高 榮 林

(湖北警官學院 法律系，湖北 武漢 430034)

人類基因技術(shù)被西方學者稱為法庭科學有史以來最大的進步，一方面，DNA身份識別技術(shù)在警方偵破案件和糾正錯案中發(fā)揮著重要作用；另一方面，該技術(shù)的不當使用也會侵犯公民隱私權(quán)，因此，西方國家普遍通過“立法”對警方使用該項技術(shù)進行規(guī)制。我國公安機關(guān)也經(jīng)常使用該項技術(shù)偵破案件，例如甘肅系列兇殺案即是通過DNA對比鎖定潛逃十多年的真兇①，但是，警方使用DNA技術(shù)的依據(jù)僅僅是《法庭科學DNA數(shù)據(jù)庫建設(shè)規(guī)范(GB/T 21679-2008)》，很明顯該“規(guī)范”不是“法律”，屬于“國家標準”。由于“觸及”公民隱私權(quán)(屬于憲法之基本權(quán)利的范疇)的只能是“法律”，因此，公安機關(guān)使用DNA技術(shù)就有違反合法性原則的危機。本文對美國的相關(guān)立法、判例和學說加以梳理和研究，并為我國相關(guān)立法的制定提出若干建議。

一、美國DNA立法簡介

在人類發(fā)現(xiàn)分析DNA樣本可以識別身份后，警方便開始使用該技術(shù)以確定犯罪嫌疑人的身份，各國也開始DNA技術(shù)應(yīng)用的相關(guān)立法。1995年，英國率先在世界上建立第一個國家法庭科學DNA數(shù)據(jù)庫，至今世界許多國家和地區(qū)也都建立了DNA數(shù)據(jù)庫②。

1994年,美國國會通過《暴力犯罪控制與法律執(zhí)行法案》(ViolentCrimeControlLawEnforcementAct)，賦予美國聯(lián)邦調(diào)查局創(chuàng)建DNA圖譜數(shù)據(jù)庫。在獲得法律授權(quán)后，美國聯(lián)邦調(diào)查局建立了“DNA聯(lián)合索引系統(tǒng)”(CODIS)，該系統(tǒng)允許警方的鑒證實驗室交換和比對DNA圖譜，以將案發(fā)現(xiàn)場搜集的罪證(犯罪嫌疑人的DNA生物樣本)與“DNA聯(lián)合索引系統(tǒng)”確定的罪犯DNA圖譜聯(lián)系起來③。

2000年，美國國會通過了《DNA分析延遲銷毀法案》(DNAAnalysisBacklogEliminationActof2000)(以下簡稱《DNA法案》)，該法案授權(quán)總檢察長、監(jiān)獄長搜集處于他們監(jiān)管下的已經(jīng)實施聯(lián)邦犯罪或被法院判決有罪人員的DNA生物樣本，緩刑執(zhí)行官則負責搜集處于緩刑、假釋和監(jiān)視釋放人員的DNA生物樣本。以上被搜集的人員有配合政府的義務(wù)，否則，其將被控A級輕罪。一旦上述DNA生物樣本被搜集，這些樣本將會被分析并進入“DNA聯(lián)合索引系統(tǒng)”④。

為了防止警方濫用“DNA聯(lián)合索引系統(tǒng)”，美國的相關(guān)立法規(guī)定：警方分析犯罪嫌疑人DNA生物樣本的目的只能是識別身份，而不能用于其他目的，以保護犯罪嫌疑人的隱私權(quán)。對于未經(jīng)授權(quán)使用、披露“DNA聯(lián)合索引系統(tǒng)”中信息的，行為人將會被指控監(jiān)禁1年或罰金25萬美元。如果犯罪嫌疑人最后沒有被法院判處有罪，或犯罪指控被撤銷或無罪釋放，其可以申請從“DNA聯(lián)合索引系統(tǒng)”中撤銷其相關(guān)DNA信息⑤。

在美國，無罪當事人的DNA圖譜可以從“DNA聯(lián)合索引系統(tǒng)”中撤除，但是，其DNA生物樣本卻要被警方保留。在一則案件中，一個緩刑犯(刑罰執(zhí)行完畢)的DNA圖譜仍然被警方存儲在“DNA聯(lián)合索引系統(tǒng)”中，該緩刑犯要求警方從該系統(tǒng)中撤除其DNA圖譜。美國聯(lián)邦第一巡回上訴法院判決認為，警方保留并周期性地將該DNA圖譜與發(fā)生的違法犯罪行為獲得的DNA圖譜進行比對，以識別犯罪嫌疑人的身份，不侵犯緩刑犯合法的隱私期待，因此，該行為不屬于美國憲法第四修正案意義上的搜查行為⑥。

另外，為了加強對犯罪嫌疑人隱私權(quán)的保護，“DNA聯(lián)合索引系統(tǒng)”不準錄入“入庫人員”(違法者、被捕者或被拘留者)的姓名或其他身份識別標志?！癉NA聯(lián)合索引系統(tǒng)”中犯罪嫌疑人的編號是在采集其DNA生物樣本時編制，該編號不與犯罪嫌疑人的任何身份識別標志相關(guān)聯(lián)，比如犯罪嫌疑人的社會安全號、以前的犯罪記錄等。美國的上述立法規(guī)定，警方只能檢測和分析“垃圾DNA”(junk DNA)⑦。

2009年，美國國會通過聯(lián)邦立法將DNA生物樣本的搜集對象擴展到所有的被逮捕者、被拘留者、面臨刑事指控者和被判有罪者，其犯罪性質(zhì)也不再限制于“暴力犯罪”，這與“DNA聯(lián)合索引系統(tǒng)”建立的初衷(只搜集強奸、殺人和暴力犯罪)不一致，引起了學界對于搜集DNA生物樣本范圍擴大的合憲性提出了質(zhì)疑⑧。

在《DNA法案》頒布以后，美國各州也都制定了本州的DNA法案，各州的立法大都授權(quán)警方在沒有申請搜查令的情形下搜集、分析和比對被逮捕犯罪嫌疑人(性犯罪和重罪)的DNA生物樣本。有的州將DNA生物樣本的搜集對象擴展到一般犯罪，當然，在被捕后又無罪釋放的，各州會給予相關(guān)的救濟措施。比如，佐治亞州的DAN法案將搜集DNA生物樣本的對象僅僅限制在被逮捕的嚴重犯罪，并賦予判決無罪的當事人從DNA數(shù)據(jù)庫中撤銷其DNA圖譜的權(quán)利?？屏_拉多州的DNA法案也規(guī)定犯罪嫌疑人在1年內(nèi)沒有被定罪的，可以申請撤銷其DNA圖譜。馬薩諸塞州的DNA法案規(guī)定如果犯罪嫌疑人被指控的罪被撤銷或被駁回，沒有合理根據(jù)支持逮捕的，或逮捕被解除的，犯罪嫌疑人可以申請撤銷其DNA圖譜⑨。

二、美國《DNA法案》的合憲性分析

美國學界認為，《DNA法案》的合憲性問題主要涉及以下方面：警方未經(jīng)當事人許可或無搜查令搜集、分析他人的DNA生物樣本以及在“DNA聯(lián)合索引系統(tǒng)”中比對DNA圖譜是否合憲；將被搜查的DNA生物樣本人員范圍從被判有罪者擴展到“拘留者”“面臨刑事指控者”、從“暴力犯罪”到“一般犯罪”，是否合憲；警方獲取、分析他人丟棄或遺留的DNA生物樣本是否合憲等。

(一)警方搜集DNA生物樣本的合憲性

美國學界和司法界大都認為，警方搜集他人的DNA生物樣本(抽取血液、提取唾液等)屬于憲法意義上的搜查行為，需要獲得法院的搜查令，因為該搜集行為會侵入他人的身體。沒有搜查令提取他人的DNA生物樣本就會侵犯當事人美國憲法第四修正案之合理的隱私期待。

在一則案件中，被告因為襲擊和教唆他人搶劫被捕，警方在搜集其DNA生物樣本時遭到拒絕。美國明尼蘇達州上訴法院認為，警方在沒有申請搜查令的情形下，抽取被捕者的DNA生物樣本違反了美國憲法第四修正案要求的有搜查令的規(guī)定，在此種情形下(被捕后且未被法院審判前)，犯罪嫌疑人的DNA隱私利益高于政府打擊犯罪的利益⑩。在英國，1994年《刑事審判與公共秩序法》通過之前，使用棉簽提取公民口腔唾液的行為被劃定為隱私搜查，因而，提取公民的口腔唾液也必須符合嚴格的限制性條件(須獲得搜查令)。

美國法院大都認為建立DNA數(shù)據(jù)庫的目的是為了實現(xiàn)認定罪犯身份、起訴罪犯以及防止再犯的政府利益，這一目的是政府執(zhí)法的“特別需要”，因此，獲取犯罪嫌疑人的DNA生物樣本無需申請搜查令。在State v. Olivas案中，法院認為華盛頓州的“DNA檢驗法案”沒有違憲，華盛頓州建立DNA數(shù)據(jù)庫的目的是阻止再犯和起訴再犯者，這是超過政府一般執(zhí)法的“特別需要”。

在德國，1988年柏林地方法院的一份裁定許可追訴機關(guān)對被告強制抽血以進行DNA分析，法院認為，相較于被告人格權(quán)的侵害,對于嚴重的犯罪予以澄清之利益大于人格權(quán)侵害的利益，隨后，地方法院、聯(lián)邦最高法院、憲法法院先后判決、裁定，基于DNA鑒定而進行的強制抽血和基因分析是法律許可的。

(二)警方分析、比對DNA生物樣本的合憲性

在美國，警方分析已經(jīng)獲得的DNA生物樣本也屬于憲法意義上的搜查行為，因為通過對DNA的分析可以揭示當事人的健康、遺傳和疾病等核心隱私信息，一般也應(yīng)申請搜查令。在一則案例中，美國的一家法院判決認為，在DNA數(shù)據(jù)庫中匹配犯罪嫌疑人的DNA圖譜是一個“單獨”的美國憲法第四修正案意義上搜查行為，需要獲得搜查令方可進行。不過，也有法院認為，警方可以無搜查令即可進行DNA圖譜的匹配，因為上述行為與在指紋數(shù)據(jù)庫中進行指紋匹配一樣，既然指紋匹配無需搜查令，DNA圖譜的匹配亦然。

當然，并不是警方搜集、分析和匹配DNA的行為都必須申請搜查令，有時即使警方?jīng)]有搜查令也可以進行上述行為。在審理警方無搜查令分析DNA生物樣本的合法性時，美國法院一般要考慮以下因素：被逮捕者的隱私保護的減損與限制、獲取DNA生物樣本方式的侵入程度、警方的DNA分析行為對他人隱私權(quán)的侵犯程度以及該分析行為對于促進政府的合法利益程度(主要是政府打擊違法犯罪的利益)，然后對以上各種利益進行權(quán)衡，如果保護隱私利益比較緊迫，則警方的DNA分析行為就違反美國憲法第四修正案的規(guī)定，相反，則合憲，美國的大多數(shù)法院認為《DNA法案》合憲。

在一則案件中，被告是一名被判重罪的人，不過，他當時處于被監(jiān)外看管(supervised release)的狀態(tài)，警方根據(jù)《DNA法案》無搜查令搜集其DNA生物樣本。法院判決認為，警方從被告處獲得的DNA生物樣本不屬于不合理的搜查，血液測試對于一般公民的隱私侵犯程度較小，但是，其仍然屬于不合理的搜查行為。不過，被監(jiān)視釋放和被判處緩刑的人不能享有與一般公民享有的“絕對的自由”，他們的隱私權(quán)將受到適當?shù)臏p損和限制，因此，在該案中，對犯罪者的DNA進行搜集和分析對其隱私侵犯非常小，而對于促進政府的合法利益(打擊違法犯罪)卻是非常大，因此，《DNA法案》合憲。

在另一起案件中，美國聯(lián)邦第九巡回法院判決認為，緩刑犯和附條件釋放的人享有極小的隱私利益，警方獲取其DNA生物樣本(用棉簽從其口中獲得唾液)對其身體的侵入性極小，而對政府識別罪犯身份和進行犯罪調(diào)查的利益非常重大，并且緩刑犯和附條件釋放犯極有可能再次實施犯罪，另外，法院還認為，DNA生物樣本的獲得、分析與獲得、分析犯罪嫌疑人的指紋一樣，甚至將DNA測試看成是21世紀的指紋測試，因此，警方獲取并分析他們的DNA生物樣本的行為符合美國憲法第四修正案的規(guī)定。

美國馬里蘭州的DNA法案規(guī)定，警方有權(quán)向任何實施或企圖實施暴力犯罪和夜晚盜竊犯罪的行為人搜集DNA生物樣本。在Maryland v.King一案中，被告因為暴力襲擊他人被捕，在沒有申請搜查令的情形下，警方搜集、分析和比對被告的DNA后(第1次搜集)，與DNA數(shù)據(jù)庫中一起未偵破強奸案的犯罪嫌疑人DNA圖譜匹配成功。警方據(jù)此申請搜查令第2次搜集被告的DNA生物樣本，在分析、比對后，再次匹配成功，被告因此被判強奸罪。被告不服提起訴訟，一審敗訴后，被告又提起上訴。美國馬里蘭州上訴法院判決認為，警方第1次搜集(沒有搜查令)被告DNA生物樣本的行為屬于非法搜查，第2次搜集DNA的合理根據(jù)是基于第1次搜查生物樣本的結(jié)果，因此，第2次搜查的結(jié)果是“毒樹之果”，該證據(jù)應(yīng)該排除。該案最后上訴到美國聯(lián)邦最高法院，該法院認為，被合法逮捕的犯罪嫌疑人的隱私權(quán)減損，而政府維護社會安全和識別犯罪嫌疑人身份的利益遠遠高于犯罪嫌疑人的隱私利益，因此，警方搜集被逮捕者的DNA生物樣本符合美國憲法第四修正案的精神。法院還認為，美國馬里蘭州的DNA法案規(guī)定警方只能搜集因為暴力犯罪被逮捕的人并給予最后沒有被判有罪的當事人撤銷其DNA圖譜的權(quán)利，因此，法院認為該法案合憲。

(三)擴展DNA生物樣本搜集對象的合憲性

《DNA法案》將被搜集的DNA生物樣本的當事人擴張到所有犯罪被逮捕者、拘留者和面臨有罪指控者，而不再限制于被判有罪的重刑犯。上述立法是否合憲，美國學界大都認為，基于無罪推定原則，沒有被判處刑罰的人應(yīng)該推定為無罪之人，他們的隱私雖然受到限制，但是，警方?jīng)]有申請搜查令獲取、分析和比對其DNA信息仍然屬于美國憲法第四修正案禁止的行為。

美國有學者認為，被逮捕者和審判前被拘留者仍然屬于無罪的人(無罪推定原則)，他們享有合理隱私期待的程度要高于被判有罪的人。在搜集、分析無罪人員(被捕或拘留未被審判的人)的DNA生物樣本解決其他犯罪或警方?jīng)]有偵破的犯罪問題上，政府沒有迫切的利益，因此，《DNA法案》授權(quán)警方在沒有申請搜查令的情形下，搜集、分析他們的DNA生物樣本屬于不合理的扣押和搜查行為，違反了美國憲法第四修正案。在搜集無罪公民的DNA樣本幫助警方偵破案件的問題上，公民的隱私利益高于政府的利益(打擊違法犯罪的利益)，因為如果不如此，法律可以在公民出生時，授權(quán)警方采集其DNA生物樣本，這樣政府可預(yù)防和偵破幾乎所有的刑事案件，顯而易見，這種行為屬于嚴重違法美國憲法第四修正案的行為。德國聯(lián)邦政府在1982年頒布了《人口普查法》，計劃在全國范圍內(nèi)全面搜集公民的私人資料，范圍包括職業(yè)、住所和工作等，有公民就此提起憲法訴訟，要求宣告《人口普查法》違憲，1983年德國聯(lián)邦憲法法院判決認定該法違憲。國家搜集個人信息違憲，搜集比個人信息更具隱私性的DNA信息也肯定違憲。

不過，英國的相關(guān)規(guī)定(2003年以后)卻許可警方搜集所有被捕者的DNA信息，即使對其的指控被撤銷，或無罪釋放，或未被法院判處刑罰,其DNA信息也不會從DNA數(shù)據(jù)庫中刪除。在CF.S and Marper v. United Kingdom案中，原告提起訴訟認為，在對他們的指控被撤銷和被判無罪后，英國警方仍然留存了他們的指紋、細胞樣本和DNA圖譜的行為違反了《歐洲人權(quán)公約》第8條的相關(guān)規(guī)定。該案中的原告S因為“試圖搶劫”的犯罪行為被逮捕，警方提取了其指紋和DNA生物樣本，但后來S被法院宣告無罪釋放。另一原告Marper因為騷擾其同伴被逮捕，后來該同伴撤回訴訟，該案沒有繼續(xù)進行。兩原告要求警方從DNA數(shù)據(jù)庫中移除并銷毀指紋和DNA圖譜，但遭到警方的拒絕。該案經(jīng)過一審、二審敗訴后，原告將案件上訴到英國最高法院(上議院)，最高法院的觀點是，DNA信息數(shù)據(jù)庫越大，其預(yù)防和打擊犯罪的價值越大，因此，法院仍然判決原告敗訴。兩原告又將案件上訴到歐盟法院，歐盟法院認為，英國法院沒有在國家安全利益(打擊違法犯罪)和當事人的隱私利益之間保持公正的平衡，法院在決定是否搜集、分析、移除并銷毀DNA圖譜時，應(yīng)該考量以下因素：一是當事人的身份：被捕者、未被宣判有罪者、被判有罪者或犯人；二是犯罪的嚴重程度。由于英國的DNA法案沒有精細地平衡以上利益，法院裁決英國搜集和儲存所有被捕者(甚至那些最終被法院判決無罪者)DNA信息的行為侵犯了個人隱私權(quán)。

雖然，歐盟法院的判決沒有具體的指導(dǎo)意見，但是，學界一般認為，輕罪犯罪嫌疑人不應(yīng)該被搜集DNA生物樣本，被宣告無罪的被告或刑事指控被撤銷的當事人可以申請警方從DNA數(shù)據(jù)庫中移除并銷毀其DNA信息，否則，即使警方后來利用沒有移除的DNA圖譜比對成功，也會侵犯當事人的隱私權(quán)，該證據(jù)也會被法院當成非法證據(jù)加以排除。

三、警方獲取、分析犯罪嫌疑人遺留或丟棄DNA生物樣本的合法性

我們經(jīng)過任何地方都可能會遺留下DNA生物樣本，比如掉下的毛發(fā)、頭皮屑、煙頭、咖啡杯或吸管上留下的唾液等，對這些生物樣本進行分析就可以揭示我們的基因信息和血緣親屬關(guān)系，從而識別犯罪嫌疑人的身份。鑒于DNA生物樣本識別身份的作用，警方也會偷偷地跟隨犯罪嫌疑人，秘密獲取他們遺留或丟棄的DNA生物樣本，最終識別罪犯，那么，警方在未申請搜查令的情形下，秘密獲取、分析犯罪嫌疑人遺留或丟棄的DNA生物樣本的行為是否合法呢，美國學界有兩種對立的觀點：

(一)警方搜集、分析行為合法的判例和觀點

在美國，隱私基于財產(chǎn)的保護，即當人們擁有某項財產(chǎn)權(quán)利時，其就可以基于該財產(chǎn)擁有美國憲法第四修正案保護的隱私權(quán)，以防止政府的非法搜查。美國法院的判決一般認為，如果財產(chǎn)的權(quán)利人放棄其財產(chǎn)權(quán)利，比如拋棄或?qū)⑵渲糜诠娍梢钥吹降牡胤?，則其將喪失對該財產(chǎn)享有的隱私權(quán)，政府可以在沒有搜查令的情形下搜查該財產(chǎn)，而不會侵犯美國憲法第四修正案公民的隱私權(quán)。比如，在United States v.Eubanks案中，法院判決認為，被告喪失其對一張紙上的指紋和微量海洛因痕跡的合理的隱私期待，因為被告將該張紙丟棄在公共街道上。在California v. Hodari D.案中,法院判決認為，由于被告在逃離警察追捕時丟棄了一包海洛因毒品，就喪失了其對該毒品享有的憲法上的合理的隱私期待，警方分析該包海洛因并不侵犯被告的隱私權(quán),以上原則是否適用于拋棄的DNA生物樣本隱私權(quán)的保護呢？

基于拋棄財產(chǎn)則無隱私的司法判例，美國大多數(shù)法院都認為，警方在獲取犯罪嫌疑人拋棄的DNA生物樣本后，分析該樣本信息的行為不構(gòu)成對犯罪嫌疑人美國憲法第四修正案保護的隱私權(quán)的侵犯。在Rise v.Oregon案中，法院判決認為，被告丟棄的煙頭和人們丟棄的垃圾一樣，處于公共場所，人們可以隨時地檢查，因此，當被告將煙頭丟棄在公共場所時，其就喪失了對該煙頭里的DNA生物樣本的信息隱私權(quán)，警方對該煙頭上DNA生物樣本進行分析，識別罪犯身份，不侵犯其憲法之合理的隱私期待。在State v.Athan案中，法院判決認為，警方偷偷跟隨犯罪嫌疑人，獲取其遺留下的DNA生物樣本、指紋、腳印或其他犯罪證據(jù)，不侵犯其美國憲法第四修正案保護的隱私權(quán)。在People v.LaGuerre案中，警方為了秘密地獲取被告的DNA生物樣本，讓被告參與警方組織的一項蘇打水味道測試，在測試前，被告將其口中的口香糖吐到垃圾桶里，警方因此獲得被告的DNA生物樣本。法院判決認為，警方的行為不侵犯被告享有的憲法之合理的隱私期待。在Commonwealth v.Bly案中，法院判決認為，被告丟棄了其DNA生物樣本，該樣本是警方和被告交談后，在被告離開后使用過的水杯上和吸食過的煙頭上提取的，因此，警方分析該DNA樣本的行為不侵犯被告的憲法之合理的隱私期待。在Commonwealth v.Arzola案中，警方合法獲取了一件丟棄的血襯衫，分析其DNA樣本，最后鎖定犯罪嫌疑人。美國馬薩諸塞州最高法院判決認為，警方在合法獲得犯罪嫌疑人的DNA樣本后，可以分析該樣本，以識別犯罪嫌疑人身份(僅僅用于此目的)，不構(gòu)成憲法意義上的搜查行為。

在Raynor v.State案中，一名婦女在家里被強暴，警方到達現(xiàn)場后，從犯罪現(xiàn)場和該名受害人身上提取到犯罪嫌疑人的DNA樣本，在隨后的2年中，警方對20多名涉嫌強奸的犯罪嫌疑人DNA圖譜進行比對都沒有成功，后來，警方接到受害人的舉報，抓獲犯罪嫌疑人。當警方要求其提供DNA樣本時，他提出要求，如果警方同意在該案調(diào)查結(jié)束后銷毀該樣本，則他同意提供，該要求遭到警方的拒絕，犯罪嫌疑人也拒絕了警方的要求。在犯罪嫌疑人離開警局后，警方在犯罪嫌疑人坐的椅子上提取到了其DNA生物樣本，經(jīng)過分析、比對DNA數(shù)據(jù)庫中的DNA圖譜，最終鎖定犯罪嫌疑人就是強奸犯，犯罪嫌疑人因此被控強奸、盜竊和毆打他人。在訴訟時，被告認為警方分析其遺留在椅子上的DNA生物樣本的行為侵犯了美國憲法第四修正案之合理的隱私期待。法院判決認為，警方行為的目的是為了識別罪犯，被告對其遺留的DNA生物樣本不享有美國憲法第四修正案保護的合理的隱私期待。法院認為，分析DNA生物樣本與測試指紋、觀察年齡、膚色和體貌特征一樣也不屬于美國憲法第四修正案意義上的搜查行為。雖然分析DNA生物樣本可以揭示更多的隱私信息，但是，本案中警方的目的僅僅是為了識別罪犯，因此，警方的行為合法。

在日本，如果是非強制性地采集DNA樣本，例如警察從犯罪嫌疑人丟棄的垃圾中收集頭發(fā)，無需法官發(fā)布搜查令。

按照以上法院的判決，如果警方獲取、分析、存儲他人丟棄和遺留的DNA生物樣本不屬于搜查行為，則警方和政府執(zhí)法人員就會盡力去搜集人們的DNA生物樣本。比如駕駛員和選民的DNA生物樣本或搜集人們丟棄的垃圾以獲得DNA生物樣本等，以上這些人都沒有違法犯罪行為，也不是警方懷疑的對象，這無疑會侵犯這些人受保護的美國憲法第四修正案之隱私權(quán)，同時也給政府肆意搜查公民、侵犯他們憲法之合理隱私的期待提供借口，也會使美國憲法第四修正案保護公民不被政府不合理搜查的功能落空。正如美國法官Kozinski在United States v.Kincade案中發(fā)表的異議那樣，如果不遺留任何DNA生物樣本，我們將寸步難行和無所事事，如果我們對遺留的DNA生物樣本中包含的DNA信息不享有合理的隱私期待，我們就不能阻止政府搜查我們遺留的DNA生物樣本，則政府就會搜集全國公民的DNA信息，并將其分析、進入DNA數(shù)據(jù)庫，這是對憲法隱私權(quán)的極大侵犯。

因此，警方可以在沒有搜查令的情形下獲取犯罪嫌疑人丟棄和遺留的DNA生物樣本，但是，分析、存儲該DNA生物樣本上的信息時，警方必須申請搜查令，否則，就會侵犯他人的憲法之合理的隱私期待。

(二)警方搜集、分析行為不合法的判例和觀點

與上述法院判決不同的是，美國也有少數(shù)法院認為，警方在沒有搜查令的情形下，搜集被捕的犯罪嫌疑人DNA生物樣本構(gòu)成美國憲法第四修正案意義上的不合理的搜查。

Skinner v.Railway Labor Executives’ Association案涉及搜集、分析他人的血、氣息和尿等生物樣本是否屬于美國憲法第四修正案意義上的搜查行為。法院判決認為，毫無爭議，對他人的生物樣本進行分析構(gòu)成搜查行為，會侵犯他人享有的憲法保護的合理的隱私期待，因為該分析可以揭示他人的許多醫(yī)療隱私信息，比如是否患有癲癇、懷孕或糖尿病等。鑒于以上判決意見，有學者認為，警方分析他人遺留在吸管、煙頭或座椅上的DNA生物樣本的行為，屬于憲法意義上的搜查行為，即使該生物樣本的獲取不具有對身體的侵入性，因為分析DNA生物樣本會揭示他人非常詳盡的私人醫(yī)療隱私信息。

在United States v.Davis案中，美國聯(lián)邦第四巡回法院判決認為，警方分析從犯罪嫌疑人服裝上合法獲取的DNA生物樣本的行為屬于憲法第四修正案意義上的搜查行為。法院認為，分析DNA生物樣本，制作DNA圖譜，屬于搜查行為，因為個人對該DNA測試行為揭示的信息享有合理的隱私期待。在State v.Medina案中，法院判決認為，警方在逮捕犯罪嫌疑人后，獲取犯罪嫌疑人DNA生物樣本的行為屬于美國憲法第四修正案意義上的搜查行為。在隨后的分析、存儲和匹配DNA圖譜時，警方的行為也屬于搜查行為，因此，即使警方合法獲取了被犯罪嫌疑人遺棄的DNA生物樣本(犯罪現(xiàn)場的除外)，在隨后的分析、匹配時還得申請搜查令，否則，就會侵犯美國憲法第四修正案保護的隱私權(quán)，構(gòu)成不合理的搜查。

其實，我們可以將人體的DNA生物樣本比喻成一個“封閉的箱子”，其內(nèi)容是DNA信息，并將DNA信息看作是存儲在電子設(shè)備中的電子文本或其他電子信息。由于電子設(shè)備(封閉的箱子)的所有人對該電子設(shè)備中存儲的信息享有合理的隱私期待，警方搜查電子設(shè)備屬于美國憲法第四修正案意義上的搜查行為。比如，在一則案件中，美國一家法院判決認為，警方搜查一部合法獲得的手機必須事先申請搜查令，因為手機(特別是智能手機)里存儲有權(quán)利人大量的隱私信息，其存儲信息的復(fù)雜程度遠遠超過煙盒、錢包里的物品，因此，警方可以基于“合理的根據(jù)”無搜查令獲得犯罪嫌疑人的DNA生物樣本，但是，警方分析他人的生物樣本獲取DNA信息屬于憲法意義上的搜查行為，必須獲得搜查令，否則，就會侵犯他人的憲法隱私權(quán)。

四、家族式搜查的合憲性

《DNA法案》禁止進行“家族式搜查”(familial searching)，不過，美國有些州(比如加利福尼亞州和科羅拉多州)的立法明確允許警方對搜集到的DNA生物樣本進行“家族式搜查”，其他州的DNA法案沒有明確禁止或允許警方進行“家族式搜查”。

在警方將犯罪現(xiàn)場搜集到的DNA生物樣本與數(shù)據(jù)庫的DNA圖譜比對時，如果不能完全匹配成功但可以部分匹配成功(即親屬間共享6個或以上的等位基因)時，警方就可以進行“家族式搜查”，以搜查與當事人DNA圖譜相似的家族成員，比如其父母、兄弟姐妹等，以識別犯罪嫌疑人的身份?！凹易迨剿巡椤敝饕糜诮鉀Q陳年舊案，或提供給警方一些偵破案件的線索，可以節(jié)約時間和警力。不過，也有學者認為，“家族式搜查”可能需要更多的資源，因為與數(shù)據(jù)庫中DNA圖譜部分匹配的人可能存在親屬關(guān)系，也可能不存在親屬關(guān)系，如果是親屬關(guān)系，警方就得決定調(diào)查其所有的親屬，這必將是昂貴的，無效率的④。

由于美國各州的DNA數(shù)據(jù)庫中存儲了大量的沒有違法犯罪的公民DNA圖譜，警方可以利用這些數(shù)據(jù)庫中DNA圖譜與其搜集到的犯罪嫌疑人的DNA圖譜進行匹配，如果相似，就可繼續(xù)通過“家族式搜查”，查找DNA數(shù)據(jù)庫中存儲的DNA圖譜當事人的親屬，最終確定犯罪嫌疑人的身份。在美國北卡羅來納州，警方就有一次成功的“家族式搜查”。2002年，一位在1984年涉嫌強奸和殺人的犯罪嫌疑人就通過“家族式搜查”被識別，警方將犯罪現(xiàn)場采集的DNA生物樣本與DNA數(shù)據(jù)庫中DNA圖譜進行比對，發(fā)現(xiàn)其不能完全匹配，不過，警方發(fā)現(xiàn)DNA數(shù)據(jù)庫中有1人的DNA圖譜與案發(fā)現(xiàn)場的DNA圖譜有8個特征相同，于是警方的調(diào)查重點就集中在該嫌疑人的兄弟身上，接著警方獲得了其丟棄的煙頭，并提取到煙頭上的DNA生物樣本，在分析該DNA后，該DNA圖譜與犯罪現(xiàn)場的DNA圖譜完全匹配，該嫌疑人的兄弟被捕后，承認了犯罪行為，現(xiàn)在已經(jīng)被判處終身監(jiān)禁。

雖然《DNA法案》迫于美國憲法第四修正案的壓力，禁止“家族式搜查”，但是，英國的相關(guān)立法卻允許警方進行“家族式搜查”。2002年，英國開始此項搜查，英國內(nèi)政部在20個案件中使用該技術(shù)，成功偵破了5個案件。在1988年的一起案件中，一名風塵女子被殺害，警方在提取、分析案發(fā)現(xiàn)場犯罪嫌疑人遺留的DNA生物樣本后，該DNA生物樣本沒有與警方DNA數(shù)據(jù)庫的相關(guān)信息匹配成功，該案成為陳年舊案,15年后，一位14周歲的少年被殺害，警方提取、分析了其DNA生物樣本，在與DNA數(shù)據(jù)庫比對時，發(fā)現(xiàn)該DNA信息與15年前的殺人案現(xiàn)場遺留的DNA信息部分匹配成功，這說明該少年與殺人案犯罪嫌疑人是親屬關(guān)系,于是警方將15年前殺人案的嫌疑對象確定為該少年的叔叔Gafoor。在警方拜訪Gafoor家時，其試圖自殺，其后承認是15年前殺人案的兇手。在2003年的另一起案件中，有人向公路扔了半截磚，該磚剛好砸在一輛正在行駛汽車的擋風玻璃上，導(dǎo)致駕駛員心臟病突發(fā)死亡，當時沒有目擊證人，但是，犯罪嫌疑人在該塊磚頭上留有血跡，警方提取、分析DNA生物樣本后，與數(shù)據(jù)庫中的DNA圖譜進行比對，沒有匹配成功，不過，警方成功比對了部分DNA圖譜，并發(fā)現(xiàn)其一親屬成員嫌疑重大，警方調(diào)查該親屬成員后，其承認了犯罪行為，因為過失殺人，該親屬成員被法院判處7年監(jiān)禁④。

由于“家族式搜查”涉及搜查、分析不確定人的DNA生物樣本，因此，美國憲法學者、憲法律師、自由團體和公民大都反對家族式搜查，他們認為，該搜查違反了美國憲法第四修正案，侵犯了當事人享有的合理的隱私期待，屬于憲法禁止的不合理的搜查行為，而美國允許此種搜查的州(如加利福尼亞州)，為了保護當事人的隱私，也規(guī)定了一些限制條件：適用對象僅限于重罪，進行“家族式搜查”的技術(shù)人員要與警方的調(diào)查分開進行，匿名化相關(guān)信息直到調(diào)查結(jié)束，規(guī)定強制性的匹配門檻(即實施該搜查的最低匹配成功率)，開發(fā)使用專門的搜查軟件。

五、結(jié)語

由于公安部設(shè)立“DNA數(shù)據(jù)庫”主要依據(jù)《法庭科學DNA數(shù)據(jù)庫建設(shè)規(guī)范(GB/T 21679-2008)》，但該規(guī)范主要在技術(shù)層面，并未從“法律”層面對數(shù)據(jù)庫的建設(shè)提出要求，因此，我國全國人民代表大會及其常務(wù)委員會應(yīng)盡快設(shè)立相關(guān)法律，規(guī)范公安機關(guān)搜查公民生物DNA樣本和建立數(shù)據(jù)庫的行為，保護公民的隱私。另外，我國公安機關(guān)在DNA生物樣本搜查的執(zhí)法實踐中，還存在以下問題：一是使用對身體侵入性較強的指尖采血方式提取DNA生物樣本，而不是采取侵入性較小的采集唾液搜集方式。二是被搜集DNA生物樣本的人員沒有明確的限定，實踐中有的公安機關(guān)還采集一般的違法行為人的DNA生物樣本。三是犯罪嫌疑人被無罪釋放后的DNA信息的刪除和銷毀的權(quán)利被有意忽略。四是關(guān)于“家族式搜查”的問題也沒有相關(guān)規(guī)定。

縱觀世界各國，警方搜集公民的DNA信息都是有“法律”(即各國的DNA立法)依據(jù)的，因此，我國應(yīng)該盡快制定DNA搜查法，規(guī)范警方的搜查行為，并增設(shè)罰則，追究警方的違法行為，未來的相關(guān)立法應(yīng)該包括以下建議：

一是警方在獲取、分析犯罪嫌疑人的DNA生物樣本之前，必須根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定申請搜查令(緊急情形除外)，以保護當事人的身體和隱私。

二是警方獲取、分析DNA生物樣本并建立DNA數(shù)據(jù)庫的唯一目的必須是識別犯罪嫌疑人的身份。由于對DNA生物樣本的分析可以揭示權(quán)利人的核心隱私信息，甚至可以預(yù)測該人是否具有犯罪傾向，因此，如果警方濫用DNA信息將會給公民的隱私造成極大的侵犯，從而超出建立DNA數(shù)據(jù)庫的起始宗旨。在政府打擊犯罪和公民隱私保護的利益平衡上傾向于政府，這顯然不利于公民隱私的保護。

三是“家族式搜查”的禁止與例外。一般情形下，禁止警方采取“家族式搜查”方式搜集和分析他人的DNA生物樣本，當然，如果是重大的暴力性犯罪，在危及國家或公民生命安全時，警方在經(jīng)過嚴格的審批程序后，也可以使用該搜查方式。

四是確定具體的犯罪類型，即將獲取、分析DNA生物樣本的犯罪具體化并加以列舉。比如，規(guī)定所有被逮捕的“性犯罪或重大暴力犯罪”并加以列舉。

五是自動刪除機制。如當事人一旦被無罪釋放，警方就應(yīng)該主動地從數(shù)據(jù)庫中刪除其相關(guān)的DNA信息，因為錯誤是由警方造成的，更正當然也應(yīng)該由警方主動為之，這樣就可以避免當事人沒有申請或沒有及時申請刪除其DNA信息給其隱私造成的傷害。

六是規(guī)定銷毀DNA生物樣本的具體時間。為了防止警方濫用DNA生物樣本進行其他隱私信息的分析，保護當事人的隱私，在DNA圖譜進入DNA信息數(shù)據(jù)庫后，警方應(yīng)該在一定的時間內(nèi)銷毀該DNA生物樣本。

七是規(guī)定相應(yīng)制裁機制。將警方違法(沒有申請搜查令)采集、分析他人的DNA生物樣本獲得的證據(jù)(作為非法證據(jù))予以排除。對于違法使用DNA數(shù)據(jù)庫的警方工作人員給予相應(yīng)的行政或刑事制裁。

注釋：

①參見“白銀市連環(huán)殺人案”(https://baike.baidu.com/item/白銀市連環(huán)殺人案/6418102?fr=aladdin)。

②參見Parliamentary Office of Science and Technology：The National DNA Database(https://www.parliament.uk/documents/post/postpn258.pdf)。

③參見M.Binford Griffin:DNA Collection Acts and the Fourth Amendment:A Call for Legislative Reform in Georgia to Implement Collection of Arrestees’ DNA(https://readingroom.law.gsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=http://readingroom.law.gsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2833&context=gsulr&httpsredir=1&article=2833&context=gsulr)。

④參見Duncan Carling:Less Privacy Please,We’re British:Investigating Crime with DNA in the U.K. and U.S.(HastingsInt’l&Comp.L.Rev.,2008,Vol.31,No.1)。

⑤參見42 U.S.C.§14132(b)(3)(2012).See also United States v. Mitchell, 652 F.3d 387, 399(3d Cir.2011)。

⑥參見Boroian v.Mueller,616 F.3d 60,68(1st Cir.2010)。

⑦這種DNA只包含非常少的隱私信息，或者說其只能用于識別身份,不過，也有學者認為，即使是“垃圾DNA”，隨著人類基因技術(shù)的發(fā)展，在不久的將來也可以發(fā)現(xiàn)其重要價值。

⑧參見Tracey Maclin:Government Analysis of Shed DNA is a Search under the Fourth Amendment(https://scholarship.law.bu.edu/faculty_scholarship/220/)。

⑨參見Gabrielle A.Sulpizio：Your Body,Your DNA:Addressinthe Constitutionality of Databanked DNA under the Fourth Amendment(CharlestonL.Rev.,2016，No.10)。