戴未茗

摘 要：政府招商引資協(xié)議具有“合意性”和“行政性”的雙重屬性，在理論和實(shí)踐中其性質(zhì)一直存在爭議。政府招商引資協(xié)議性質(zhì)難以辨別的成因主要存在政府角色定位不清、相關(guān)立法的缺失以及協(xié)議內(nèi)容雜糅。從政府招商引資協(xié)議的主體、協(xié)議目的以及協(xié)議調(diào)整權(quán)利義務(wù)關(guān)系來看，應(yīng)是行政協(xié)議。將政府招商引資協(xié)議定性為行政協(xié)議，利于規(guī)范政府招商引資協(xié)議的簽訂及履行，監(jiān)督政府權(quán)力的依法行使，適用行政訴訟審理規(guī)則更利于平衡協(xié)議雙方的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，加強(qiáng)對投資人的權(quán)益救濟(jì)和保障。

關(guān)鍵詞：政府;招商引資;政府招商引資協(xié)議;行政協(xié)議? ?

中圖分類號：DF74 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）10 — 0100 — 04

一、問題的源起

政府招商引資是政府順應(yīng)改革開放，積極履行服務(wù)行政的要求，通過政策優(yōu)惠來吸引投資人，以促進(jìn)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展。在新時代公共治理方式轉(zhuǎn)變過程中，政府招商引資作為一種具有協(xié)商性、非強(qiáng)制性的新型行政方式的實(shí)踐中得到廣泛運(yùn)用，由協(xié)議引發(fā)的糾紛增多。在實(shí)踐中，政府招商引資協(xié)議引發(fā)的爭議多是因政府一方違約履行，在國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)政務(wù)誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》中，政府主體需認(rèn)真履行依法簽訂的招商引資協(xié)議，加強(qiáng)政府的政務(wù)誠信建設(shè)。法院在依法審理政府招商引資協(xié)議過程中，必須先對協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行界定。政府招商引資協(xié)議的性質(zhì)一直是理論界和實(shí)務(wù)界爭議不斷的焦點(diǎn)，協(xié)議法律屬性的明確能為糾紛的解決提供明確的救濟(jì)指引。因協(xié)議性質(zhì)的不確定，在司法實(shí)踐中存在行政訴訟和民事訴訟兩種救濟(jì)方式。兩種訴訟模式有不同的審理規(guī)則和法律適用規(guī)則，同一案件可能出現(xiàn)不同或相反判決，影響法院的權(quán)威性和既判力。如在（2017）最高法行再99號案，一審、二審、再審對涉案政府招商引資協(xié)議的性質(zhì)作出不同的認(rèn)定。①

政府與投資人簽訂的招商引資協(xié)議既存在協(xié)議雙方之間的平等協(xié)商的意思自治，又因協(xié)議內(nèi)容涉及到政府行政職權(quán)的行使，投資方一方的權(quán)利受到政府權(quán)力的限制，因此協(xié)議具備行政和民事屬性。目前，政府招商引資協(xié)議的性質(zhì)主要存在以“主體說”、“目的說”、“法律關(guān)系說”為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的民事合同說與行政合同說。

行政合同說認(rèn)為，政府招商引資協(xié)議雖然不屬于2015年實(shí)行的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱新《行政訴訟法》）規(guī)定的法定的可訴行政協(xié)議類型，但從政府招商引資協(xié)議的主體、內(nèi)容、職權(quán)特征分析，認(rèn)為其屬于《行政訴訟法》規(guī)定的“其他”行政協(xié)議范圍。在《蘭州市政府合同管理規(guī)定》《珠海市政府合同管理規(guī)定》等一些地方政府規(guī)章中，明確將招商引資合同納入政府合同范圍，作為行政合同處理。行政合同說認(rèn)為政府招商引資協(xié)議的一方主體為行政機(jī)關(guān)，協(xié)議中約定的優(yōu)惠政策體現(xiàn)政府行政職權(quán)的行使，協(xié)議所確立的是行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于行政協(xié)議?！?〕

民事合同說從《合同法》及相關(guān)民事法律規(guī)范認(rèn)為政府招商引資協(xié)議應(yīng)為民商事合同。首先，在招商引資中，常以土地出讓為對價，協(xié)議內(nèi)容常涉及土地出讓、轉(zhuǎn)讓事項，實(shí)踐中常出現(xiàn)名為招商引資協(xié)議實(shí)為國有土地使用權(quán)合同，不少學(xué)者將此作為定性為民事合同的依據(jù)。其次，雙方簽訂協(xié)議的目的是為了明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并遵循平等、自愿原則?！?〕最后，政府的招商引資活動與行政管理職能無必然聯(lián)系，政府可作為平等主體參與民商事活動。

此外，還存在一種折中的處理，即政府招商引資協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)協(xié)議具體內(nèi)容、政府行為性質(zhì)等進(jìn)行類型化分析?！?〕江蘇省高級人民法院為正確區(qū)分地方政府與投資人簽訂的招商引資合同的性質(zhì)，對政府招商引資協(xié)議爭議的不同情形進(jìn)行民事合同與行政合同的類型化性質(zhì)劃分。①

從現(xiàn)有的研究來看，多數(shù)學(xué)者通過對比民事合同與行政合同的特征差異或局限于從主體、目的和內(nèi)容等判斷標(biāo)準(zhǔn)來判斷政府招商引資協(xié)議的性質(zhì)，缺乏對招商引資協(xié)議本質(zhì)特征和協(xié)議主體違法或違約時救濟(jì)途徑的思考。

二、政府招商引資協(xié)議性質(zhì)爭議的原因

（一）政府在招商引資活動中角色定位模糊

招商引資作為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要組成部分，在以政府為招商主體的招商引資活動中，需要理順市場與政府之間的關(guān)系，明確政府在招商中的角色及功能定位，是正確辨別政府招商引資協(xié)議性質(zhì)的基礎(chǔ)前提。政府招商引資協(xié)議性質(zhì)爭議的較大分歧在于政府在招商引資中是發(fā)揮主導(dǎo)作用還是僅充當(dāng)“中間人”作用。民法學(xué)者認(rèn)為政府在招商引資工作中主要發(fā)揮經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控作用，對資源合理配置以及進(jìn)行市場監(jiān)管?！?〕招商引資的常見模式是政府給予投資人優(yōu)惠政策或承諾，而政府承諾的兌現(xiàn)是在多個行政職能部門下相互協(xié)調(diào)與配合進(jìn)行的，其本質(zhì)是政府行使公共管理服務(wù)職能的體現(xiàn)。招商引資工程項目的實(shí)際履行者是通過法定程序和方式所確定的，政府在其中僅扮演者一個招納與引進(jìn)的中介角色，并非作為民商事活動的參與主體。

政府招商引資是隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，出現(xiàn)的一種新型行政管理方式。政府招商引資是一個非強(qiáng)制和協(xié)商的過程，但政府在其中起主導(dǎo)作用。首先，政府是招商引資的原始發(fā)動者，政府基于引進(jìn)外來資本和生產(chǎn)要素來提高本區(qū)域發(fā)展水平的目的，主動發(fā)布相關(guān)招商公告，意與投資人簽訂具體的招商引資協(xié)議。其次，政府有權(quán)制定土地、稅收等政策優(yōu)惠，而這些政策優(yōu)惠能極大限度減少投資人的成本，這是政府招商主體與其他招商主體相比最大的優(yōu)勢。最后，在招商引資中政府與投資人對具體事項往往要經(jīng)過不斷協(xié)商和談判，形成一致的意思表示，但雙方的意思表示受到一定的約束，比如投資項目不能超出政策中項目扶持的種類和優(yōu)惠幅度。政府作為協(xié)議一方主體，發(fā)起并主導(dǎo)著政府招商引資活動。

（二）相關(guān)法律的缺失

政府招商引資是在改革開放背景下出現(xiàn)的，與招商引資相關(guān)的規(guī)定集中在政策性文件和地方政府規(guī)范性文件中，缺乏法律層面的指引。2006年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》中指出，②地方政府招商引資不能違反國有土地使用權(quán)出讓規(guī)定。2010年國務(wù)院《關(guān)于中西部地區(qū)承接產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的指導(dǎo)意見》中，③要規(guī)范政府招商引資行為，禁止下硬性層層分解招商指標(biāo)。2017年湖南省人民政府《關(guān)于積極推進(jìn)招商引資工作的通知》 中，④鼓勵各地合法的制定用地、財政稅收等招商引資政策，優(yōu)化營商環(huán)境。

國務(wù)院及其部門對招商引資的相關(guān)規(guī)定主要是對招商引資活動的有序開展進(jìn)行宏觀政策指引，而地方政府通過制定具體的招商引資政策來規(guī)范政府招商活動，但都很少對具體化解為權(quán)利義務(wù)關(guān)系的政府招商引資協(xié)議作出規(guī)定?，F(xiàn)行立法對于政府招商引資協(xié)議相關(guān)的規(guī)定主要集中于地方政府發(fā)布的政府合同管理辦法及其他規(guī)范性檔之中，如：《湖南省行政程序規(guī)定》中第九十三條規(guī)定行政合同概念和種類，2015年印發(fā)的《益陽市政府合同管理規(guī)定》在上位法的依據(jù)下，招商引資協(xié)議歸類于政府合同，但兩個規(guī)定中的行政合同與政府合同的概念、內(nèi)涵、范圍等不一致。政府招商引資協(xié)議的立法層級較低且規(guī)定的內(nèi)容也不夠全面，對于協(xié)議概念、內(nèi)容、原則以及爭議解決程序等規(guī)定不明確，導(dǎo)致政府招商引資協(xié)議的性質(zhì)不易辨明。

（三）政府招商引資協(xié)議內(nèi)容雜糅?

政府招商引資協(xié)議性質(zhì)難以辨別的原因之一在于協(xié)議內(nèi)容復(fù)雜性和多樣性，其中民事內(nèi)容與行政內(nèi)容相互交叉。政府與投資人簽訂的協(xié)議內(nèi)容以各地區(qū)制定的招商引資政策為導(dǎo)向。在深化改革和發(fā)展大背景下，地方政府、授權(quán)的開發(fā)園區(qū)及其他主體有權(quán)在不違反上位法律法規(guī)的前提下制定適合本地區(qū)的招商引資政策。為了最大限度的吸引外來投資，政府在招商引資工作中強(qiáng)化重大項目的政策支持，采取“一事一議”、“一企一策”措施，并強(qiáng)化用地保障、提供稅收優(yōu)惠、增強(qiáng)財政資金和人才保障等政策。此外，一些地區(qū)為投資人提供專門招商服務(wù)通道，相關(guān)職能部門全程負(fù)責(zé)辦理投資人所需的手續(xù)。因此，一個政府招商引資協(xié)議可能涉及以下內(nèi)容：一是政府與投資人對招商優(yōu)惠項目細(xì)化形成的行政權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，二是協(xié)議雙方平等協(xié)商的民事合意內(nèi)容;三是存在與協(xié)議難以分割的行政管理領(lǐng)域的事項，如登記、備案等行政審批類事項。

法院在識別政府招商引資協(xié)議時，因協(xié)議內(nèi)容的復(fù)雜性往往作出不同的性質(zhì)認(rèn)定，實(shí)踐中常見的情形有：一是政府招商引資協(xié)議的內(nèi)容主要以土地出讓為對價，一些法院將其認(rèn)定為民事協(xié)議。在（2015）鄂咸安民初字第01830號，①法院認(rèn)為涉案招商引資協(xié)議認(rèn)定為建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，忽略協(xié)議中約定的優(yōu)惠政策及其他相關(guān)權(quán)利義務(wù)。二是政府招商引資協(xié)議中民事內(nèi)容與行政內(nèi)容混合，難以辨別。在（2018）川05行終29號案件②，一審法院認(rèn)為被告給予的招商政策優(yōu)惠僅是提供協(xié)調(diào)義務(wù)，屬民事合同，二審法院則認(rèn)為協(xié)議中的政策優(yōu)惠及行政許可承諾等為行政權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，將其認(rèn)定為行政協(xié)議。三是政府與中介人達(dá)成的招商獎勵協(xié)議被視為政府招商引資協(xié)議。為充分調(diào)動社會各界參與招商引資積極性，地方政府出臺招商引資獎勵政策檔，對招商引資作出貢獻(xiàn)的人給予一定數(shù)額的金錢獎勵。政府給予中介人的招商引資獎勵是一個單方行政允諾行為，而非行政協(xié)議，應(yīng)注意區(qū)分。

? ? ? 三、政府招商引資協(xié)議定性為行政協(xié)議的合理性與優(yōu)越性

（一）政府招商引資協(xié)議的行政協(xié)議特征

從各地的招商引資實(shí)際來看，政府招商引資的主體為各級政府或授權(quán)的經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會，享有協(xié)議的簽訂權(quán)，依法履行協(xié)議約定的義務(wù)，承擔(dān)協(xié)議違約或違法的法定責(zé)任，具備行政主體資格。

政府招商引資協(xié)議的目的非私益性。政府招商引資活動主要彌補(bǔ)地方在資金、技術(shù)、人才等供求不平衡的差距，外來資金流通和先進(jìn)人才技術(shù)的輸入，能積極調(diào)動和重新配置本區(qū)域內(nèi)的生產(chǎn)要素，實(shí)現(xiàn)區(qū)域利益的最大化。政府招商引資活動在提高當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)生產(chǎn)總量的同時，能提供就業(yè)機(jī)會，緩解社會矛盾，促進(jìn)社會公共利益的實(shí)現(xiàn)。此外，在中央和地方財稅分離改革的背景下，政府招商引資的重要目的可以增加地方財政收入，緩解地方政府財政壓力。

政府招商引資協(xié)議確定的是行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系。政府招商引資協(xié)議中雖有部分民事權(quán)利義務(wù)性質(zhì)，但協(xié)議中的土地、人才、稅收政策以及服務(wù)事項的約定涉及地方政府不同職能部門的職權(quán)，多受行政管理性質(zhì)的法律調(diào)整，協(xié)議內(nèi)容更多的是關(guān)于行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。政府招商引資協(xié)議的簽訂需要經(jīng)過事前磋商、合法性審查、備案等，協(xié)議的變更和解除由協(xié)議承辦部門進(jìn)行訂立和合法審查程序。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》的規(guī)定，行政主體不履行行政合同義務(wù)屬于行政案件案由，當(dāng)政府違約履行或不履行依法簽訂的招商引資協(xié)議時投資人可通過行政訴訟、行政賠償?shù)确绞骄葷?jì)權(quán)利。

? ? ? （二）有利于加強(qiáng)對政府權(quán)力的監(jiān)督

2015年修改的《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，目的是通過司法權(quán)來強(qiáng)化對政府行政權(quán)力的監(jiān)督。在招商引資協(xié)議的案件中，常出現(xiàn)招商主體不適格、協(xié)議內(nèi)容或程序違法從而導(dǎo)致協(xié)議無效，損害投資人的合法權(quán)益。政府作為招商引資的一方主體，應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的行為能力，在法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)或委托的主體權(quán)限范圍內(nèi)與投資者締結(jié)協(xié)議。〔5〕從實(shí)踐來看，一些不具備行政主體資格的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)與投資者簽訂招商引資協(xié)議使協(xié)議效力存在瑕疵，將招商引資協(xié)議納入“民告管”的行政訴訟模式下，能較為全面監(jiān)督制約政府主體的締約和履行行為。

政府招商引資協(xié)議內(nèi)容涉及到土地的轉(zhuǎn)讓、稅收減免等，《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》等相關(guān)法律、法規(guī)對土地出讓及土地稅收等做了嚴(yán)格的規(guī)定。地方政府在制定招商引資政策時需要嚴(yán)格遵循依照法定權(quán)限和程序作出。實(shí)踐中，一些地方政府為了吸引投資企業(yè)，往往在協(xié)議中約定降低土地使用權(quán)出讓價格、違法給予投資人稅收上的減免、違規(guī)提供扶持資金等、規(guī)避法律規(guī)定的程序性規(guī)定等，損害國家利益和社會公益。2007年商務(wù)部在《關(guān)于在招商引資工作中嚴(yán)格執(zhí)行國家有關(guān)土地政策的通知》中指出糾正招商引資土地政策中的違法亂象。①

將招商引資協(xié)議定性為行政協(xié)議的意義在于，通過行政訴訟程序來審查招商引資協(xié)議中政府一方職權(quán)行使的合法性，對政府的行政權(quán)加以司法監(jiān)督，防止政府主體任意行使行政優(yōu)益權(quán)單方變更、解除協(xié)議來損害投資人合法權(quán)益或公共利益。

（三）行政訴訟程序更利于平衡協(xié)議雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系

我國不存在普通法院與行政法院的管轄區(qū)分，行政協(xié)議與民事協(xié)議有其各自的訴訟救濟(jì)模式，與此相對應(yīng)的審理規(guī)則和法律適用規(guī)范不同，對權(quán)利人救濟(jì)保障的側(cè)重也不同。政府招商引資協(xié)議的行政訴訟救濟(jì)模式更有利協(xié)議相對人的權(quán)益救濟(jì)。

從訴訟主體來看。在行政訴訟制度設(shè)計中，行政機(jī)關(guān)不能做原告且不能反訴。招商引資協(xié)議案件主要是由于政府一方不履行或未按照約定履行協(xié)議而引發(fā)的，投資人本就處于弱勢地位，如果給予政府原告資格，會增加投資人的權(quán)利救濟(jì)難度。而當(dāng)投資人一方不履行協(xié)議時，行政機(jī)關(guān)一方可以通過訴訟以外的其他途徑解決。如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條件》第十七條規(guī)定，當(dāng)土地受讓人逾期未開發(fā)或改變土地用途的，土地管理部門可以視情節(jié)收回土地使用權(quán)。

從舉證責(zé)任來看。不同于民事訴訟中“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任規(guī)則，行政訴訟程序中被告行政機(jī)關(guān)負(fù)主要舉證責(zé)任。在招商引資協(xié)議中，協(xié)議內(nèi)容會涉及到行政機(jī)關(guān)管理職權(quán)事項，被告政府是行政行為的實(shí)施主體，在收集證據(jù)掌握證據(jù)方面具有優(yōu)勢，原告投資人搜集證據(jù)能力有限，取證較為困難。從舉證責(zé)任承擔(dān)方面，行政訴訟模式有利于保護(hù)協(xié)議投資人一方。

從法律規(guī)范適用來看。民事訴訟主要審查協(xié)議是否確屬當(dāng)事人之間真實(shí)意思表示，依據(jù)《合同法》等民事法律規(guī)范。行政訴訟審查協(xié)議的合法性和合約性，招商引資協(xié)議中民事內(nèi)容和行政內(nèi)容相互交叉，涉及多個行政管理領(lǐng)域。法院在審理過程中必然會同時適用行政法律規(guī)范和相關(guān)民事法律規(guī)范，與民事訴訟程序相比，行政訴訟程序更有利于全面審查政府招商引資協(xié)議中的爭議事項。此外，行政協(xié)議案件在程序適用上并未真正脫離民事訴訟程序。《行政訴訟法》中規(guī)定，對于期間、簡易程序、執(zhí)行等行政審判程序，行政訴訟法沒有規(guī)定的，法院在審理行政案件時可以適用《民事訴訟法》規(guī)定。

結(jié)語

通過梳理現(xiàn)行對招商引資協(xié)議的法律規(guī)定，發(fā)現(xiàn)目前我國缺乏關(guān)于政府招商引資的專門法律、法規(guī)，缺乏與之相配套的糾紛解決機(jī)制。學(xué)理和司法實(shí)踐對政府招商引資協(xié)議的性質(zhì)存在較大爭議，有民事合同說、行政合同說和合同性質(zhì)類型化說，都有其各自合理性。在明確政府招商引資協(xié)議的性質(zhì)的基礎(chǔ)上，應(yīng)加強(qiáng)對政府招商引資協(xié)議的受案范圍、效力判斷、審查標(biāo)準(zhǔn)、裁判方式等問題作進(jìn)一步的研究。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

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〔3〕霍進(jìn)城.政府招商引資合同性質(zhì)屬于民事還是行政〔N〕.中國商報，2015-02-04（F03）.

〔4〕彭熙海，陳希.地方政府招商引資中合同的法律問題〔J〕.城市學(xué)刊，2017，（05）：78-83.

〔5〕廖澤方.政府在招商引資項目中應(yīng)注意的法律問題〔J〕.中國律師，2010，（10）：64-66.

〔責(zé)任編輯：張 港〕