遲源

摘 要：近年來，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)迅速發(fā)展，行業(yè)競爭不斷加劇，行業(yè)壟斷現(xiàn)象層出不窮。但是，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特殊的行業(yè)特點(diǎn)，在交易模式上存在雙邊市場、免費(fèi)模式等特點(diǎn)，使互聯(lián)行業(yè)反壟斷面臨著嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè);反壟斷;相關(guān)市場界定

一、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷的必要性

壟斷是一種很常見的現(xiàn)象，也是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然結(jié)果，法律對(duì)于壟斷現(xiàn)象有著非常明確和嚴(yán)格的定義，我國反壟斷法也對(duì)壟斷行為做出了明確規(guī)定。經(jīng)營者對(duì)市場支配地位的濫用，使經(jīng)營者們達(dá)成了壟斷協(xié)議。近年來，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展迅速，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)逐漸成為了推動(dòng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的巨大動(dòng)力。與此同時(shí)，許多大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)逐漸出現(xiàn)，谷歌公司、微軟公司、Facebook公司等市值達(dá)到上千億美元的企業(yè)不斷涌現(xiàn)。然而，谷歌公司因?yàn)E用市場支配地位，在全世界許多國家都被提起了反壟斷調(diào)查。國內(nèi)大型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也面臨著同樣的境地。比如互動(dòng)百科訴百度反壟斷案、360與QQ的不正當(dāng)競爭案件、滴滴與優(yōu)步合并案都是反壟斷領(lǐng)域的熱門案件。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)目前還屬于新興產(chǎn)業(yè)，目前沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，法律對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)規(guī)定也存在嚴(yán)重的局限性和滯后性。

二、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷的難點(diǎn)

（一）相關(guān)市場界定

我國《反壟斷法》僅在第十二條對(duì)相關(guān)市場做出簡單定義，之后作為對(duì)其完善和補(bǔ)充，在2009年出臺(tái)了《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，其中第三條對(duì)相關(guān)市場做出了具體解釋：“相關(guān)商品市場，是根據(jù)商品特性、用途及價(jià)格等因素，由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場。這些商品表現(xiàn)出較強(qiáng)的競爭關(guān)系，在反壟斷執(zhí)法中可以作為經(jīng)營者進(jìn)行競爭的商品范圍。”“相關(guān)地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品的地理區(qū)域。這些地域表現(xiàn)出較強(qiáng)的競爭關(guān)系，在反壟斷執(zhí)法中可以作為經(jīng)營者競爭的地域范圍?！钡诨ヂ?lián)網(wǎng)反壟斷中，相關(guān)商品市場的界定還能勉強(qiáng)套用規(guī)定中，但相關(guān)地域市場的界定顯然在使用時(shí)有所牽強(qiáng)。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的運(yùn)作方式和線下的運(yùn)作方式有根本不同，并且網(wǎng)絡(luò)上的信息傳播速度和資料共享程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)的傳播方式。所以如果用傳統(tǒng)界定相關(guān)地域市場的定義，恐怕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)反壟斷案件的相關(guān)地域市場都會(huì)被定為全球市場，這樣的話就基本沒有企業(yè)會(huì)被判定具有壟斷地位，這顯然是不合適的。

（二）市場支配地位界定

在反壟斷案件中，界定被告的市場支配地位時(shí)，會(huì)按照其市場份額進(jìn)行判定，即計(jì)算被告企業(yè)銷售額來界定市場份額。但對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，這種方式并不合適。很多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供給用戶的產(chǎn)品和服務(wù)是免費(fèi)的，因此銷售額無法精確體現(xiàn)市場份額。同相關(guān)市場的界定方法一樣，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下對(duì)市場支配地位的界定，也有其獨(dú)有的特點(diǎn)必須被考慮。我國目前的反壟斷法認(rèn)定市場支配地位主要是從企業(yè)的市場份額來認(rèn)定。但如上面提到的，在互聯(lián)網(wǎng)條件下很多時(shí)候不能確定一個(gè)準(zhǔn)確的相關(guān)市場范圍，導(dǎo)致企業(yè)的市場份額不能準(zhǔn)確計(jì)算，進(jìn)而影響市場支配地位的認(rèn)定。

對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，不能單純通過計(jì)算銷售額市場份額的方法。傳統(tǒng)的計(jì)算市場份額的方法，是在界定好相關(guān)市場后，用一個(gè)企業(yè)的年度銷售額除以相關(guān)市場中年度銷售總額。但是由于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的特殊性，很多企業(yè)采用“免費(fèi)平臺(tái)+增值服務(wù)”模式，有相當(dāng)大部分用戶只使用了免費(fèi)服務(wù)，這部分雖然沒有銷售額，但是在計(jì)算市場份額時(shí)顯然不能忽略這部分所占有的市場份額。

根據(jù)《反壟斷法》，在衡量企業(yè)市場支配地位時(shí)“其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難度大小”是重要的衡量因素。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，經(jīng)營者進(jìn)入市場難度大小受到很多方面的影響，例如沉沒成本、推廣成本等，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營者在進(jìn)入相關(guān)市場時(shí)需要耗費(fèi)很高的成本，而這些成本存在很大的不確定性。

（三）市場支配行為的界定

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的消費(fèi)者來說，存在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)這個(gè)因素。由于存在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和用戶鎖定效應(yīng)，其他經(jīng)營者一般很難進(jìn)入該市場，即使可以進(jìn)入也難以繼續(xù)生存下去。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中，確實(shí)存在且影響用戶選擇，并且由于這種網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的存在，使消費(fèi)者一旦被鎖定，在沒有明顯的特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)的情況下，消費(fèi)者不會(huì)輕易轉(zhuǎn)向新的軟件。所以企業(yè)之間要展開競爭首先必須找到能夠克服這種網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的方法。和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)條件相比，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的影響要比市場份額更大。這是在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中不會(huì)遇到的問題，也是我國《反壟斷法》在界定互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件中的市場支配地位時(shí)需要考慮的新條件之一。

三、完善互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷的建議

《反壟斷法》從2008年實(shí)施以來，對(duì)于保護(hù)和促進(jìn)自由與公平的市場競爭起到了重要作用，為推動(dòng)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)。但是在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的條件下，壟斷市場的形成機(jī)理、特征與工業(yè)經(jīng)濟(jì)條件下比較，發(fā)生了根本性的巨大變化。而我國反壟斷法是產(chǎn)生于工業(yè)經(jīng)濟(jì)條件下的，要規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)市場，就應(yīng)該適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)環(huán)境，以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者利益、促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新為目標(biāo)，發(fā)展反壟斷法。我國在制定反壟斷法時(shí)，由于當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)背景等各種原因，很多部分采取了粗線條的模式，但隨著時(shí)代發(fā)展，我國反壟斷法也應(yīng)該建立更加細(xì)致、完整的規(guī)則。

（一）相關(guān)商品市場的確定應(yīng)該考慮網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的特殊性

就界定相關(guān)市場的方法而言，根據(jù)目前我國反壟斷法的規(guī)定，傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法主要依據(jù)價(jià)格理論，《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第十條規(guī)定了“假定壟斷者測試的基本思路”，根據(jù)該條規(guī)定，首先由于反壟斷審查關(guān)注的是經(jīng)營者提供的商品（目標(biāo)商品），那么從這一點(diǎn)出發(fā)，假設(shè)此經(jīng)營者是以利潤最大化為經(jīng)營目標(biāo)的壟斷者（假定壟斷者），那么現(xiàn)在的問題就是，在其他商品的銷售條件保持不變的情況下，假定壟斷者是否能持續(xù)地（一般為1年）小幅（一般為5%～10%）提高目標(biāo)商品的價(jià)格。隨著目標(biāo)商品漲價(jià)，可能會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者轉(zhuǎn)向購買具有緊密替代關(guān)系的其他商品，從而產(chǎn)生降低假定壟斷者銷售量的結(jié)果。假使目標(biāo)商品的價(jià)格提高以后，即使假定壟斷者銷售量確實(shí)下降，但其仍然有利益可以謀求，那么可以認(rèn)為該目標(biāo)商品已經(jīng)構(gòu)成了相關(guān)商品市場。這種方法顯然是在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中而生的方法。因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下，大部分軟件都是免費(fèi)的，同時(shí)，即時(shí)通訊產(chǎn)品的消費(fèi)者絕大多部分人并不會(huì)愿意為此類產(chǎn)品付費(fèi)。因此，即時(shí)通訊產(chǎn)品的競爭，價(jià)格競爭并不是經(jīng)營者的主要競爭，很難估算準(zhǔn)確的質(zhì)量和隱性價(jià)格。由此可見，要確定相關(guān)產(chǎn)品市場，假定壟斷者定量的測試，并不是最合理的方法。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的創(chuàng)新速度具有非常快且技術(shù)競爭激烈的特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)市場的動(dòng)態(tài)特性意味著相關(guān)市場界定不能僅僅看當(dāng)前的情況，還要看將來的情況。因?yàn)殡S著科學(xué)技術(shù)的日新月異，市場的外延也在不斷調(diào)整和變化。所以，在界定相關(guān)市場時(shí)，應(yīng)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)技術(shù)創(chuàng)新速度極快的這一特點(diǎn)。相比價(jià)格，應(yīng)該更加多地考慮技術(shù)這一作為界定相關(guān)市場的重要因素。同時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品具有更新快的特點(diǎn)，其更新的軟件是否應(yīng)該同原版軟件一起進(jìn)入相關(guān)產(chǎn)品市場的范圍也需要依具體情況分析判斷。

（二）加強(qiáng)對(duì)經(jīng)營者集中事前審查

對(duì)于加強(qiáng)對(duì)經(jīng)營者集中的事前審查可以分為3方面，首先是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)和技術(shù)特征;其次是經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn);最后是實(shí)施行為救濟(jì)?？v觀當(dāng)前經(jīng)營者集中事前審查的情況來看，仍然存在一些不足，許多合并不需要申報(bào)、審核就能夠通過的主要原因是忽略了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特殊的市場結(jié)構(gòu)和行業(yè)的技術(shù)特點(diǎn)。如果加強(qiáng)以上兩方面的考慮，可以有效防止壟斷發(fā)生。與此同時(shí)，在審查時(shí)，我們應(yīng)該充分考慮運(yùn)營商的每一個(gè)指標(biāo)，包括交易流量、用戶流量等指標(biāo)。從互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的角度來說，用戶流量、貿(mào)易流水量是十分重要的指標(biāo)。例如：對(duì)于高流量、低收入企業(yè)的審查，如果使用傳統(tǒng)的報(bào)告標(biāo)準(zhǔn)，可以直接通過，然而可能會(huì)對(duì)產(chǎn)業(yè)的后續(xù)發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響，直接導(dǎo)致審核標(biāo)準(zhǔn)十分寬松。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，該類企業(yè)在并購時(shí)，結(jié)構(gòu)性救濟(jì)并不適用，往往采取業(yè)務(wù)剝離或知識(shí)產(chǎn)權(quán)的方式處置。與此相比，采取行為救濟(jì)更有利于反壟斷執(zhí)法實(shí)施，防止企業(yè)后續(xù)產(chǎn)生壟斷行為，同時(shí)這也可以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)變化迅速的特點(diǎn)。

（三）加強(qiáng)審查互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的橫向壟斷行為

在加強(qiáng)對(duì)經(jīng)營者集中的事前審查的基礎(chǔ)上，還要加強(qiáng)審查互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在發(fā)展過程中的橫向壟斷行為。首先，在分析互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)串謀行為的過程中，也要考慮多市場接觸情況下的市場結(jié)構(gòu)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，詳細(xì)分析串謀行為對(duì)其他細(xì)分市場和消費(fèi)者的影響。這是因?yàn)樵诨ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，存在多市場接觸的可能性，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在一個(gè)細(xì)分市場中形成的價(jià)格壟斷協(xié)議，會(huì)對(duì)其他細(xì)分市場和消費(fèi)者造成影響和損害，這也是制定反壟斷政策的重要意義。其次，多市場接觸帶來的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這樣。在分析互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場地位時(shí)，也應(yīng)該考慮到這一點(diǎn)。例如，在分析橫向壟斷協(xié)議時(shí)，美國、日本等許多國家都將企業(yè)在協(xié)議內(nèi)中的市場地位納入考慮范圍，然后再考慮多市場接觸的影響，從而有效地避免了壟斷行為的發(fā)生。例如，在國家反壟斷政策的設(shè)計(jì)中考慮到市場的主導(dǎo)地位時(shí)，還應(yīng)該同時(shí)考慮增加經(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)因素、實(shí)際控制因素、其他市場經(jīng)營者的市場實(shí)力因素等附加內(nèi)容。

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