證方式作出特別的規(guī)定;另外，關(guān)于酌情賠償?shù)恼f理部分，法院只是簡(jiǎn)單的說明一下它應(yīng)該適用酌情賠償，但是沒有對(duì)它適用的情形和因素進(jìn)行充分的說理。難以令人信服。

三、著作權(quán)損害賠償數(shù)額計(jì)算方法的思考

（一）實(shí)際損失的認(rèn)定

1. 法院關(guān)于實(shí)際損失的認(rèn)定

《解釋（一）》第二十四條對(duì)實(shí)際損失規(guī)定了兩種計(jì)算方法：一、依據(jù)發(fā)行量減少造成的利潤(rùn)乘積來計(jì)算;二、依據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品的銷量計(jì)算。

第一種計(jì)算方法在理論上是可行的，但是發(fā)行量的減少或者銷量的減少，不一定完全由行為人的侵權(quán)行為導(dǎo)致，也有可能是市場(chǎng)調(diào)節(jié)的后果。因此，這種計(jì)算方法缺乏準(zhǔn)確性，難以適用。

第二種計(jì)算方法是以侵權(quán)人所獲得的利潤(rùn)代替被害人的實(shí)際損失。這在安少康與海豚傳媒股份有限公司、上海人民美術(shù)出版社有限公司著作權(quán)案得到了很好的運(yùn)用，湖北省高院認(rèn)為的：一審法院在受害人的實(shí)際損失難以確定的情況下，選擇將行為人的違法所得作為損害賠償?shù)囊罁?jù)并無過錯(cuò)，并非主動(dòng)依職權(quán)確定賠償數(shù)額。

在此，法院并沒有對(duì)實(shí)際損失是否應(yīng)該包括間接損失做出明確的說明。

2. 理論界關(guān)于實(shí)際損失的認(rèn)定

實(shí)際損失包括直接損失和間接損失。直接損失是指行為人的侵權(quán)行為與受害人的損害有著直接的關(guān)系，包括銷售利潤(rùn)的減少;間接損失是指行為人的侵權(quán)行為與受害人的損害之間并沒有直接的因果關(guān)系，只是受害人的未來可得利益受到了損害。實(shí)際損失是否應(yīng)該包括間接損失，理論界也沒有統(tǒng)一的結(jié)論。

3. 關(guān)于實(shí)際損失的認(rèn)定

（1）實(shí)際損失應(yīng)該包括間接損失

《解釋（一）》第 24 條中的實(shí)際損失只包括實(shí)際損失，不包括間接損失。但是，如果實(shí)際損失只包括直接損失，那對(duì)于受害人的保護(hù)并不到位。因?yàn)椋趯?shí)踐中，當(dāng)受害人的著作權(quán)受到侵犯時(shí)，往往因?yàn)閷?shí)際損失的證據(jù)難以收集，而得不到完全的賠償，如果再把間接損失從實(shí)際損失中去掉，那么受害人受到的損失就會(huì)難以彌補(bǔ)。

（2）完善舉證制度

通過對(duì)上述案例的分析，筆者發(fā)現(xiàn)法院在判決中出現(xiàn)的最多的一句話是“本案中，因受害人沒有提供證據(jù)證明實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得，故按照酌情賠償原則進(jìn)行賠償”。這種情況一般都是當(dāng)事人不提供自己遭受損失的證據(jù)造成的。因此，我認(rèn)為應(yīng)該完善舉證制度。在舉證責(zé)任方面，應(yīng)該規(guī)定當(dāng)事人必須在訴訟階段提供自己受到的實(shí)際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利潤(rùn)的證據(jù)，這樣法官在進(jìn)行審判時(shí)也有可以參考的依據(jù)。

（二）違法所得的認(rèn)定

1. 法院關(guān)于違法所得的認(rèn)定

《解釋（一）》中沒有規(guī)定違法所得的界定范圍，法院在判決相關(guān)案件時(shí)，即使當(dāng)事人提出以違法所得作為損害賠償?shù)囊罁?jù)，但是法官往往會(huì)以當(dāng)事人提供的證據(jù)不足為理由駁回申請(qǐng)。

2. 理論界關(guān)于違法所得的認(rèn)定

違法所得就是侵權(quán)人因?yàn)榍謾?quán)行為獲得的利潤(rùn)。利潤(rùn)的概念涉及營(yíng)業(yè)利潤(rùn)、產(chǎn)品銷售利潤(rùn)和凈利潤(rùn)，關(guān)于應(yīng)該適用哪一種學(xué)說，理論界觀點(diǎn)不一。

3. 筆者關(guān)于違法所得的司法認(rèn)定

（1）應(yīng)該以盈利利潤(rùn)作為標(biāo)準(zhǔn)

首先，銷售利潤(rùn)大于營(yíng)業(yè)利潤(rùn)，營(yíng)業(yè)利潤(rùn)又大于凈利潤(rùn)，營(yíng)業(yè)利潤(rùn)居于中間。因?yàn)殇N售利潤(rùn)是加了成本之后的利潤(rùn)，其數(shù)額往往巨大，如果以此作為標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)具有懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)。而我國(guó)的侵權(quán)責(zé)任法講究的是全面賠償原則，懲罰性的損害賠償不應(yīng)該適用。

（2）明確違法所得的界定標(biāo)準(zhǔn)

《解釋（一）》中沒有規(guī)定違法所得的界定標(biāo)準(zhǔn)，雖然說即使規(guī)定了違法所得的界定范圍，但是以違法所得作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的案件仍然少之又少。但我認(rèn)為這并不矛盾，因?yàn)槿绻辛诉`法所得的界定標(biāo)準(zhǔn)，就不會(huì)出現(xiàn)同案不同判的情況。

（三）合理開支的認(rèn)定

1. 法院關(guān)于合理開支的認(rèn)定

《解釋（一）》第二十六條規(guī)定了對(duì)合理開支的范圍進(jìn)行了概括式的論述，但是在司法實(shí)踐中，對(duì)于合理開支的具體范圍并沒有界定，則會(huì)導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象出現(xiàn)。

2. 理論界關(guān)于合理開支的認(rèn)定

理論界中關(guān)于合理開支的認(rèn)定，沒有一個(gè)統(tǒng)一的界定，說法也比較多。

3. 筆者關(guān)于合理開支的認(rèn)定

筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)合理開支的具體范圍進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，具體包括什么，適用的條件和情形都應(yīng)該在判決書中列明。

（四）酌情賠償?shù)恼J(rèn)定

1. 法院關(guān)于酌情賠償?shù)恼J(rèn)定

筆者在上述章節(jié)中提到，酌情賠償作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)占據(jù)了大多數(shù)。這個(gè)現(xiàn)象就意味著實(shí)際損失和違法所得幾乎得不到適用。針對(duì)這種現(xiàn)象，務(wù)必要對(duì)酌情賠償原則作出一些調(diào)整。

2. 理論界關(guān)于酌情賠償?shù)恼J(rèn)定

我國(guó)理論界關(guān)于酌情賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)，雖然形成了幾個(gè)較為有說服力的學(xué)說，但是并沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的意見。

3. 關(guān)于酌情賠償?shù)恼J(rèn)定

（1）合理安排順位

針對(duì)上述章節(jié)所說的實(shí)際損失和違法所得虛化的現(xiàn)象，必須對(duì)著三者的順位進(jìn)行改變。首先，提高司法效率，應(yīng)該將這三種損害賠償?shù)挠?jì)算方式并列;其次，應(yīng)該賦予當(dāng)事人選擇的權(quán)利，有權(quán)選擇更有利于自己的損害賠償方式。

（2）推理應(yīng)該體現(xiàn)在判決書中

法官在判決書中進(jìn)行說理時(shí)，應(yīng)該將影響酌情賠償數(shù)額的具體情節(jié)和因素體現(xiàn)在判決書中，但是在上述的司法案例中，法官只是進(jìn)行了簡(jiǎn)單的一個(gè)法條的列舉，并沒有顯示出其推理過程，這就導(dǎo)致法官在判決時(shí)缺乏足夠的證據(jù)進(jìn)行支撐，使得對(duì)于損害賠償?shù)恼f理力度不夠。

四、著作權(quán)侵權(quán)損害賠償計(jì)算規(guī)定之完善

（一）關(guān)于實(shí)際損失的完善建議

《著作權(quán)》法修訂草案送審稿第七十六條一共規(guī)定了四種計(jì)算損害賠償數(shù)額的方法：一是以實(shí)際損害作為計(jì)算方法; 二是以違法所得作為計(jì)算方法; 三是以合理交易費(fèi)用的倍數(shù)作為損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，這是送審稿新引入的損害賠償數(shù)額計(jì)算方法;四是依法酌定法，即由法院在法定范圍內(nèi) （ 100萬元以下） 酌定。這四種確定方法可以由權(quán)利人自由選擇適用而無先后位。

但是，筆者認(rèn)為，送審稿的規(guī)定并沒有解決以實(shí)際損失作為計(jì)算方法所出現(xiàn)的賠償難的問題。因?yàn)楫?dāng)事人如果提出要以實(shí)際損失作為賠償原則，還會(huì)遇到舉證難的問題。所以，我認(rèn)為最重要的是要完善舉證制度，受害人在訴訟中必須提供證據(jù)證明自己的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得。

（二）關(guān)于違法所得的完善建議

違法所得的完善建議和實(shí)際損失的完善建議是一樣的，在此不必贅述。

（三）關(guān)于合理開支的完善建議

送審稿中只是說了“應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”，這個(gè)界定非常的模糊，導(dǎo)致每個(gè)案件的判決都不一樣。因此，制定法條的人需要做的就是羅列合理開支的范圍，給法官一個(gè)可以參考的文件。

（四）關(guān)于酌情賠償?shù)耐晟平ㄗh

對(duì)于法定賠償，送審稿中將酌情賠償?shù)臄?shù)額變更為100萬，提高了賠償?shù)臄?shù)額。但是，筆者認(rèn)為，100萬的賠償數(shù)額仍然過低。因?yàn)椋谒痉▽?shí)踐中，往往作者和作品的知名度已經(jīng)超過了100萬，100萬的上限并不能彌補(bǔ)當(dāng)事人受到的全部損失。

再有，送審稿仍然只規(guī)定了法定賠償?shù)淖罡呦揞~，沒有規(guī)定最低限額。但是，筆者認(rèn)為，酌情賠償數(shù)額應(yīng)該規(guī)定下限，如果不規(guī)定下限，很有可能出現(xiàn)當(dāng)事人實(shí)際損失并沒有得到彌補(bǔ)的情形。這樣對(duì)于打擊侵權(quán)行為和鼓勵(lì)作者創(chuàng)作都是非常不利的。

（五）關(guān)于合理交易費(fèi)用法的完善意見

送審稿中新增了合理交易費(fèi)用法，因?yàn)樗\(yùn)用起來方便簡(jiǎn)潔，可以減輕法院和雙方當(dāng)事人之間的負(fù)擔(dān)。但是，筆者認(rèn)為將合理交易費(fèi)用法作為損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)并不合適。因?yàn)椋侠硎褂玫谋稊?shù)難以確定，我國(guó)關(guān)于支付報(bào)酬的規(guī)定中，只有關(guān)于文字作品和錄音的，其他的作品中并沒有規(guī)定其支付報(bào)酬的規(guī)定，因此，如果在沒有相關(guān)法條的情形下適用該規(guī)定，這條規(guī)定的適用幾乎為零。

（六）關(guān)于懲罰性賠償?shù)耐晟埔庖?/p>

送審稿中增加了懲罰性的賠償規(guī)定，用于彌補(bǔ)補(bǔ)償性賠償所帶來的不足。筆者認(rèn)為這是一個(gè)合理的規(guī)定。首先，它并沒有改變侵權(quán)責(zé)任法的性質(zhì)。但同時(shí)，它又對(duì)懲罰性賠償做了一個(gè)次數(shù)上的限定，即“兩次以上故意”。侵權(quán)人在實(shí)施第二次侵權(quán)行為時(shí)，是一種主觀惡性的升級(jí)，如果不對(duì)其進(jìn)行懲罰，則不能抑制其侵權(quán)的主觀心態(tài)。

但是，筆者認(rèn)為懲罰的力度不夠。因?yàn)槲覈?guó)關(guān)于著作權(quán)損害賠償?shù)念~度非常的小，如果只是對(duì)其進(jìn)行兩到三倍的罰款，并不能達(dá)到懲罰和警告的目的。

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（作者單位：江南大學(xué)法學(xué)院）